季峰

地上權起源于羅馬法，按照早期羅馬法關于地上物屬于土地的一般原則，在他人土地上建設的建筑物，均屬于土地所有人所有，由此產(chǎn)生了不便和不公。為了解決這樣的問題，羅馬法后來創(chuàng)立了地上權制度，明確支付地租給土地所有人之后，土地使用人即可在土地上建造建筑物，并取得與土地所有人幾乎相同的權利。地上權制度在德國得到了極大的發(fā)展、豐富和完善，二次世界大戰(zhàn)德國失去了大量的住宅，住房問題十分緊張，土地利用關系也非常復雜。為了緩解住房矛盾，德國頒布了《住宅所有權和長期居住權法》，使得建筑物所有權和土地所有權在法律上徹底分離，進一步強化了建筑物所有權人的法律地位，滿足了居住者通過建造購買住宅而成為所有權人的需要，促進了地上權制度的完善。

地上權制度與建筑物區(qū)分所有權制度一樣，是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展不斷完善的一項民事法律制度。同時，從權利類型來說，地上權也是一項復合權利。不管是采用登記生效主義還是采用登記對抗主義，大陸法系國家大多在民法上規(guī)定了地上權制度。我國土地使用權與地上權有許多相同之處，但也存在本質的差別，這種差別歸根到底是由于土地所有制基礎不同，兩種權利設計的價值追求不同，但這種差別并不影響我國對地上權制度的合理借鑒。

一、學習借鑒地上權制度，有利于理順房屋土地關系，更好地落實《物權法》的相關規(guī)定

我國實行國有土地和集體土地所有權制度，一般房屋、林木等都定著在國家或集體的土地上。土地使用權制度是在我國土地不能私有和不能交易這樣一個特定的環(huán)境下，為適應土地資源市場化而創(chuàng)造出來的一項制度。隨著不動產(chǎn)登記制度的推行，土地使用權制度與房屋所有權制度之間理論劃分根據(jù)不清、類種不明和界限模糊的弊端，需要系統(tǒng)地歸納統(tǒng)一，否則，在實踐上容易造成混亂。

就概念的科學性來講，通說認為，土地使用權并不是經(jīng)過法學上嚴格論證后提出的法律概念，而只是經(jīng)濟學上的“土地使用”加上“權利”這一法律外殼，至于這一概念在法律意義上的內涵、外延、內容與種類等，并沒有明確而科學的規(guī)定。

我國的土地使用權與地上權有較多相似之處，兩者在形式上都是在他人土地上設定的權利，以使用和收益為目的，都必須為使用土地而支付價金，并且對土地只擁有一定期限的權利。在對土地占有、利用、出租、轉讓、設立擔保物權、行使物上請求權、適用相鄰關系、支付地租（出讓金）等具體內容方面非常相似。盡管我國的建設用地使用權和地上權有諸多相似之處，但在所有制基礎、設定權利的社會功能、權利存續(xù)的期限、權利人行使權利的限制、權利撤銷的原因、權利消滅后的法律后果等方面有著本質的差別。

“地上權”一詞雖然從國外引入，但歷史上相似的權利在我國早已有之。在奴隸制時期，中國就有了地上權制度的雛形，至清末變法修律，民事立法中才出現(xiàn)“地上權”一詞。已故民法學家李志敏先生考證后認為，我國最早的他物權就是地上權。1911年8月完成的《大清民律草案》對物權種類的劃分與體系的安排，以德、日兩國民法為宗，幾乎全部抄襲西方民法，在我國法制史上第一次明確地確立了地上權制度。在該草案中，將地上權界定為：因以他人土地之工作物或植物為其所有，使用其土地之物權。地上權制度在我國臺灣發(fā)展完善較好。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”仍以民國時期1930年正式頒行的《中華民國民法》為主。隨著臺灣地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展和土地使用形態(tài)的多元化，再加上主管機關的倡導，使得地上權制度在臺灣運用較多，在調劑土地“有”與“用”上發(fā)揮著不可替代的作用。在臺灣地區(qū)“民法”上的四種用益物權中，以地上權登記的件數(shù)最多。臺灣地區(qū)“民法”物權編修正草案對地上權有大幅度的調整。重點地調整了地上權的權利義務關系和效力，增設了法定地上權和區(qū)分地上權。修正后的地上權制度呈現(xiàn)出若干特色，主要表現(xiàn)在：當事人對地上權的內容有廣泛自由形成的空間；肯定地上權的處分性，原則上不受到任何限制；明定同一標的上多種地上權的并存性，期能物盡其用。

