［德］尼爾斯·楊森

摘 要：歐洲法是一部關(guān)于法律多元主義的發(fā)展史。早在中世紀(jì)的歐洲，羅馬共同法就已吸納了羅馬法、教會(huì)法以及地方法的多種元素。當(dāng)下歐盟法也糅合了官方和非官方規(guī)則，從而形成多元的法律格局。借助歐洲私法整合運(yùn)動(dòng)，相應(yīng)的“歐洲私法共同原理”和示范法取得了一定的法源地位。然而歐盟政界不僅沒有很重視這些非正式法源，反而割裂了“歐盟法”與“歐洲私法共同原理”的內(nèi)在聯(lián)系。另一方面，各種示范法文本在促進(jìn)私法融合的同時(shí)也加劇了私法的分歧，因此學(xué)者需要進(jìn)一步提高文本的邏輯性和協(xié)調(diào)性。

關(guān)鍵詞：歐洲私法;法律多元主義;教會(huì)法;羅馬法;歐盟法;共同原理

作者簡介：尼爾斯·楊森（Nils Jansen），男，德國明斯特大學(xué)（Westf?lischen Wilhelms-Universit?tMünster）教授、南非斯坦陵布什大學(xué)（University of Stellenbosch）特聘教授。

譯者簡介：羅瀏虎，男，荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)（Maastricht University）法學(xué)院博士研究生，荷蘭共同法研究院（Ius Commune Research School）研究員。

基金項(xiàng)目：國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目，留金發(fā)[2013]3009號(hào)

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2016）01-0001-12

一、歐洲法的多元化歷史1

歐洲法是一部關(guān)于法律多元主義的發(fā)展史，具有潛在沖突性的法律規(guī)范、法律體系以及不同的法律權(quán)威共同存在。2在中世紀(jì)和近代歐洲，法律淵源的種類和立法群體都具有多樣性，世俗法院和教會(huì)法院共相存在，而關(guān)于解決法律沖突的原則也種類繁多。3因此，中世紀(jì)法呈現(xiàn)了內(nèi)容各異和局部獨(dú)立的法律體例。1羅馬教會(huì)宣稱對(duì)所有訴因（causae spirituales）具有普遍管轄權(quán)，比如將婚姻視作一種圣禮或要求通過立誓來確認(rèn)達(dá)成契約。然而，羅馬教會(huì)也勒令市民接受當(dāng)?shù)胤傻募s束。貴族的法律地位由封建法規(guī)定，工匠接受行業(yè)條例和城市法規(guī)的調(diào)整，而商人依據(jù)商事法（lex mercatoria）從事交易。2

共同法（ius commune）形塑了歐洲法律的多元性。共同法形成于13世紀(jì)，是以羅馬法為主體并融合教會(huì)法和地方法的體系，因此也被稱為“羅馬共同法”或“世俗共同法”。3在意大利倫巴第（Lombardy）地區(qū)，《封土之律》（Libri feudorum）這一習(xí)慣法匯編，不僅充當(dāng)了封建法的主要淵源，而且在早期就成為了《國法大全》的一部分。4這意味著羅馬法和地方法開始融合。而因?yàn)榱_馬共同法的影響，教會(huì)法《箴言集》（Law maxims）也吸納了羅馬法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。正如以下格言所揭示的那樣，“教會(huì)與羅馬法同在（ecclesia vivit lege Romana）”[1]（P17ff）。相似的，商人法亦非完全獨(dú)立的跨國商法，而是整合了大量修改自羅馬法的規(guī)則。通常，商事法院依據(jù)共同法來裁決商事糾紛，在實(shí)踐中，這種共同法被譽(yù)為“商人法之母”5。人們修改羅馬法的相應(yīng)規(guī)則主要是基于商業(yè)發(fā)展的需要，比如促進(jìn)公平交易。6總之，這是一個(gè)合成的法律架構(gòu)，各種規(guī)則間互有沖突也互相補(bǔ)充。比如，教會(huì)法與市民法（ius civile）之間的關(guān)系從來不缺乏張力。[2]（P109ff）實(shí)質(zhì)上，“共同法”這一理念也包括多層內(nèi)涵，它源自一系列迥異的法律淵源，并將世俗羅馬法以及羅馬教會(huì)法整合為一體。對(duì)于中世紀(jì)法學(xué)家而言，《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani）以及隨后的教會(huì)法匯編與《國法大全》一樣，都是共同法的重要淵源。此外，君主立法以及官方對(duì)教會(huì)法以及自然法的注釋或評(píng)論也提供了輔助。[3]（P20ff）甚至，本為法學(xué)家所獨(dú)自創(chuàng)制的規(guī)則也可能被當(dāng)作共同法之組成部分，一個(gè)典型的例子是為適用沖突規(guī)范提供指引的學(xué)說——法則區(qū)別說。顯然，這樣一個(gè)混合地方法以及共同法的復(fù)合體系很難形成清晰的概念，也增加了適用法律的難度。7

