季峰

地上權(quán)起源于羅馬法，按照早期羅馬法關(guān)于地上物屬于土地的一般原則，在他人土地上建設(shè)的建筑物，均屬于土地所有人所有，由此產(chǎn)生了不便和不公。為了解決這樣的問(wèn)題，羅馬法后來(lái)創(chuàng)立了地上權(quán)制度，明確支付地租給土地所有人之后，土地使用人即可在土地上建造建筑物，并取得與土地所有人幾乎相同的權(quán)利。地上權(quán)制度在德國(guó)得到了極大的發(fā)展、豐富和完善，二次世界大戰(zhàn)德國(guó)失去了大量的住宅，住房問(wèn)題十分緊張，土地利用關(guān)系也非常復(fù)雜。為了緩解住房矛盾，德國(guó)頒布了《住宅所有權(quán)和長(zhǎng)期居住權(quán)法》，使得建筑物所有權(quán)和土地所有權(quán)在法律上徹底分離，進(jìn)一步強(qiáng)化了建筑物所有權(quán)人的法律地位，滿足了居住者通過(guò)建造購(gòu)買住宅而成為所有權(quán)人的需要，促進(jìn)了地上權(quán)制度的完善。

地上權(quán)制度與建筑物區(qū)分所有權(quán)制度一樣，是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷完善的一項(xiàng)民事法律制度。同時(shí)，從權(quán)利類型來(lái)說(shuō)，地上權(quán)也是一項(xiàng)復(fù)合權(quán)利。不管是采用登記生效主義還是采用登記對(duì)抗主義，大陸法系國(guó)家大多在民法上規(guī)定了地上權(quán)制度。我國(guó)土地使用權(quán)與地上權(quán)有許多相同之處，但也存在本質(zhì)的差別，這種差別歸根到底是由于土地所有制基礎(chǔ)不同，兩種權(quán)利設(shè)計(jì)的價(jià)值追求不同，但這種差別并不影響我國(guó)對(duì)地上權(quán)制度的合理借鑒。

一、學(xué)習(xí)借鑒地上權(quán)制度，有利于理順?lè)课萃恋仃P(guān)系，更好地落實(shí)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地和集體土地所有權(quán)制度，一般房屋、林木等都定著在國(guó)家或集體的土地上。土地使用權(quán)制度是在我國(guó)土地不能私有和不能交易這樣一個(gè)特定的環(huán)境下，為適應(yīng)土地資源市場(chǎng)化而創(chuàng)造出來(lái)的一項(xiàng)制度。隨著不動(dòng)產(chǎn)登記制度的推行，土地使用權(quán)制度與房屋所有權(quán)制度之間理論劃分根據(jù)不清、類種不明和界限模糊的弊端，需要系統(tǒng)地歸納統(tǒng)一，否則，在實(shí)踐上容易造成混亂。

就概念的科學(xué)性來(lái)講，通說(shuō)認(rèn)為，土地使用權(quán)并不是經(jīng)過(guò)法學(xué)上嚴(yán)格論證后提出的法律概念，而只是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“土地使用”加上“權(quán)利”這一法律外殼，至于這一概念在法律意義上的內(nèi)涵、外延、內(nèi)容與種類等，并沒(méi)有明確而科學(xué)的規(guī)定。

我國(guó)的土地使用權(quán)與地上權(quán)有較多相似之處，兩者在形式上都是在他人土地上設(shè)定的權(quán)利，以使用和收益為目的，都必須為使用土地而支付價(jià)金，并且對(duì)土地只擁有一定期限的權(quán)利。在對(duì)土地占有、利用、出租、轉(zhuǎn)讓、設(shè)立擔(dān)保物權(quán)、行使物上請(qǐng)求權(quán)、適用相鄰關(guān)系、支付地租（出讓金）等具體內(nèi)容方面非常相似。盡管我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)和地上權(quán)有諸多相似之處，但在所有制基礎(chǔ)、設(shè)定權(quán)利的社會(huì)功能、權(quán)利存續(xù)的期限、權(quán)利人行使權(quán)利的限制、權(quán)利撤銷的原因、權(quán)利消滅后的法律后果等方面有著本質(zhì)的差別。

