溫曉莉

內(nèi)容摘要：羅馬法人格和人格權(quán)不是自然而然依據(jù)他的“生物性”產(chǎn)生的。它是“希臘—羅馬”文明為解決特殊歷史條件下一個原子式個人如何與多元社會共同體（家族、民族、國家、世界）建立“和諧秩序”，解決個人在其中“位置”和法律上的“定格”產(chǎn)生的。羅馬法雖然從希臘“自然理性”觀中得到啟示，規(guī)定了“自然人格權(quán)”，但在希臘理性難以解決一系列社會、政治問題的情況下，基督教信仰進入了羅馬法?；浇倘灰惑w，上帝的“位格”以及“位格神”與“位格人”之間存在的永恒臍帶關(guān)系之理念支撐了羅馬法自然人人格擬制。一個典型例子：胎兒權(quán)利的神學(xué)基礎(chǔ)充分說明了這一點。

關(guān)鍵詞：人格權(quán) 位格 羅馬法 神學(xué) 胎兒權(quán)利 法律擬制

一、82憲法“人格權(quán)”理論與實踐反思

我國1982年《憲法》（以下簡稱“82憲法”）彌足珍貴，它是中華人民共和國成立以來制定的四部憲法中最好的一部，其珍貴不在于國家機構(gòu)、對外政策、經(jīng)濟制度等條文，而在于它關(guān)于公民權(quán)利部分特別引人注意：第一，這部分內(nèi)容比1975年《憲法》（以下簡稱“75憲法”）、1978年《憲法》（以下簡稱“78憲法”）有大幅增加，它從75憲法的4項公民權(quán)利增加到28項，條文從2條增至18條。數(shù)量上，75憲法人權(quán)體系創(chuàng)世界之最少，82憲法則創(chuàng)下世界之最多。第二，它規(guī)定的公民人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯，是1949年新中國建立以來從未用過的語言，顯然有強烈現(xiàn)實針對性。

世界各國有公民權(quán)利的憲法，沒有一部明文寫上“人格尊嚴不受侵犯”，唯中國82憲法例外。是不是別國不保護人格權(quán)？不是。1937年的愛爾蘭憲法寫道：“個人的尊嚴和自由得到保障”；1948年聯(lián)邦德國基本法在吸取第二次世界大戰(zhàn)期間法西斯殘暴踐踏人權(quán)的教訓(xùn)后，規(guī)定“人的尊嚴不可侵犯”；1947年意大利憲法第41條把“人格尊嚴”局限于“私人經(jīng)濟活動的進行不得違背社會利益，或采取有損于安全、自由或人格尊嚴的方式”，而不是全方位，尤其禁止國家、社會等強勢力量對“人格尊嚴”的損害；1990年的匈牙利憲法第12章第54條也是保障人的尊嚴而非“人格尊嚴”。聯(lián)合國著名的三個人權(quán)宣言，其中有兩個都規(guī)定“人格尊嚴”是人的基本權(quán)利?！? 〕

但具體各國憲法，卻只有我國82憲法第38條把“人格尊嚴”擺在了單獨顯著位置：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！庇纱耍叭烁瘛币辉~進入了我國社會和法律的視野，人格權(quán)在我國刑法、民法等具體法律的保護中加以了規(guī)定，成為一項對抗一切人包括對抗國家權(quán)力的公民絕對權(quán)利。

然而，歷經(jīng)30年我國人格權(quán)的保護和救濟卻不盡如人意，不僅現(xiàn)實中侵犯人的行為時有發(fā)生，司法救濟和法律保護十分軟弱，某些領(lǐng)域幾乎為零；且人們對某些地區(qū)和部門發(fā)生（如重慶“打黑”期間）的一些駭人聽聞的侵犯人權(quán)行為熟視無睹，幾近麻木（如某些勞教場所和監(jiān)所的逼供刑，計劃生育中的野蠻強制等）。這使我們不得不在82憲法制定30多年后認真反思：是法治實踐的倒退，還是“人格”理念本身也有問題。