隨后，歸因于政治權(quán)力的集中以及訴訟程序上的統(tǒng)一，上述多元性以及差異性被不斷消弭。不過，私法至少在兩個(gè)面向上呈現(xiàn)著復(fù)雜性：一是，不同國家、城市甚至村莊采納不同的法令以及習(xí)慣法;二是，私法內(nèi)部依然存在著地方法與共同法的沖突。這種復(fù)雜性在17世紀(jì)以及18世紀(jì)愈演愈烈，原先統(tǒng)一的共同法被分化為各種區(qū)域法，比如羅馬—荷蘭法、羅馬—德國法、羅馬—西班牙法、羅馬—那不勒斯法以及羅馬—丹麥法等等。1在1896年《德國民法典》頒布之前的德國法律地圖上，人們可以切實(shí)感受到近代歐洲的法律多元性。這幅地圖用不同顏色標(biāo)注了16種最重要的準(zhǔn)據(jù)法，而許多城市內(nèi)部不同村落之間也往往施行實(shí)質(zhì)內(nèi)容大相徑庭的法律。明斯特地區(qū)巡回法庭認(rèn)為，在通常情況下，該地區(qū)應(yīng)當(dāng)適用普魯士法。然而，也存在以下例外情形：迪爾門村（Dülmen）和哈爾滕村（Haltern）適用科隆法，斯泰因福特縣（Steinfurt）適用于1690年頒布的本特海姆縣（Bentheim）法， 博霍爾特（Bocholt）和博爾肯（Borken）地區(qū)采納安哈爾特（Anholt）和葛門縣（Gemen）的部分法律，特克倫堡縣（Tecklenburg）適用經(jīng)其修改過的林根（Lingen）《土地法》。除瓦倫多夫村（Warendorf）做了輕微修改外，明斯特教區(qū)法律適用于所轄巡回法庭所在的其他地區(qū)。[4]（P26）盡管如此，比起其他地區(qū)的法律，明斯特地區(qū)的法律還不是最混雜的。

時(shí)間的鏡頭移動(dòng)到現(xiàn)代，歐洲大陸（尤其是歐盟地區(qū)）呈現(xiàn)出了怎樣的法律格局？本文致力于描繪今日歐洲法制的多元性特征，評(píng)價(jià)學(xué)界和政界推動(dòng)歐洲私法一體化的得失，并展望歐洲私法的未來愿景。文章在結(jié)構(gòu)上主要分為五大部分。引言部分勾勒了中世紀(jì)歐洲法的多元主義發(fā)展史：羅馬共同法糅合了羅馬法、教會(huì)法以及地方法等不同元素。第二部分引介歐洲法律中的“正式權(quán)威”和“非正式權(quán)威”，通過敘述羅馬共同法所具有的非正式特點(diǎn)來表明，法律的權(quán)威不以履行立法程序?yàn)楸匾?，民間主體的法律創(chuàng)制活動(dòng)也有一定的影響力和權(quán)威性。非正式的文本的法源地位得到了認(rèn)可，這些文本有助于填充和修正法典的內(nèi)容。第三部分描述歐洲私法趨同化之現(xiàn)狀。學(xué)者推動(dòng)了歐洲私法整合運(yùn)動(dòng)，所抽象出來的“歐洲私法共同原理”和出版的示范法著作取得了一定的法律淵源地位。但是歐盟政界不僅沒有很重視這些非正式權(quán)威，反而在促進(jìn)私法協(xié)同方面試圖割裂“歐盟法”與“歐洲私法共同原理”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。第四部分進(jìn)一步揭示了當(dāng)下歐洲私法的多元格局。各種示范法文本提供了不同的歐洲私法融合方案，它們?cè)诖龠M(jìn)私法融合的同時(shí)也加劇了私法的分歧，因此需要進(jìn)一步提高示范法文本（比如《歐洲示范民法典草案》）的邏輯性和協(xié)調(diào)性。第五部分總結(jié)了中世紀(jì)歐洲法和當(dāng)下歐盟法在結(jié)構(gòu)上的平行性——都吸收了官方和非官方規(guī)則，因而呈現(xiàn)出多元格局。筆者認(rèn)為，歐洲私法的多元格局不會(huì)徹底消失，而推動(dòng)私法的趨同化需要重視歐盟法和“歐洲私法共同原理”之間的互動(dòng)性。

二、歐洲法律中的非正式權(quán)威

近代歐洲私法的多元性既體現(xiàn)在“地方法的破碎性”，也展現(xiàn)于地方法律與共同法之間的對(duì)立性，私法上存在著許多具有潛在沖突性的法律規(guī)則。但是，法典化運(yùn)動(dòng)似乎改變了法律的這種混合形態(tài)。有論者認(rèn)為，法典化終結(jié)了法律的多元性。[5]誠然，立法者也抱持著相似目的，旨在通過編纂法典來統(tǒng)一內(nèi)國法。為了更好地理解發(fā)生于18世紀(jì)至20世紀(jì)的法典編纂活動(dòng)，有必要對(duì)長期并存于歐洲法律語境中的兩大法律權(quán)威予以區(qū)分——正式權(quán)威（formal authority）和非正式權(quán)威（informal authority）。2這兩種權(quán)威之間的互相影響既體現(xiàn)在法則區(qū)別說中，也給共同法時(shí)代的法律打上了烙印。當(dāng)然，這個(gè)區(qū)分也有助于分析當(dāng)下歐洲法律的發(fā)展情狀。