“地上權(quán)”一詞雖然從國(guó)外引入，但歷史上相似的權(quán)利在我國(guó)早已有之。在奴隸制時(shí)期，中國(guó)就有了地上權(quán)制度的雛形，至清末變法修律，民事立法中才出現(xiàn)“地上權(quán)”一詞。已故民法學(xué)家李志敏先生考證后認(rèn)為，我國(guó)最早的他物權(quán)就是地上權(quán)。1911年8月完成的《大清民律草案》對(duì)物權(quán)種類的劃分與體系的安排，以德、日兩國(guó)民法為宗，幾乎全部抄襲西方民法，在我國(guó)法制史上第一次明確地確立了地上權(quán)制度。在該草案中，將地上權(quán)界定為：因以他人土地之工作物或植物為其所有，使用其土地之物權(quán)。地上權(quán)制度在我國(guó)臺(tái)灣發(fā)展完善較好。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”仍以民國(guó)時(shí)期1930年正式頒行的《中華民國(guó)民法》為主。隨著臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地使用形態(tài)的多元化，再加上主管機(jī)關(guān)的倡導(dǎo)，使得地上權(quán)制度在臺(tái)灣運(yùn)用較多，在調(diào)劑土地“有”與“用”上發(fā)揮著不可替代的作用。在臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的四種用益物權(quán)中，以地上權(quán)登記的件數(shù)最多。臺(tái)灣地區(qū)“民法”物權(quán)編修正草案對(duì)地上權(quán)有大幅度的調(diào)整。重點(diǎn)地調(diào)整了地上權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和效力，增設(shè)了法定地上權(quán)和區(qū)分地上權(quán)。修正后的地上權(quán)制度呈現(xiàn)出若干特色，主要表現(xiàn)在：當(dāng)事人對(duì)地上權(quán)的內(nèi)容有廣泛自由形成的空間；肯定地上權(quán)的處分性，原則上不受到任何限制；明定同一標(biāo)的上多種地上權(quán)的并存性，期能物盡其用。

在大陸法系的《物權(quán)法》上，土地和建筑物的關(guān)系可以歸納為以下三種模式：（1）土地所有權(quán)吸收建筑物的立法模式。早期的羅馬法采取的即是這一模式，即一切建筑物從屬于土地，土地吸收建筑物的原則。在這一原則的作用下，土地和其上的建筑物被視為一物，學(xué)者們一般納之為“一元主義”立法模式。（2）土地所有權(quán)或地上權(quán)吸收建筑物的立法模式。土地的所有權(quán)可以與建筑物分離，但是建筑物被視為地上權(quán)的必要組成部分。建筑物被土地所有權(quán)或被地上權(quán)吸收，因而其并不具有民法上的獨(dú)立地位。（3）土地與建筑物完全分離的立法模式。這種立法模式以日本和我國(guó)臺(tái)灣為代表。建筑物所有權(quán)既可以土地所有權(quán)、地上權(quán)為基礎(chǔ)，也可以土地租賃權(quán)為基礎(chǔ)。建筑物所有權(quán)既同土地所有權(quán)分離，也同地上權(quán)分離，建筑物被視為獨(dú)立的物權(quán)的客體。我們將這種立法模式稱之為“二元主義”的立法模式。

建立適合我國(guó)國(guó)情的地上權(quán)制度，可以考慮以地上權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)建立一個(gè)大一統(tǒng)的建設(shè)用地使用權(quán)概念，對(duì)現(xiàn)有的國(guó)有土地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)等非農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)進(jìn)行改造和整合，在總的原則、性質(zhì)和權(quán)利義務(wù)等方面作出統(tǒng)一規(guī)定，將相同的權(quán)利歸并到一起，既使非農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)法律制度具有完整統(tǒng)一性，又保證立法的明確、簡(jiǎn)潔。

二、學(xué)習(xí)借鑒地上權(quán)制度，有利于科學(xué)設(shè)置不動(dòng)產(chǎn)登記簿，更好地理解和實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記

不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記后，登記簿要做很大的調(diào)整。一是對(duì)房屋和土地、海域進(jìn)行融合，二是對(duì)相關(guān)聯(lián)的權(quán)利進(jìn)行融合?？梢圆捎么笠唤y(tǒng)的地上權(quán)概念，明確這一類權(quán)利的基本屬性和特征。對(duì)不同的地上權(quán)的不同內(nèi)容進(jìn)行具體的闡釋和說(shuō)明，形成完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)。