當(dāng)年我國憲法這一規(guī)定之所以舉世矚目，修憲時的負責(zé)人憲法修改委員會副主任彭真說得很清楚：是“根據(jù)歷史的經(jīng)驗和‘文化大革命的教訓(xùn)”，他說：“我們……犯過許多錯誤?！幕蟾锩陌l(fā)動和延續(xù)，是極嚴重的錯誤?！?〔2 〕經(jīng)過文革的人都知道，文革中的殺人、打人、武斗、文斗、抄家、對人身和人格的侮辱踐踏肆無忌憚，僅舉文革批斗中對人格人身的侮辱，幾乎是在中國古代駭人聽聞的酷刑之上“推陳出新”，“創(chuàng)意”迭出：筆者在有千年文明史的成都親見對被斗之女性剃陰陽頭、馬桶蓋，臉上墨以侮辱字眼；對被斗之男性則用鐵絲刺穿腮幫、讓其口含死耗子、蝎子、蜥蜴游街，胸前掛以“小爬蟲”等黑牌，儼然秦漢時期黥墨刑（臉上刺字）和“髡耐完刑”（在人頭發(fā)、外貌上給予侮辱性標記）即恥辱刑加肉刑之復(fù)原和“出新”。然而，中國古代一人一身受兩刑（恥辱刑加肉刑）是寫在律典中的，它再殘酷也是法內(nèi)施刑，由專職審判官執(zhí)行，決不能由民間私用。而文革的恥辱刑加肉刑，則由全民施行，任何個人都可以對被稱之為“反動”的“階級敵人”使用。學(xué)生對老師，下屬對領(lǐng)導(dǎo)，兒女對父母等，但凡一個人周遭溫情脈脈的人際關(guān)系，都在這種人格尊嚴完全喪失中全部瓦解。

因此，82憲法第38條是用血的歷史，一個個鮮活生命的慘重代價換來的，是億萬中國人經(jīng)過長期政治運動的折騰和對人格肆無忌憚踐踏之后的覺醒與盼望：中國人要活得有人格尊嚴，人權(quán)不能被隨意蹂躪和踐踏！

然而，我國法學(xué)界、法律界在82憲法制定30年以來，對人格尊嚴、人格權(quán)的思考還是極其膚淺和表面的。第一，仍然停留在把自然人人格權(quán)當(dāng)作與生俱來的生物性權(quán)利，或啟蒙運動的理性主義、自由主義、人本主義人權(quán)觀上，難以認識它的“神圣性”和“關(guān)系性”。第二，把人格割裂為物質(zhì)性人格和精神性人格（認為侮辱人身僅僅是精神性的，看不到它是對整體的人的尊貴價值的踐踏），完全與不完全的人格權(quán)（如認為嬰幼兒人格不完全，談不上按人的方式對待），潛在與成熟的人格（如認為胎兒僅有潛在的人格，不具成熟的人格，所以不是人）等，使一個完整人格支離破碎，這樣必使很多嚴重侵犯人權(quán)的事件在現(xiàn)實中被淡化，使人格權(quán)救濟成為空文。第三，把人格尊嚴僅視為精神性的，是附載于物質(zhì)的，因此侵犯人格尊嚴，不具有實體的侵害性，從而難以得到司法救濟。第四，人格權(quán)保護的薄弱根本還在于“人論”和人權(quán)觀的陳舊與混亂，把人的歷史性、階級性、政治性、道德性、利己利他性、族群與國際性統(tǒng)統(tǒng)作為人格、人權(quán)的終極根源，理論互相抵牾，牽強附會。理論的混亂必然導(dǎo)致現(xiàn)實法治倒退，甚至惡性循環(huán)：82憲法規(guī)定的許多公民權(quán)利條款被束之高閣而成一紙空文。如第41條公民的申訴控告檢舉權(quán)利，往往因“維穩(wěn)”等而被虛化；第40條公民“通訊自由和通訊秘密保護”則由嚴密的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控而受到極大阻礙。刑訊逼供在局部地區(qū)亦屢禁不止。