在大陸法系的《物權法》上，土地和建筑物的關系可以歸納為以下三種模式：（1）土地所有權吸收建筑物的立法模式。早期的羅馬法采取的即是這一模式，即一切建筑物從屬于土地，土地吸收建筑物的原則。在這一原則的作用下，土地和其上的建筑物被視為一物，學者們一般納之為“一元主義”立法模式。（2）土地所有權或地上權吸收建筑物的立法模式。土地的所有權可以與建筑物分離，但是建筑物被視為地上權的必要組成部分。建筑物被土地所有權或被地上權吸收，因而其并不具有民法上的獨立地位。（3）土地與建筑物完全分離的立法模式。這種立法模式以日本和我國臺灣為代表。建筑物所有權既可以土地所有權、地上權為基礎，也可以土地租賃權為基礎。建筑物所有權既同土地所有權分離，也同地上權分離，建筑物被視為獨立的物權的客體。我們將這種立法模式稱之為“二元主義”的立法模式。

建立適合我國國情的地上權制度，可以考慮以地上權為標準建立一個大一統(tǒng)的建設用地使用權概念，對現(xiàn)有的國有土地使用權、鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設用地使用權和宅基地使用權等非農(nóng)業(yè)用地使用權進行改造和整合，在總的原則、性質和權利義務等方面作出統(tǒng)一規(guī)定，將相同的權利歸并到一起，既使非農(nóng)業(yè)土地使用權法律制度具有完整統(tǒng)一性，又保證立法的明確、簡潔。

二、學習借鑒地上權制度，有利于科學設置不動產(chǎn)登記簿，更好地理解和實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記

不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后，登記簿要做很大的調整。一是對房屋和土地、海域進行融合，二是對相關聯(lián)的權利進行融合。可以采用大一統(tǒng)的地上權概念，明確這一類權利的基本屬性和特征。對不同的地上權的不同內容進行具體的闡釋和說明，形成完整的知識結構。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》引入了不動產(chǎn)單元的概念，規(guī)定不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記，不動產(chǎn)單元具有唯一編碼，結束了分散登記模式下，不同不動產(chǎn)按照不同登記單元進行登記的現(xiàn)狀，明確了今后制定具體標準的思路和方向。登記單元是基本的調查、交易和登記單位，是不動產(chǎn)登記的邏輯起點。分散登記時期，土地登記以宗地為單位，海域登記以宗海為單位，房屋登記以幢、層、套、間為單位，林權登記以宗地為單位，農(nóng)村承包土地登記以地塊為單位。統(tǒng)一登記后，必須將這些零散的登記基本單位融合在一起，實現(xiàn)房地一體登記，地林一體登記。既保證了登記單元的惟一，又較好地處理了房地、林地間的關系，有利于實質上推動不動產(chǎn)統(tǒng)一登記。

《國土資源部關于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》明確，為加快建立和實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，落實國務院關于統(tǒng)一登記簿冊的要求，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》的有關規(guī)定，國土部制定了不動產(chǎn)登記簿證樣式。新的不動產(chǎn)登記簿采用了“一簿、數(shù)本、多頁”的形式，即按一個宗地或宗海為一簿、一個不動產(chǎn)單元為一本、一類不動產(chǎn)權利或事項登記信息為一頁，填寫本數(shù)和頁數(shù)。不動產(chǎn)登記簿以宗地、宗海為單位編成，同一宗地、宗海范圍內的所有不動產(chǎn)編入同一不動產(chǎn)登記簿；一個宗地或者宗海內，有兩個以上不動產(chǎn)單元的，應填寫不動產(chǎn)權利登記目錄頁和不動產(chǎn)權利及其他事項登記信息封面頁，形成一本不動產(chǎn)權利及其他事項登記信息；不動產(chǎn)登記簿采用“活頁”方式，不動產(chǎn)權利及其他事項登記信息表格中，一般情況縱向記載不動產(chǎn)權利及其他事項的首次登記信息，橫向記載變更登記、轉移登記、注銷登記、更正登記等信息，登記簿可以根據(jù)實際情況續(xù)頁。