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》引入了不動(dòng)產(chǎn)單元的概念，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)以不動(dòng)產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記，不動(dòng)產(chǎn)單元具有唯一編碼，結(jié)束了分散登記模式下，不同不動(dòng)產(chǎn)按照不同登記單元進(jìn)行登記的現(xiàn)狀，明確了今后制定具體標(biāo)準(zhǔn)的思路和方向。登記單元是基本的調(diào)查、交易和登記單位，是不動(dòng)產(chǎn)登記的邏輯起點(diǎn)。分散登記時(shí)期，土地登記以宗地為單位，海域登記以宗海為單位，房屋登記以幢、層、套、間為單位，林權(quán)登記以宗地為單位，農(nóng)村承包土地登記以地塊為單位。統(tǒng)一登記后，必須將這些零散的登記基本單位融合在一起，實(shí)現(xiàn)房地一體登記，地林一體登記。既保證了登記單元的惟一，又較好地處理了房地、林地間的關(guān)系，有利于實(shí)質(zhì)上推動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記。

《國(guó)土資源部關(guān)于啟用不動(dòng)產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》明確，為加快建立和實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，落實(shí)國(guó)務(wù)院關(guān)于統(tǒng)一登記簿冊(cè)的要求，根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，國(guó)土部制定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿證樣式。新的不動(dòng)產(chǎn)登記簿采用了“一簿、數(shù)本、多頁(yè)”的形式，即按一個(gè)宗地或宗海為一簿、一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)單元為一本、一類不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或事項(xiàng)登記信息為一頁(yè)，填寫本數(shù)和頁(yè)數(shù)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿以宗地、宗海為單位編成，同一宗地、宗海范圍內(nèi)的所有不動(dòng)產(chǎn)編入同一不動(dòng)產(chǎn)登記簿；一個(gè)宗地或者宗海內(nèi)，有兩個(gè)以上不動(dòng)產(chǎn)單元的，應(yīng)填寫不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記目錄頁(yè)和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其他事項(xiàng)登記信息封面頁(yè)，形成一本不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其他事項(xiàng)登記信息；不動(dòng)產(chǎn)登記簿采用“活頁(yè)”方式，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其他事項(xiàng)登記信息表格中，一般情況縱向記載不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其他事項(xiàng)的首次登記信息，橫向記載變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記、更正登記等信息，登記簿可以根據(jù)實(shí)際情況續(xù)頁(yè)。

2012年筆者有幸參加了住建部組織全國(guó)部分省、直轄市房地產(chǎn)管理部門及部分城市房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)骨干，赴瑞士進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度的培訓(xùn)學(xué)習(xí)?？疾靾F(tuán)走訪了蘇黎世、日內(nèi)瓦、盧塞恩等地的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，聽取了弗里堡和盧塞恩大學(xué)的教授關(guān)于房地產(chǎn)市場(chǎng)概況、瑞士不動(dòng)產(chǎn)登記制度的專題講座，與當(dāng)?shù)氐姆蓪＜?、不?dòng)產(chǎn)登記官、不動(dòng)產(chǎn)測(cè)量師等專業(yè)人士座談，近距離的接觸和感受瑞士不動(dòng)產(chǎn)登記的法律構(gòu)架和實(shí)務(wù)操作。瑞士法上的地上權(quán)制度與德國(guó)的情形大體相同。瑞士民法制定之時(shí)，地上權(quán)也未受到應(yīng)有的重視，立法者將其視為役權(quán)之一種，僅規(guī)定了一個(gè)條文，名為建筑權(quán)。依此規(guī)定，所謂建筑權(quán)，是指在他人土地上構(gòu)建建筑物并予以保有的權(quán)利，性質(zhì)上具有可讓與性、繼承性，而且該建筑權(quán)一經(jīng)登記，即與土地所有權(quán)相分離。不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利和類型豐富，登記的權(quán)利除了所有權(quán)和抵押權(quán)外，還有地役權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)、建筑權(quán)、對(duì)泉水的權(quán)利、買受權(quán)、買回權(quán)等。近年來(lái)，瑞士聯(lián)邦政府及聯(lián)邦土地注冊(cè)處力推登記辦法與規(guī)程的統(tǒng)一、登記數(shù)據(jù)的聯(lián)網(wǎng)等工作，將傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記功能的發(fā)揮推向了一個(gè)新的階段。我國(guó)可以有選擇地借鑒這些經(jīng)驗(yàn)，盡快完善和落實(shí)登記簿制度，指導(dǎo)各地組織實(shí)施房屋登記簿與土地登記簿的融合。