（一）正式權(quán)威與非正式權(quán)威

諸多地方法以及習(xí)慣法的權(quán)威性都是嚴(yán)格而正式的。3這種權(quán)威性賦予法律強(qiáng)制力，無論法官抑或公民皆不可違反相關(guān)法律的命令或者要求。法律權(quán)威的正式性直接回答了民眾為何具有守法義務(wù)這個(gè)問題，因?yàn)榉傻臋?quán)威性決定了法律的規(guī)范性。在19世紀(jì)至20世紀(jì)，法理學(xué)界對(duì)法律權(quán)威的正式性進(jìn)行了連篇累牘的探討。不僅將法律歸納為“法律命令”的學(xué)者參與其中，而且哈特（HLA Hart）、凱爾森（Hans Kelsen）和約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）等研究“法律命令緣何具有拘束力”的學(xué)者也沒有缺席。1這些學(xué)者將法律規(guī)范視作內(nèi)容獨(dú)立而具有強(qiáng)制性之理據(jù)（reasons）。2這些絕對(duì)理據(jù)（peremptory reasons）的一個(gè)核心特征在于其須履行必要程式，其可被識(shí)別，而其效力獨(dú)立于實(shí)質(zhì)內(nèi)容。3絕對(duì)法律規(guī)范（peremptory legal norms）建基于立法者的政治意愿以及將這些意愿轉(zhuǎn)化為法律的正式程序。相應(yīng)的文本因此而獲得外觀上的正式性。如果民眾不能便捷地識(shí)別法律以及其他形式的有拘束力的命令，那么法律體系將無法運(yùn)轉(zhuǎn)。[6]（P221）人們通常是借助形式標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分“法律”和“非法律”，或辨別有效的立法、裁決、行政行為以及單純的社會(huì)和政治領(lǐng)域。[7]（P18ff）

就對(duì)法律的正式性的強(qiáng)調(diào)而言，“法律權(quán)威”這個(gè)概念似乎是法律實(shí)證主義的天然伙伴。與法律權(quán)威相關(guān)的一個(gè)設(shè)想是，法律的有效性僅僅源自國家。[8]（P52）誠然，正式的權(quán)威主要是基于政治統(tǒng)治——合理而正當(dāng)?shù)匾罁?jù)國家主權(quán)來將政治意圖轉(zhuǎn)化為法律。4例如，法律并非因?yàn)槠鋬?nèi)在的理性以及公正而獲得約束力，而是因?yàn)榱⒎ㄕ攉@得憲法的授權(quán)。正式權(quán)威獨(dú)立于道德上正確性以及合理性，即使是不公正的法律亦具有的拘束力，一個(gè)典型的例子便是稅法。

然而對(duì)于共同法而言，這種將法律權(quán)威等同于正式權(quán)威的做法卻是荒謬的，因?yàn)楣餐ㄓ绕涫橇_馬法的權(quán)威性具有非正式的特點(diǎn)。羅馬法得以適用的原因從來就很難說得清[9]（P121–143），也很難用“政治統(tǒng)治”來說明羅馬法的權(quán)威性。5而且，中世紀(jì)法學(xué)家顯然覺得沒有必要去質(zhì)疑羅馬法的適用性或權(quán)威性。對(duì)于他們而言，羅馬法是“卓越之法”（law per excellentiam），是所有法律知識(shí)的基礎(chǔ)和表述。[3]（P31ff）在17世紀(jì)和18世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)很難解釋羅馬法文本得以適用的原因，因此律師們也只好沿襲前人的做法。[10]（P11）無疑，羅馬法的權(quán)威性依賴于兩個(gè)互相聯(lián)系的因素：受人推崇的立法價(jià)值與質(zhì)量，以及法學(xué)家將羅馬法視作權(quán)威文本。這種關(guān)于權(quán)威的概念與早期羅馬法中的“權(quán)力”（auctoritas）相似。在拉丁語經(jīng)典文獻(xiàn)中，人們對(duì)支配權(quán)（potestas）和地方官員的統(tǒng)治權(quán)（imperium）進(jìn)行了區(qū)分。6非正式的權(quán)威可被描述為具有拘束力的建議（recommendation），比如羅馬元老院法令（senatus consultum）就是這樣的建議。這些“建議”本身并非強(qiáng)制性的法律命令，但是鑒于元老院的推崇以及政治上的影響力，這些建議可被地方官員轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。1非正式權(quán)威并不從形式上強(qiáng)制民眾或法官予以遵守。這種“非正式性”特征是如此的明顯，以至于在談?wù)撨@些規(guī)范的適用性時(shí)，律師們不會(huì)質(zhì)問這些規(guī)范是否有效抑或是否合憲。這些規(guī)范為法官的裁判以及律師的訴辯提供了廣為接受的理據(jù)。如若這些文本被視作一種“權(quán)威”，那么法學(xué)家們將無須尋找其他的理由來佐證這些文本的有效性。即使是這些文本所蘊(yùn)含的某些規(guī)則未必比其他理據(jù)更有說服力，這些規(guī)則也會(huì)增加法律推論的力度。[11]（P142–173）

從上述觀察可見，法律權(quán)威并不以具有正式性為必要。相反，正式權(quán)威主要是從屬于國家或政治，其次才是依憑于那些建基于政治權(quán)威的法律制度。2就公法而言，正式法律權(quán)威這個(gè)概念是相當(dāng)有意義的。此時(shí)，法律可被理解為政治統(tǒng)治的工具，對(duì)民眾的未來行為進(jìn)行規(guī)范。法律的正式性回答了一個(gè)核心的法理學(xué)問題：立法者的命令何以被聽從？然而，當(dāng)法律賦予民眾選擇權(quán)時(shí)，這個(gè)問題將不再那么重要，因?yàn)榇藭r(shí)法律并非進(jìn)行政治統(tǒng)治的手段，而是對(duì)民眾的權(quán)利和義務(wù)予以衡平，比如合同法和仲裁法。在進(jìn)行裁判時(shí)，法官需要尋求有說服力的、被普遍接受的理由和原則，而并非僅須仰仗文本的官方權(quán)威地位。