二、“人格”法律溯源：羅馬法自然人人格出現(xiàn)原因探究

考察羅馬法人格和人格權(quán)，發(fā)現(xiàn)“人格”一詞在公元前羅馬共和國時期就存在，它明顯受到希臘文明的“人觀”影響。

我國人權(quán)理論學(xué)者認為：羅馬法自然人第一個屬性是生物意義上的。〔3 〕但考察羅馬法史卻發(fā)現(xiàn)“自然人”完全不是動物學(xué)、生物學(xué)意義上的人屬、人科類物事。生物學(xué)上的“人”在拉丁語中稱“homo”，即“man”?！? 〕而“自然人”在羅馬法中稱為“persona”，或caput，〔5 〕這兩個詞語都是社會學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)意義上的。Caput原指書籍章節(jié)中的“章”，古羅馬籍冊中，每一家長占有一章，家屬列名其下，此詞表示家長與家屬及與國家、社會之關(guān)系：家長是caput，是國家法律規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)”主體，有“權(quán)利能力”去行使擔(dān)任公職、服兵役、納稅的權(quán)利與義務(wù)。

Persona則與人在羅馬社會和政治權(quán)力中被賦予的人身角色有關(guān)，它原意是演劇用的“假面具”，表示人在劇中角色的不同身份，〔6 〕而人扮演的這種“不同”角色，羅馬法又把它稱為“格形式”或“與格形式”，它不是指“權(quán)利”本身，而是指權(quán)利者與他人相區(qū)別的，被法律賦予獨立于他人的有治理國家、社會、家庭權(quán)力的“人身”——如家長、公民、自由民等。〔7 〕這不啻令人想到“自然人”具有“格”形態(tài)與其說來源于人的“生物性”，毋寧說來自古希臘“自然法”理念。亞里士多德說得很清楚：人天生是“城邦共同體”動物，因而人與人之間一定要分清“角色”、倫常（如家庭中夫妻、父母子女關(guān)系，城邦中執(zhí)政者與公民關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)上的“利益”范圍、“我的”、“你的”劃分，使之各就其位，各司其職）。他說：“任何城邦的組合必須把所有的分子做出區(qū)別而加以配屬”，罪惡才會減少，也才符合“自然法”的“正當(dāng)”要求。而城邦的“多元性”要靠符合自然倫理的“法治”來達成“統(tǒng)一”，否則“許多分子的集合”，就無法使它成為團體而達成“統(tǒng)一”?！? 〕

顯然，“自然人”的“格”概念，是為解決社會共同體生活中的“一與多”關(guān)系產(chǎn)生的“定格”，即“人格體不是由自己的力量所組成的，在絕大多數(shù)情形下，人格體的存在甚至是違反相關(guān)個體的意志的，只要該社會是現(xiàn)實的，人格體的存在毋寧純粹是根據(jù)社會的定義。” 〔9 〕為使人與人之間關(guān)系“標準化”、“規(guī)范化”和“秩序化”，〔10 〕而產(chǎn)生了羅馬法“自然人”的“格”概念。

從人類文明發(fā)展史角度梳理，我們才明白：為什么我國古代無“人格”、“自然人”這類概念。中國古代自西周以來就不斷出現(xiàn)“人的解放”浪潮：廢人殉；以德配天；民情大可見；君舟民水；仁者愛人，博施于民；民貴君輕；天道遠，人道邇；等等。這不止是思想家們的思想，而且是當(dāng)時政治改革舉措和實際的法律政策。但直到近代，中國法也未出現(xiàn)人格、權(quán)利、人權(quán)的概念。京特·雅科布斯（Günther Jakobs）說：“社會惟一能夠把握”自由的個人的“共同性條件”，就是通過“人格體”對人“身體性行動的可能性”進行規(guī)范?！?1 〕所以，羅馬法“自然人人格”本身并不是按生物學(xué)原理“自然”產(chǎn)生的，而是羅馬民族在希臘化時期受到希臘思想影響的結(jié)果。