各地在學(xué)習(xí)推廣《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》及相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)程時(shí)，引入地上權(quán)理論，可以更好地理解不動(dòng)產(chǎn)單元的設(shè)置、登記簿的編成，積極消化吸收，合理組織梳理涉及不動(dòng)產(chǎn)審批、交易、登記的政策和規(guī)范性文件。清理與《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定不一致的地方性文件，研究制定不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)施辦法等配套政策，開展各類不動(dòng)產(chǎn)登記資料的整理和信息化工作，提出不動(dòng)產(chǎn)登記數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)要求，分步開展不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)審批、交易和登記信息互通共享。

三、學(xué)習(xí)借鑒地上權(quán)制度，有利于解決地下空間、機(jī)械停車位等特殊情況登記問(wèn)題，更好地保護(hù)物權(quán)

現(xiàn)代建筑空間形態(tài)各式各樣，種類繁多，如果地下空間確權(quán)問(wèn)題不解決，將有礙于投資者開發(fā)地下空間的積極性，也不利于城市建設(shè)的發(fā)展。

土地是一種重要的自然資源，其自然屬性包括地表、地下及空中。在實(shí)際的使用和管理中，并沒(méi)有把土地的地上及地下空間作為獨(dú)立的客體。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們高效運(yùn)用土地，地下商場(chǎng)、高架橋等建筑形式紛紛出現(xiàn)。明確地上權(quán)制度，可以理順?lè)课菟袡?quán)與土地使用權(quán)關(guān)系，解決多種權(quán)利疊加混亂的問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行立法確認(rèn)的物權(quán)形式中，事實(shí)上存在著地上權(quán)，如宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、林地使用權(quán)等?！段餀?quán)法》第一百三十六條提出了建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。

過(guò)去房地分離，地下空間、機(jī)械式停車位登記難以實(shí)施。在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的前提下，我們應(yīng)當(dāng)采用房地統(tǒng)一登記的思維，積極研究新的不動(dòng)產(chǎn)形式及其登記方法。明確地上權(quán)理論，清晰地認(rèn)識(shí)這些不動(dòng)產(chǎn)，理清不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系，制訂登記規(guī)則。要進(jìn)一步研究空間權(quán)、次地上權(quán)等物權(quán)理論，并積極與實(shí)踐相結(jié)合。一是樹立三維空間登記的理念，二是明確新的權(quán)利類型，三是開展實(shí)踐探索。

建造地下室或地下停車庫(kù)時(shí)，在向規(guī)劃部門申請(qǐng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證后，地下空間利用權(quán)己經(jīng)從基地使用權(quán)中分離出來(lái)，這是土地使用權(quán)人行使處分權(quán)的結(jié)果，并得到規(guī)劃行政部門批準(zhǔn)。地上建筑和地下建筑竣工驗(yàn)收后，取得房地產(chǎn)登記時(shí)，既取得了建筑物的基地使用權(quán)，也取得了地下建筑物的空間利用權(quán)。這種分離獨(dú)立己經(jīng)為法律承認(rèn)而固定化，建筑物基地使用權(quán)和地下空間利用權(quán)都具有獨(dú)立的物權(quán)效力。地上建筑物和地下建筑物可以一起轉(zhuǎn)讓，也可以分別轉(zhuǎn)讓，即保留地下建筑物的所有權(quán)及其空間利用權(quán)。

我國(guó)的土地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)相比，既具有性質(zhì)上的高度一致性，也帶有自己鮮明的特點(diǎn)。我們沒(méi)有必要因?yàn)樽陨硖攸c(diǎn)而刻意否認(rèn)兩者在基本法律性質(zhì)上的相同，我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)可以看作是傳統(tǒng)地上權(quán)制度在中國(guó)大陸地區(qū)的一個(gè)特殊形式。建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)地上權(quán)一樣，是一項(xiàng)獨(dú)立于所有權(quán)的，并且在社會(huì)生活中執(zhí)行“類似所有權(quán)”功能的用益物權(quán)；同時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法地上權(quán)不同，它作為不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)上唯一的基礎(chǔ)性交易客體，承擔(dān)著更加沉重的社會(huì)責(zé)任和歷史使命。

當(dāng)前，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記中央高度重視，社會(huì)各界廣泛關(guān)注，各級(jí)部門和地方正在大力推進(jìn)，學(xué)習(xí)借鑒地上權(quán)制度，對(duì)于轉(zhuǎn)換登記理念、完善制度設(shè)計(jì)、解決疑難問(wèn)題具有積極的作用。

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