19世紀(jì)至20世紀(jì)的法理學(xué)忽略了“非正式權(quán)威”這個(gè)概念，而這并不令人驚訝。大多數(shù)律師都信任國家，并將國家的命令視作法律。誠然，編纂法典的主要目的即在于創(chuàng)設(shè)單一的正式權(quán)威，以改變?yōu)槿嗽嵅〉姆钦綑?quán)威的混雜性。一部成功的法典將會(huì)迅速成為相關(guān)法律領(lǐng)域的唯一官方文本。非正式權(quán)威這種理念依然生動(dòng)地存在于法律語境中，尤其是當(dāng)人們談?wù)摲橇⒎ㄐ苑ǖ渚幾牖顒?dòng)之時(shí)。所以，雖然美國法學(xué)會(huì)（American Law Institute）的先行者們起初考慮在法律重述中引入所有的“權(quán)威、決定、條約以及條款”，但是最后放棄了這種做法。他們認(rèn)為，美國法律重述應(yīng)該是非官方的權(quán)威。3非正式權(quán)威這種理念也存在于日常生活語言里。比如，當(dāng)人們談?wù)撃骋粋€(gè)體的品格、道德權(quán)威或者一位醫(yī)生的“權(quán)威”時(shí)，并非意味著這些個(gè)體有權(quán)對(duì)他人施加自己的意志，也不意味著他人必須遵循該個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)或者建議。相反，這是為了強(qiáng)調(diào)這些權(quán)威是良好而內(nèi)容獨(dú)立的理據(jù)。[12]但是其并非絕對(duì)的理據(jù)。4通常還存在著相沖突的權(quán)威，因而單純?cè)钦綑?quán)威并不必然可以免除行為人的責(zé)任。5

立法者掌握著法律的正式權(quán)威，而非正式權(quán)威并不為個(gè)體所獨(dú)占，因?yàn)榉钦綑?quán)威是關(guān)于“法律論證”的范疇。即使是卓越的法學(xué)家，也很難期待其他律師不用考慮其所給予的推論理據(jù)，而聽從其法律意見。作為表達(dá)某一法律規(guī)則的非官方文本，它所蘊(yùn)含的權(quán)威性來源于法學(xué)界對(duì)該文本作為最終法源的認(rèn)可。這樣的權(quán)威在內(nèi)容上是獨(dú)立的，這意味著在適用相應(yīng)法律文本時(shí)，不需要尋找其他法律理據(jù)。6非正式權(quán)威并非絕對(duì)正確的，因?yàn)樗锌赡苤皇潜姸鄼?quán)威文本中的一個(gè)，而且這些權(quán)威有可能是互相抵牾的。實(shí)質(zhì)上，共同法時(shí)代的律師們每天都感受著不同法律權(quán)威間的沖突，而這也是時(shí)下律師們所經(jīng)歷的遭遇。因此，律師有必要表明某一規(guī)制比其他替代方式更為良好。

也許有人質(zhì)疑將這些比作“權(quán)威”的正確性，認(rèn)為這些相互沖突的文本只不過是對(duì)不同論證過程的展開。然而，這種看法沒有注意到非正式權(quán)威所具有的制度特征。恰如正式權(quán)威，非正式權(quán)威也是制度上的社會(huì)事實(shí)（institutional social facts）。非官方文本在法律論辯中的無力性（forceless force）的根源是，其沒有給出令人信服的論證，而只是法學(xué)家們期待他人將這些文本視作權(quán)威。所以，這些文本的權(quán)威性似乎是獨(dú)立于個(gè)體法學(xué)家的一種客觀社會(huì)事實(shí)。1與官方文本不同的是，非官方文本在作為法律淵源方面具有不同的地位。相應(yīng)地，在論證方面的說服力上，各種非官方文本也具有程度上的差別。[11]（P43ff）在這些互相沖突的文本中，人們需要判斷哪個(gè)可以作為法律論證的基礎(chǔ)。在進(jìn)行論證時(shí)，各種文本被一一展示和議論，而一個(gè)法律文本的權(quán)威性取決于它在法律論證中的分量大小。

（二）非正式權(quán)威在法典化中的作用

通過將非正式權(quán)威從法律陣營里驅(qū)除出去，法典編纂活動(dòng)實(shí)現(xiàn)了法律的統(tǒng)一。法典編纂產(chǎn)生的法律文本成為了該法律領(lǐng)域的唯一權(quán)威。立法者通常會(huì)借助特定的措施來保障法典編纂的權(quán)威性，比如禁止人們對(duì)法律文本進(jìn)行評(píng)論2，或者禁止法官在判決里援引除了法律之外的法源。[13]如果將大陸法系國家保護(hù)立法權(quán)威完整性的措施與19世紀(jì)英國普通法的相應(yīng)發(fā)展進(jìn)行比較，必定饒有趣味。英國普通法踐行嚴(yán)格的先例遵循原則，并通過禁止援引學(xué)者著述以保障法官造法的權(quán)威性。[14]（P285-315）