著名英國法史學(xué)者亨利·薩姆奈·梅因（Henry Sumner Main）曾說：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優(yōu)于印度法律，假使不是‘自然法的理念給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型?！薄罢娴模绻匀环]有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說思想的歷史，因此，也就是人類的歷史，究竟會朝哪一個方向發(fā)展了?！?〔12 〕愛爾蘭法史學(xué)者J.M.凱利（J. M. Kelly）在仔細分析了羅馬傳統(tǒng)法律與希臘文化的遭遇后發(fā)現(xiàn)：“斯多葛哲學(xué)對羅馬的受教育階層和法律人產(chǎn)生了重要的影響……從而影響了羅馬法學(xué)理論的形態(tài)”，他說，芝諾的“中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性來解釋；每一個行為都必須以理性來證成”，“生活必須與自然理性相契合”，這些思想對于用武力征服了希臘世界，文明卻遠遜于希臘的羅馬人“有特別的吸引力”，它是“一種關(guān)于個人心魂的訓(xùn)練，會賦予其實踐者一種至為重要的內(nèi)在獨立”，這種學(xué)說“在羅馬人那里找到了最為適宜的心靈土壤”，所以，斯多葛自然法理念“不時體現(xiàn)在羅馬的法律文本或法律哲學(xué)中”，“征服了共和國晚期和帝國初期的羅馬人；幾乎所有的其職業(yè)生涯始于西庇阿派時代的羅馬法學(xué)家都接受了斯多葛哲學(xué)的理論”?！?3 〕

西塞羅說：法律規(guī)則制定的目的是“使人民過上尊嚴和幸福的生活” 〔14 〕。為此，羅馬人關(guān)于“人”在法律上的權(quán)利義務(wù)理念盡管來自古希臘“自然法”，但羅馬人卻把“地上之人自然本性”的理性自然法一步步實證化、世俗化、常識化和實踐化，從而不僅出現(xiàn)了“自然人”（persona）的“格形態(tài)”——即把每一個個體人在與他人關(guān)系中定格化、標準化、規(guī)范化；并且出現(xiàn)了一系列保護“人格”權(quán)利的相關(guān)法律，例如：對受害人尊嚴的關(guān)注，出現(xiàn)了“侮辱罪”、“兇殘侮辱罪”；未成年人和精神病人的財產(chǎn)與人格的特別保護，〔15 〕尤其羅馬帝國早期法律文本中，出現(xiàn)了“人生而平等”觀點，主張法律對奴隸施以人道主義等看來匪夷所思的規(guī)定?！?6 〕

羅馬法“自然人”概念與古希臘“自然法”的自然正義理念有極大關(guān)系，羅馬法自然人“人格”制度發(fā)展也與自然法息息相關(guān)。

羅馬法中的“人格”，是人進行社會交往、取得權(quán)利自由必不可少的條件。例如婚姻締結(jié)、商業(yè)交易、社會職務(wù)的擔(dān)任、遺產(chǎn)繼承等幾乎與人相關(guān)的公法與私法關(guān)系所有領(lǐng)域的活動，都必須具備這一條件。羅馬法對自然人人格的規(guī)定是羅馬法其他制度的基礎(chǔ)。而自然人人格有三個要件：人的存在，自由身份和某種特殊身份（如羅馬市民身份）的存在?！?7 〕

“人格權(quán)”由自由權(quán)（自由身份）、市民權(quán)（羅馬市民）、家族權(quán)（家族團體之成員）三種身份權(quán)構(gòu)成，其中自由權(quán)最高，市民權(quán)次之，家族權(quán)最低。自由權(quán)是自由實現(xiàn)自己意志的權(quán)利，它是享有市民權(quán)和家族權(quán)的前提和基礎(chǔ)，沒有自由權(quán)即為奴隸。自由權(quán)取得有兩個途徑：一是生來自由人；二是解放自由人，即奴隸由于解放而取得羅馬帝國國民身份。解放奴隸的方式有兩種：主人解放是主人通過一定形式自愿解放奴隸，法定解放是按法律規(guī)定而解放奴隸。市民權(quán)是羅馬公民所享有的特權(quán)，包括公權(quán)（選舉權(quán)、參政權(quán)、擔(dān)任國家公職權(quán)等）和私權(quán)（結(jié)婚權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑權(quán)、訴訟權(quán)等）。市民身份的取得有出生、法律宣布和皇帝賜予等方式。羅馬法根據(jù)是否享有市民權(quán)或市民權(quán)的多少，將自由人分為羅馬公民、拉丁人和外來人三種。羅馬公民享有市民法規(guī)定的一切權(quán)利，是有完全人格權(quán)的；拉丁人介于羅馬公民與外來人之間，享有財產(chǎn)權(quán)和部分公權(quán)，但不享有榮譽權(quán)，即不享有完全的人格權(quán)；外來人則不享有市民法規(guī)定的權(quán)利?！?8 〕