2012年筆者有幸參加了住建部組織全國部分省、直轄市房地產(chǎn)管理部門及部分城市房地產(chǎn)登記機構的業(yè)務骨干，赴瑞士進行不動產(chǎn)登記制度的培訓學習?？疾靾F走訪了蘇黎世、日內瓦、盧塞恩等地的不動產(chǎn)登記機構，聽取了弗里堡和盧塞恩大學的教授關于房地產(chǎn)市場概況、瑞士不動產(chǎn)登記制度的專題講座，與當?shù)氐姆蓪＜?、不動產(chǎn)登記官、不動產(chǎn)測量師等專業(yè)人士座談，近距離的接觸和感受瑞士不動產(chǎn)登記的法律構架和實務操作。瑞士法上的地上權制度與德國的情形大體相同。瑞士民法制定之時，地上權也未受到應有的重視，立法者將其視為役權之一種，僅規(guī)定了一個條文，名為建筑權。依此規(guī)定，所謂建筑權，是指在他人土地上構建建筑物并予以保有的權利，性質上具有可讓與性、繼承性，而且該建筑權一經(jīng)登記，即與土地所有權相分離。不動產(chǎn)登記的權利和類型豐富，登記的權利除了所有權和抵押權外，還有地役權、用益權、居住權、建筑權、對泉水的權利、買受權、買回權等。近年來，瑞士聯(lián)邦政府及聯(lián)邦土地注冊處力推登記辦法與規(guī)程的統(tǒng)一、登記數(shù)據(jù)的聯(lián)網(wǎng)等工作，將傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記功能的發(fā)揮推向了一個新的階段。我國可以有選擇地借鑒這些經(jīng)驗，盡快完善和落實登記簿制度，指導各地組織實施房屋登記簿與土地登記簿的融合。

各地在學習推廣《不動產(chǎn)登記暫行條例》及相關業(yè)務規(guī)程時，引入地上權理論，可以更好地理解不動產(chǎn)單元的設置、登記簿的編成，積極消化吸收，合理組織梳理涉及不動產(chǎn)審批、交易、登記的政策和規(guī)范性文件。清理與《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定不一致的地方性文件，研究制定不動產(chǎn)登記實施辦法等配套政策，開展各類不動產(chǎn)登記資料的整理和信息化工作，提出不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)庫建設要求，分步開展不動產(chǎn)統(tǒng)一登記數(shù)據(jù)庫建設，實現(xiàn)不動產(chǎn)審批、交易和登記信息互通共享。

三、學習借鑒地上權制度，有利于解決地下空間、機械停車位等特殊情況登記問題，更好地保護物權

現(xiàn)代建筑空間形態(tài)各式各樣，種類繁多，如果地下空間確權問題不解決，將有礙于投資者開發(fā)地下空間的積極性，也不利于城市建設的發(fā)展。

土地是一種重要的自然資源，其自然屬性包括地表、地下及空中。在實際的使用和管理中，并沒有把土地的地上及地下空間作為獨立的客體。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們高效運用土地，地下商場、高架橋等建筑形式紛紛出現(xiàn)。明確地上權制度，可以理順房屋所有權與土地使用權關系，解決多種權利疊加混亂的問題。我國現(xiàn)行立法確認的物權形式中，事實上存在著地上權，如宅基地使用權、國有土地使用權、集體土地使用權、林地使用權等?！段餀喾ā返谝话偃鶙l提出了建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。

過去房地分離，地下空間、機械式停車位登記難以實施。在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的前提下，我們應當采用房地統(tǒng)一登記的思維，積極研究新的不動產(chǎn)形式及其登記方法。明確地上權理論，清晰地認識這些不動產(chǎn)，理清不動產(chǎn)權利關系，制訂登記規(guī)則。要進一步研究空間權、次地上權等物權理論，并積極與實踐相結合。一是樹立三維空間登記的理念，二是明確新的權利類型，三是開展實踐探索。

建造地下室或地下停車庫時，在向規(guī)劃部門申請取得建設工程規(guī)劃許可證后，地下空間利用權己經(jīng)從基地使用權中分離出來，這是土地使用權人行使處分權的結果，并得到規(guī)劃行政部門批準。地上建筑和地下建筑竣工驗收后，取得房地產(chǎn)登記時，既取得了建筑物的基地使用權，也取得了地下建筑物的空間利用權。這種分離獨立己經(jīng)為法律承認而固定化，建筑物基地使用權和地下空間利用權都具有獨立的物權效力。地上建筑物和地下建筑物可以一起轉讓，也可以分別轉讓，即保留地下建筑物的所有權及其空間利用權。

我國的土地使用權與傳統(tǒng)民法上的地上權相比，既具有性質上的高度一致性，也帶有自己鮮明的特點。我們沒有必要因為自身特點而刻意否認兩者在基本法律性質上的相同，我國建設用地使用權可以看作是傳統(tǒng)地上權制度在中國大陸地區(qū)的一個特殊形式。建設用地使用權與傳統(tǒng)地上權一樣，是一項獨立于所有權的，并且在社會生活中執(zhí)行“類似所有權”功能的用益物權；同時，建設用地使用權與傳統(tǒng)民法地上權不同，它作為不動產(chǎn)市場上唯一的基礎性交易客體，承擔著更加沉重的社會責任和歷史使命。

當前，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記中央高度重視，社會各界廣泛關注，各級部門和地方正在大力推進，學習借鑒地上權制度，對于轉換登記理念、完善制度設計、解決疑難問題具有積極的作用。

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陳品祿/責任編輯