時(shí)至今日，非官方文本作為法源的地位得以加強(qiáng)。雖然這些非正式權(quán)威力量曾被立法者趕出了法典編纂活動(dòng)，它們卻在不久之后偷偷地溜了進(jìn)來。即使是對(duì)于那些不允許民間力量參與法典編纂活動(dòng)的法律體系而言，法院依然能夠繼續(xù)與法律學(xué)界進(jìn)行對(duì)話，而法典編纂活動(dòng)也不排除未來的法律變革。3比如說，在古羅馬時(shí)期，執(zhí)政官所發(fā)布的“執(zhí)政官法”可以具體說明、擴(kuò)充甚至更正原有法典的條文。4也就是說，法典的內(nèi)容是多方力量一起不斷填充和修正的。在某些時(shí)候，法律共同體或許會(huì)從根本上重新開啟法典化之進(jìn)程，德國憲法的私法化便是一個(gè)生動(dòng)例子。它并非源自《德國憲法》之授權(quán)，而是產(chǎn)生自學(xué)者、律師和法官的確信——在20世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，憲法性權(quán)利所表達(dá)的價(jià)值觀也理應(yīng)存在于市民的私法關(guān)系之中。[3]（P47ff）即使是在成文法國家，判例也成為了法律之外的補(bǔ)充性法源。人們所討論的話題不再局限于是否應(yīng)該對(duì)判例法予以承認(rèn)，而更多關(guān)注對(duì)其地位的認(rèn)可所將帶來的影響。5相似的，學(xué)者著述（尤其是以“評(píng)論”為形式）也在許多國家成為了非正式法律淵源。這可以從法官援引“評(píng)論”以及其他形式的文獻(xiàn)的做法而一窺端倪1，也可以從法律學(xué)者對(duì)某些“評(píng)論”的格外重視中得到說明。[3]（P108-121）一言以蔽之，法典編纂活動(dòng)離不開民間力量的參與，離不開非正式權(quán)威的助力。

三、歐洲私法之趨同化現(xiàn)狀

國家一般是依靠編纂法典來保持法律的統(tǒng)一性。但是從歐洲的經(jīng)驗(yàn)來看，這種法典編纂活動(dòng)的效果并不盡如人意。在歐盟，成員國都已變成了歐盟內(nèi)部市場的一個(gè)區(qū)域，各自形成了本土法律體系，這也意味著歐盟在區(qū)域上形成了不同的法律板塊。因而，現(xiàn)代歐洲法律在很大程度上類似于《德國民法典》頒布前德國法律所呈現(xiàn)的多元局面。

在20世紀(jì)下半葉，越來越多的學(xué)者、律師和政治家對(duì)歐洲私法在地域上的不協(xié)調(diào)和碎裂性感到不滿。自20世紀(jì)80年代以來，這種認(rèn)識(shí)開始轉(zhuǎn)化成動(dòng)力，并促進(jìn)了歐洲私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的開展。歐洲私法（European private law）這個(gè)新概念正是在這種語境下產(chǎn)生的。[15]（P536-546）諸如恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）、海因·克茨（Hein Kotz）以及萊因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等學(xué)者引領(lǐng)了關(guān)于歐洲私法基本原則和規(guī)范的學(xué)術(shù)論述。2他們的著作深受共同法理念的影響：關(guān)于私法的基本結(jié)構(gòu)方面的問題，人們可以超乎本國法律體系的相應(yīng)規(guī)定來進(jìn)行理解。也就是說，歐洲諸國雖然具有不同的法律制度安排，但是在精神意旨上可能具有共享的某些元素。因而，歐洲私法共同原理（acquis commun）所指代的便是歐洲各國私法體系所共同代表的法律傳統(tǒng)。3從比較法的視角觀之，這個(gè)傳統(tǒng)表現(xiàn)為不同國別法在結(jié)構(gòu)、學(xué)說以及價(jià)值觀上的共性。今天，此前的私法學(xué)術(shù)論著所預(yù)測(cè)的一個(gè)嶄新的歐洲私法體系已然涌現(xiàn)。

歐洲私法共同原理扮演著非正式權(quán)威的角色。在過去，它表現(xiàn)為學(xué)者編纂的大量教科書和手冊(cè)。4近些年來，它更多的是以各種“歐洲私法原則”的形式存在，這種體系化的“法律重述”試圖彌合不同國別法之間的分歧，并為將來的立法提供參照。早期的代表作品是蘭多委員會(huì)（Lando Commission）所編纂的《歐洲合同法原則》（PECL）5， 自那時(shí)起《國際商事合同通則》（PICC）就得面臨這一強(qiáng)敵的競爭。另外，諸如歐洲民法典研究小組（Study Group on a European Civil Code）和歐洲侵權(quán)法小組（European Group on Tort Law）等學(xué)術(shù)團(tuán)體相繼出版了大量的歐洲法領(lǐng)域的比較法著作?！稓W洲合同法原則》成為了不同的學(xué)術(shù)小組的研究基石：歐盟法研究小組（Acquis Group）將之用來補(bǔ)充《當(dāng)下歐盟合同法原則》等研究成果的不足之處1;歐洲民法典研究小組將修正后的《歐洲合同法原則》作為《歐洲示范民法典草案》（DCFR）的核心內(nèi)容;法國亨利·卡皮唐委員會(huì)（Association Henri Capitant）聯(lián)袂比較法協(xié)會(huì)（Société de Législation Comparée）編纂了法國版的《共同合同法原則》（Principes Contractuels Communs）。