羅馬法自然人的人格由死亡或“人格減等”而滅失，由家庭身份、血親、姻親、年齡、性別、身體與精神狀況、宗教、籍貫和住所、不名譽行為的產(chǎn)生等而發(fā)生變更。在這一基礎(chǔ)上，產(chǎn)生人格變更、意思表示、適法行為、影響權(quán)利的法律事實、法律行為無效的補救、非法行為、損害賠償?shù)取Ｔ凇叭烁瘛边@一基石上，建立起了羅馬法自然人“權(quán)利”與“權(quán)利保護”的全部大廈。

這里值得注意的是，羅馬法“人格權(quán)”不斷擴大的“萬民法”發(fā)展。羅馬法是一個市民法與萬民法長期并存的二元結(jié)構(gòu)體系。羅馬帝國的不斷擴張，使之已不是原來意義上的城邦國家，為解決羅馬公民和外來人各種多元利益關(guān)系，公元前242年就誕生了“萬民法”。但萬民法發(fā)展十分緩慢，外國人權(quán)利取得非常艱難。外國人無“公權(quán)”，私權(quán)方面也受到很大限制。羅馬帝國的對外擴張，不僅給羅馬提供了大批奴隸，并且出現(xiàn)大批無公權(quán)的“異邦人”。他們中有大量未被淪為奴隸的自由人，雖無市民權(quán)，卻每年要向羅馬國家交納高額租稅，因此他們爭取市民權(quán)、爭取平等的斗爭，在羅馬共和后期、帝政初期日趨激烈。這時，市民權(quán)的民族性、本土性已不能與新的社會狀況相適應(yīng)。故由最初為應(yīng)急而產(chǎn)生的“擬訴棄權(quán)”授予奴隸、外國人權(quán)利，到后來發(fā)展為一個行省、一個行省授予，最后終于在公元212年經(jīng)由卡亞卡拉法規(guī)定外國人可直接取得羅馬市民人格身份，方給予他們?nèi)繖?quán)利。

凱利認為，異邦人陸續(xù)獲得羅馬公民權(quán)、萬民法與市民法合二為一，儼然是由于自然法的“自然理性”建立“內(nèi)在和諧的生活秩序”所使然?！?9 〕

羅馬法自然人人格權(quán)制度的發(fā)展還受到希臘思想中“社會契約”觀影響。西塞羅在《論共和國》中綜合了亞里士多德的“公民社會”觀念，希臘化時期盧克萊修的“人類關(guān)系是一個有契約意蘊的條約”，以及伊壁鳩魯?shù)摹吧鐣跫s”論，提出“法律聯(lián)系、契約和合伙，共同形成了民族”，populus不是人類隨意組合；弱小的個體是人們達成原初社會契約的動因?！?0 〕在一個“共同體的契約”關(guān)系中，才能“給予每個人他法律上應(yīng)得部分的堅定而恒久的意愿”?！?1 〕

因此，規(guī)定一個“自然人”法律上享有獨立“人格權(quán)”的制度，完全不是自然而然依據(jù)他的“生物性”產(chǎn)生。它是“希臘—羅馬”文明為解決特殊歷史條件下“一與多”關(guān)系——一個原子式個人如何與多元社會共同體（家族、民族、國家、世界）建立“和諧秩序”，解決個人在其中“位置”和法律上的“定格”產(chǎn)生的。所以，persona和Personalita一開始就不是生物學(xué)意義上的，而是社會學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)、法學(xué)意義的專有名詞。

三、基督教上帝的“位格”與法律“位格人”之關(guān)系

在人權(quán)理念與法治關(guān)系上，除了把人格和人權(quán)根基說成是“生物性”的，或啟蒙運動時理性主義的“與生俱來”、“天賦人權(quán)”之外，我們往往對羅馬法不加細考地贊揚，認為羅馬法的精湛立法技術(shù)同樣“與生俱來”地源于羅馬民族的“務(wù)實”精神，把公元6世紀成型對后世產(chǎn)生極大影響的《查士丁尼法典》與它長成的歷史土壤完全切割。

然而，生活于公元4—5世紀的奧古斯丁經(jīng)過詳細考察，發(fā)現(xiàn)羅馬法律完全是“向雅典人借用梭倫的法律”，他說，羅馬人很敏感，“沒有從斯巴達引進法律”，而是從雅典。按羅馬人的本性，根本沒有什么“普遍存在的公正和善良”，在羅馬共和國長期的貴族與平民爭斗中，“雙方專注的都是謀求勝利，而非正義和良善”。他引用史實說，羅馬社會曾在第二次和第三次布匿戰(zhàn)爭時期“享有前所未有的和諧與純潔的狀態(tài)，其原因不是他們愛好良好的秩序，而是因為他們害怕與迦太基之間的和平遭到破壞”，即“恐懼”和“維穩(wěn)”的需要，導(dǎo)致了羅馬“平等良好秩序”。他引述史實說，羅馬在內(nèi)戰(zhàn)中及蘇拉執(zhí)政和共和國晚期，也是學(xué)者大力頌揚的羅馬法形成及西塞羅寫《論法律》時期：“西塞羅就已經(jīng)對這個國家的衰亡表示了悲傷?！彼梦魅_的比喻：這個國家自古以來的“公正實際上是一幅顏色暗淡的圖畫，而決非現(xiàn)實”。奧古斯丁說，羅馬這個國家早在公元前“就已經(jīng)墜入罪惡的泥坑”，但“人們毫無邪惡感”。他說，盡管從雅典引來了法律規(guī)則，羅馬卻是一個“不感恩的國家”。

同時，他認為，希臘自然法背后的多神信仰及崇拜偶像的邪惡，既難以支撐希臘文明的興盛并導(dǎo)致其衰微，也必難以推進羅馬法律的良善和健全，防范道德和社會的罪惡?！?2 〕奧古斯丁舉了很多例子來證明：就在羅馬法律實行的所謂“和平”時期，也“與戰(zhàn)爭一樣殘酷”，充滿血腥，“給幸存者帶來的不是生命”，而是“從來沒有安全感”；從公共領(lǐng)域到私人生活，在這種逼良為娼的制度中，“所有公民都同樣腐敗”，“人只有成為邪惡才不受傷害”。他說，這個“沒有公義的王國就像一個強盜團伙”?！?3 〕

即羅馬法雖然從希臘“自然理性”觀中得到啟示，規(guī)定了“自然人人格權(quán)”，但現(xiàn)實中的大多數(shù)人活得并沒有“人的尊嚴”：且不說大量的奴隸沒有人格權(quán)，就是一般有“人格權(quán)”的羅馬市民在這種偶像崇拜、皇帝至上、愚民政策、瘋狂尋求人的“偉大光榮正確”中內(nèi)斗不斷，人人自危。羅馬統(tǒng)治者以殘酷鎮(zhèn)壓和血腥暴力維系著帝國的穩(wěn)定，如奧古斯丁所說：“羅馬是輝煌而脆弱的玻璃，一落地就摔成碎片。” 〔24 〕

羅馬的殘酷和君王的極權(quán)統(tǒng)治，使精致但有限的希臘理性難以支撐社會個人和政治生活的壓力。面對混亂與災(zāi)難，希臘自然法的無奈和虛空暴露無遺。為維護個人人格尊嚴和生命價值，人們紛紛尋找具有普遍和絕對價值、有足夠堅固基礎(chǔ)的世界觀依據(jù)?！?5 〕在這種背景下，基督教信仰進入羅馬法，使羅馬法發(fā)生了“徹底變革”，〔26 〕羅馬法的自然人人格權(quán)理念也發(fā)生了深刻變化。

（一）“三位一體”神的位格關(guān)系成為人與人關(guān)系本源。

“三位一體”和“位格”教義的真理性，既是基督教信仰核心，也是西方自由與人權(quán)根基。它與伊斯蘭教、佛教、道教、儒教，甚或現(xiàn)代各種“主義”的信仰完全不同，基督教信仰的對象是三個不同位格而又合一的上帝。