值得注意的是，《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》自出版之后便逐漸在實(shí)質(zhì)上獲得了法律淵源的地位。2在法律實(shí)踐中，許多人將其視作可據(jù)以做出法律決定的文本。不僅前述“研究小組”將《歐洲合同法原則》作為重述歐洲合同法規(guī)則的起點(diǎn)，而且那些希望起草契合歐洲現(xiàn)狀的法規(guī)或者法典的立法者也逐漸將《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》視作范本。學(xué)者們承認(rèn)了二者在廣義上的法源地位，而歐洲的法院也開始將《歐洲合同法原則》視為有權(quán)威的參考文本。3時(shí)至今日，這些“原則重述”成為了歐洲學(xué)者所研究的客體4，在實(shí)質(zhì)上成為了各種綜合性的學(xué)術(shù)評(píng)論的研究對(duì)象。5

另外一方面，盡管法律實(shí)踐者仍對(duì)選擇適用《國際商事合同通則》或者其他非官方法律文本稍顯遲疑[16]（P18），但是這些文本逐漸在國際仲裁中被當(dāng)作權(quán)威性的參考文本。在國際仲裁員看來，《國際商事合同通則》系統(tǒng)化而與時(shí)俱進(jìn)地匯編了國際上所認(rèn)可的國際商事合同法律規(guī)則。[16]（P91）在申請(qǐng)仲裁者沒有選擇適用的法律之時(shí)，仲裁庭將《國際商事合同通則》作為中立或者自動(dòng)適用的法律（特別是當(dāng)仲裁涉及一國之時(shí)），并運(yùn)用該通則來補(bǔ)充合同準(zhǔn)據(jù)法所不完善之處。[17] 顯然，這些規(guī)則被視為正義的國際中立標(biāo)準(zhǔn)以及關(guān)于全球法律共識(shí)的表達(dá)。6這就是為什么即使是在判斷何為公正善良原則（ex aequo et bono）之時(shí)，仲裁員也依賴于《國際商事合同通則》。[16]（P102）也許更為重要的是，《國際商事合同通則》被仲裁員當(dāng)作概念上的“元素周期表”而用來分析和適用國內(nèi)法和統(tǒng)一法。7仲裁員也可將之視作備用規(guī)則[16]（P101），或者用以檢視依據(jù)國內(nèi)法所作決定的合理性。1

與非官方的、學(xué)術(shù)的歐洲私法的復(fù)興相伴隨的是，歐洲政治家和法官們開始致力于統(tǒng)一和重塑歐洲私法，并把歐洲私法視作推動(dòng)歐洲共同市場發(fā)展的工具。一方面，他們借助官方立法活動(dòng)以促進(jìn)法律的統(tǒng)一，比如《缺陷產(chǎn)品責(zé)任指令》、《保護(hù)在非營業(yè)場所締結(jié)合同的消費(fèi)者指令》、《個(gè)體經(jīng)營商務(wù)代理指令》以及《消費(fèi)信貸指令》。2另外一方面，這些“指令”吸納了私法政策（private-law policies），并且是從私法的視角創(chuàng)設(shè)相關(guān)規(guī)則，代表例子是2005年頒行的《反不當(dāng)商業(yè)行為指令》。3這種現(xiàn)象同樣存在于部分歐盟基本法律（primary law）之中，比如基本自由以及競爭方面的法律。

然而，這種統(tǒng)一法律的方式難以取得令人滿意的實(shí)際效果。帶著工具理性色彩的“歐盟法”（acquis communautaire）4似乎難與秉承傳統(tǒng)法律理性的“歐洲私法共同原理”相調(diào)和。歐盟所頒布的“指令”也經(jīng)常會(huì)在法律理念或政策上相互抵牾。[18]（P39-158） 因此，這些指令的頒行經(jīng)常會(huì)引起成員國法律體系上的緊張。成員國將這些指令轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法的方式和程度各有差異，這致使歐洲私法產(chǎn)生了更多的分歧。不過，學(xué)者們還是通過編纂綜合性的教科書而重新詮釋了歐盟法的體系，進(jìn)而在規(guī)則的認(rèn)知方面取得了更高程度上的一致性。5歐盟法研究小組（Acquis Group）的學(xué)者們更是嘗試著對(duì)這些立法進(jìn)行系統(tǒng)化的歸納，進(jìn)而整合成綜合性的法律體系。通過致力于歐盟法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，這些學(xué)術(shù)著作抽象出了各個(gè)成員國法律體系間的“共同原理”，進(jìn)而可以在最大限度上獲得非官方的權(quán)威性。不過，學(xué)者們除了詮釋歐盟法外，還需要修正歐盟法的謬誤，如此才能對(duì)這些指令進(jìn)行成功的整合。但是，政治家們似乎忽視了這些學(xué)術(shù)作品的重要性。[19]如若學(xué)者和政治家們不準(zhǔn)備借助學(xué)術(shù)性的“歐洲私法共同原理”來進(jìn)行法律的系統(tǒng)化，那么試圖修正和整合歐洲私法為一個(gè)統(tǒng)一法律體系的努力依然會(huì)在立法上遭遇困難。6當(dāng)歐盟委員會(huì)在2006年的《消費(fèi)者法修正綠皮書》中提議將8個(gè)相關(guān)指令整合為1個(gè)橫向指令時(shí)，學(xué)界存在許多批評(píng)意見。隨后在2008年的立法草案里，歐盟委員會(huì)將整合的指令數(shù)目減少到4個(gè)，不過依然存在批評(píng)的聲音。7由此可見，在對(duì)歐盟法進(jìn)行重新的統(tǒng)一時(shí)，立法者不能忽視諸成員國法律體系間存在的“共同原理”。歐盟法與歐洲私法共同原理并非是水和油這樣的不相容關(guān)系。