第一個運用拉丁詞persona來表示上帝“位格”的，是公元2—3世紀的北非教父德爾圖良（特土良）。這詞原意是“舞臺戲子所戴的面具” 〔27 〕。但德爾圖良思想中，“神戴上‘面具并不是為了隱藏而是為了顯示他真正的品格”，因而不能把其“視為三個人，而是神的三個位格的顯露，他們與神的真正之所是相對應(yīng)”?！?8 〕公元325年在君士坦丁大帝干預(yù)下的大公教會尼西亞會議制定的《尼西亞信經(jīng)》和1648年英國國會批準的具有法律效力的《威斯敏斯德信條》對“三一”教義有清楚表述?！?9 〕這些信經(jīng)、信條表明：首先“三位一體”是基督教上帝的特殊屬性，即“位格性”與“關(guān)系性”構(gòu)成了“內(nèi)在于三位一體的本質(zhì)” 〔30 〕，他們在同質(zhì)、同榮、同權(quán)、同等的同一性中沒有消除多元性；在多元性中又未消除同一性。圣父圣子圣靈是“個殊性”的位格，但又是交互性、實體性、因果性的本體存在關(guān)系，他們“各自使用不同的方式既為了對方又透過對方而構(gòu)成一個上帝”，“沒有位格與位格間的關(guān)系也就沒有能動與多元的上帝”。〔31 〕這就解決了希臘哲學(xué)一直解決不了的“一與多”關(guān)系問題。因此，“三位一體”教義是基督教信仰關(guān)于救恩論的“關(guān)鍵樞紐”，是基督徒蒙受救恩的“全部福祉”?！?2 〕

其次，圣父、圣子、圣靈三位格之間雖有不同，但又是“互居相融、互居相攝、互貫相居、互寓相等”的一個“相互內(nèi)存、向彼此滲透”、有職分次序、彼此相愛、分享榮耀的完滿的“愛的團契”，“由于神格的完滿既在每一位格，也在所有位格中得以成全，故此圣三一乃是不可分割的單一體”。〔33 〕

這樣一種“愛”的“一與多”關(guān)系，對處于社會共同體的人類處理人與自然、人與人之間關(guān)系，有極大的實踐啟示。按基督教的創(chuàng)造論，人既然是按上帝的形象所造，人與自然、人與人關(guān)系和交往方式就不是“往下”走——只與物質(zhì)打交道或與人交往的兩極平面模式，而是一個首先轉(zhuǎn)向“上”，與上帝建立位格關(guān)系；應(yīng)創(chuàng)造者上帝的要求和呼喚，才衍生出人與人、人與物之間關(guān)系的三角模式。從這個含有真正神圣性的三角關(guān)系模式出發(fā)，persona一詞準確的應(yīng)譯為“位格人”，而非“人格”?！?4 〕因此，正是三一位格上帝的本源性存在，才衍生出人與人之間的位格關(guān)系。

（二）人與上帝的縱向關(guān)系決定了位格人之間橫向關(guān)系

人與位格上帝的縱向關(guān)系決定了位格人之間的橫向關(guān)系，本質(zhì)上是圣約中的法定關(guān)系：愛神愛人。由此帶來羅馬法人格權(quán)變革。

三位一體上帝“愛的團契”關(guān)系不僅反映在圣父、圣子、圣靈間，也體現(xiàn)在上帝與他所創(chuàng)造的人之間，是位格神與位格人的縱向關(guān)系。因此，對三位一體上帝的信仰在公元3—6世紀的羅馬及其統(tǒng)治范圍廣為傳播，必然帶來羅馬法人法的真正變革。從公元3—4世紀君士坦丁皈依基督教，到公元6世紀查士丁尼制定法典，〔35 〕基督教信仰對羅馬公法和私法中的人法與家庭法產(chǎn)生了深刻影響。