綜前所述，一個(gè)嶄新的歐洲私法體系正在逐漸成形。問題在于，私法的歐洲化是為了引入一個(gè)零碎卻具有官方拘束力的超國家的私法體系（歐盟法），抑或是為了對(duì)歐洲共同法或共同原理進(jìn)行非官方的重構(gòu)？無論是屬于哪種情形，歐洲私法體系都尚未最終成形。就現(xiàn)在而言，它仍存在于政治和學(xué)術(shù)的襁褓之中。實(shí)際上，歐盟委員會(huì)從政治上所倡導(dǎo)的《歐洲民法典》（Common Frame of Reference）計(jì)劃雖然在定位上仍顯含糊不清，但是卻不失為整合政界和學(xué)界努力之有益嘗試。1

四、當(dāng)下歐洲私法的多元格局

歐洲私法在今天呈現(xiàn)出了多元化格局，這是從政治上和學(xué)術(shù)上構(gòu)建共同歐洲私法的努力所塑造的。許多學(xué)者和法律實(shí)踐者將大多數(shù)成員國在內(nèi)國法律上的統(tǒng)一性視作一種區(qū)域法律多元主義。歐盟法的出現(xiàn)以及成員國執(zhí)行歐盟“指令”上的分歧也形塑了歐洲私法的多元性。成員國并非不費(fèi)吹灰之力即可將歐盟法令納入本國原已協(xié)調(diào)有序的法律體系里。歐盟法令和成員國法律體系彼此獨(dú)立，各自擁有不同的法律授權(quán)。歐盟有時(shí)會(huì)僭越成員國的法律授權(quán)，由此而致使歐盟法令和成員國法律體系互相抵牾。歐盟法院和成員國法院不得不為此種法律沖突爭奪發(fā)言權(quán)。2這是一種典型而使人憂慮的法律多元性，因?yàn)樵诖朔N情形下，那些互相沖突的規(guī)范本應(yīng)該具有正式的權(quán)威性。[20]學(xué)者們?yōu)榱私鉀Q這種法律沖突發(fā)明了各種技術(shù)，比如依據(jù)歐盟法意旨來解釋成員國法律。3盡管如此，在面對(duì)疑難案件時(shí)（比如法律沖突無法通過技術(shù)進(jìn)行解決），政治上的妥協(xié)是必不可少的。

盡管有以上難處，非官方主體所形塑的歐洲私法多元格局似乎是合理的。這種格局與共同法時(shí)代的內(nèi)國法具有極大的相似性，但是在大多數(shù)司法區(qū)域中，非官方立法并未取得羅馬法之于早期近代法那樣的法源地位?，F(xiàn)實(shí)中，采用《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》來克服本國法律不協(xié)調(diào)現(xiàn)狀的國家仍然很罕見。4這些示范法多數(shù)時(shí)候是被作為立法或者學(xué)術(shù)討論的素材。它們也有可能被用來填補(bǔ)內(nèi)國法漏洞，進(jìn)而對(duì)司法發(fā)展產(chǎn)生一定的影響。因此，非官方主體對(duì)歐洲私法所造成的額外復(fù)雜性依然是可以接受的。5

但是就歐洲私法共同原理與歐盟法之間的關(guān)系來說，這些非官方編纂的歐洲私法規(guī)則確實(shí)展示了多元的法律架構(gòu)?！稓W洲合同法原則》、《國際商事合同通則》以及《歐洲示范民法典草案》等不同示范法都對(duì)這些“共同原理”進(jìn)行了表述，這似乎說明“共同原理”也具有多元性。實(shí)際上，這是因?yàn)檫@些示范法都從自身的視角致力于重構(gòu)歐洲私法。通常，現(xiàn)實(shí)中或許不存在被這些示范法得以輕而易舉地描述的“法律共同內(nèi)核”（common core of law），因此示范法的作者意識(shí)到了這種重構(gòu)或者重述私法活動(dòng)所帶有的“構(gòu)造性”。[21]而在缺乏一部真正的歐洲私法的背景下，這些示范法也只是對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行重構(gòu)而非創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有替代性的法律體系。6所以，這些示范法之間的分歧產(chǎn)生的原因通常并非歐洲私法或者全球商法具有不同的特征，而是因?yàn)槭痉斗ㄗ髡邆儗?duì)什么是最佳解決方案，以及如何恰當(dāng)表述某一規(guī)則具有不同的見解。職是之故，有必要引入合適的法律技術(shù)，以解決或者減少這種歐洲私法重述活動(dòng)所造成的“新的復(fù)雜性”[22]。

雖然這些示范法為《歐洲示范民法典草案》所吸納，但是該民法典草案僅對(duì)現(xiàn)行歐盟法規(guī)則進(jìn)行簡單匯編，而缺乏對(duì)這些規(guī)則的修正和體系化。這種方式無助于將迥然有異的法律規(guī)則、原理和政策從知識(shí)上整合為一套協(xié)調(diào)統(tǒng)一的文本。就《歐洲示范民法典草案》而言，體系之間的不連貫性并非罕見，以下兩個(gè)例子可以說明這一點(diǎn)?！稓W洲示范民法典草案》整體照搬了歐盟委員會(huì)《缺陷產(chǎn)品責(zé)任指令》所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，并將之濃縮為一個(gè)幾乎占據(jù)了兩頁紙的條文（Art. VI.-3：204）。該草案只是將這些規(guī)則嵌入“共同原理”之中，而無意從體系上對(duì)這些規(guī)則予以整合?！峨娮由虅?wù)指令》第11條第2款規(guī)定：服務(wù)提供商有義務(wù)提供恰當(dāng)技術(shù)設(shè)施以更正輸入錯(cuò)誤。1《歐洲示范民法典草案》將該款條文措置于“關(guān)于錯(cuò)誤之一般規(guī)定”（Art II.-7.201）項(xiàng)下。然而就其表述來看，這個(gè)規(guī)則或者過于狹隘——在錯(cuò)誤構(gòu)成基本違約的情形，限制了解除權(quán)的適用，或者顯得累贅——借助撤銷權(quán)（right of withdrawal）或損害賠償規(guī)則即可獲得救濟(jì)。無論如何，這個(gè)規(guī)則都不應(yīng)該被涵攝于關(guān)于錯(cuò)誤之一般條款項(xiàng)下，而應(yīng)被措置于傳達(dá)失真條款之下（Art. II.-7：202）。[23]從這兩個(gè)例子可以看出，示范法典的邏輯性以及協(xié)調(diào)性尚待加強(qiáng)。

結(jié) 論

本文對(duì)當(dāng)下的歐洲私法與歐洲早期法律進(jìn)行了結(jié)構(gòu)上的比較，揭示了二者的區(qū)別與相似性。也許令人驚奇的是，歐盟法與中世紀(jì)教會(huì)法以及近代初期地方法在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出平行性。換言之，早期共同法以羅馬教會(huì)法為基礎(chǔ)，糅合了官方和非官方所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，因此在結(jié)構(gòu)上具有復(fù)合性。而現(xiàn)代歐洲私法也具有類似的多元性特點(diǎn)，官方頒布的歐盟法與民間學(xué)者重述的共同原理一起塑造了歐洲私法的多元格局。

在今天，應(yīng)對(duì)這種結(jié)構(gòu)上的多元性的辦法似乎更多了?，F(xiàn)代案例報(bào)告和分析制度有助于確保法律上的穩(wěn)定性。然而，如果不對(duì)歐盟法和學(xué)者重述進(jìn)行系統(tǒng)化的話，很難期待歐盟法規(guī)則會(huì)自行建立于合理的基礎(chǔ)之上。相反，私法上的不協(xié)調(diào)性可能會(huì)進(jìn)一步加劇。事實(shí)上，現(xiàn)行歐盟法與共同原理之間的知識(shí)差距遠(yuǎn)甚于共同法時(shí)代的法律之間的脫節(jié)情形。然而，歐盟政界忽略了共同原理和學(xué)者貢獻(xiàn)之于私法整合運(yùn)動(dòng)的重要性。如果說在羅馬法時(shí)代，教會(huì)是因?yàn)閳?jiān)持依據(jù)羅馬法來安排生活，而參照羅馬法進(jìn)行立法設(shè)計(jì)的話;在現(xiàn)代，歐盟所應(yīng)秉持的原則是——基于傳統(tǒng)上的歐洲私法共同原理進(jìn)行立法創(chuàng)制。

另一方面，法學(xué)界也會(huì)在不經(jīng)意中忽略歐洲私法共同原理的作用。呼吁修正現(xiàn)代歐盟法中所體現(xiàn)的共同原理的研究還是不多見。但是進(jìn)行這樣的研究是有必要的，從現(xiàn)代法對(duì)“私人自治”的重視便可知曉?，F(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)法賦予消費(fèi)者多種類型的撤銷權(quán)。除了某些特例外，消費(fèi)者有權(quán)主張，只有經(jīng)歷了“冷卻期”其方受合同拘束，在此之前，消費(fèi)合同并未成立。[15]（P545）在這種模式下，消費(fèi)者不行使撤銷權(quán)的做法可被視作對(duì)承諾的認(rèn)真對(duì)待。因而，立法者根據(jù)現(xiàn)代政策理念重新詮釋了契約嚴(yán)守原則（pacta sunt servanda），而非通過規(guī)定大量例外情形來拋棄了該原則。本文無意深究這些合同法學(xué)說的細(xì)節(jié)，而是想表明，借助于歐盟法和共同原理之間的相互適應(yīng)和修正，可以減少現(xiàn)行法律之間的掣肘和沖突。歐洲私法和成員國法之間無疑會(huì)繼續(xù)維持著某些緊張，然而對(duì)于歐洲私法的更新和未來而言，這是一種重要的驅(qū)動(dòng)力。

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[責(zé)任編輯 李宏弢]