首先，“位格神”與“位格人”之間是上帝主動與人立約的圣約關(guān)系，所以國家法律不是正義的源頭，上帝所立圣約的法定內(nèi)容才是人間正義和權(quán)利正當(dāng)性來源。國家權(quán)力的義務(wù)就是在人間遵守上帝的律法。是“上帝的正義創(chuàng)設(shè)了法律，而非法律創(chuàng)設(shè)了上帝的正義” 〔36 〕。而上帝賜給人圣約的法定內(nèi)容，是以“十誡”為代表的六百多條道德律、禮儀律、民刑律，其中最大的兩條誡命是：“盡心、盡性、盡意，愛主你的神”，和“愛人如己”，這“是律法和先知一切道理的總綱”?！?7 〕這兩條圣愛誡命改變了羅馬法以往在自然人人格權(quán)上的嚴苛，從君士坦丁到查士丁尼的《法學(xué)階梯》，“基督教信仰是貫穿當(dāng)時立法新精神的基本要素”，“父權(quán)的嚴厲程度緩和了，……對債務(wù)人給予照顧，債法變得寬和”，婚姻立法也反映出“基督教的仁慈美德”；法律中隨處可見受基督教影響的“公正、寬容、寬和、人道、憐憫、仁慈”等字眼。君士坦丁說：“我規(guī)定：對于所有事物來說，具有較大效力的是正義和公正，而不是嚴格法?！毕惹盎谙ＥD自然法“羅馬人所擁有的市民人格似乎也喪失了其嚴格性”，取代以基督教的自由、平等、仁愛。〔38 〕

其次，根據(jù)上帝與人的關(guān)系，位格人相互之間的關(guān)系本質(zhì)，就是圣約中的彼此相愛、彼此順服、彼此服事、互補合一的關(guān)系。它顛覆了希臘理性自然法“奴隸制天然合法”、“領(lǐng)袖與精英主宰奴仆” 〔39 〕的世俗觀念，提出了“人生而自由”、人格平等的普世主義?！?0 〕

人作為上帝創(chuàng)造的“位格人”，“位格的實存只在團契交流中呈現(xiàn)”，“而位格則是由人與一位‘他者的關(guān)系中形成的?！c他者相交的經(jīng)驗比作為思考的自我所獲得的經(jīng)驗來得更優(yōu)先”，“若撇開群體，位格人就根本不存在”?！?1 〕于是羅馬社會長期存在的最刺眼的社會不公即“奴隸不是人”，在人與上帝、人與人、人與自然的“三角關(guān)系結(jié)構(gòu)”中成了必須正視的問題。羅馬法對授予奴隸自由民身份的嚴格傳統(tǒng)，在基督教信仰的“位格關(guān)系”背景下，逐漸消退和淡化。

法史學(xué)家們發(fā)現(xiàn)：希臘思想“盡管在理論上承認人人平等，但它在調(diào)和普遍存在的奴隸制度和平等理論方面遭遇了困難”?！霸诹_馬帝國早期，法律對奴隸的人道主義待遇的介入日益增多，法律文本中出現(xiàn)了人生而平等的明確陳述”，但平等的真正原因“完全發(fā)端于基督教內(nèi)部?！薄霸诨浇掏娇磥恚巳似降炔皇莵碜允澜绲睦硇砸蛩囟腔谌伺c基督的關(guān)系。” 〔42 〕凱利還引用使徒保羅的話：“并不分猶太人、希臘人、自主的、為奴的，或男或女，因為你們在基督耶穌里都成為一了?！?〔43 〕凱利又說，因為“人都是依上帝的形象創(chuàng)造的，一切人都是平等的”，男女平等，主奴平等，不同種族的人類平等。〔44 〕

羅馬法史學(xué)者朱塞佩·格羅索（Giuseppe Grosso）亦認為：“基督教所主張的博愛和人人平等在精神的層次上出現(xiàn)了，實際上成為了倫理生活的源泉，……它使有的主人和奴隸親如手足，對當(dāng)時的社會結(jié)構(gòu)和法律結(jié)構(gòu)造成影響；由此而產(chǎn)生對解放奴隸的自然推動力，出現(xiàn)了所謂‘自由權(quán)優(yōu)先原則”，“否認在這個領(lǐng)域基督教起過作用，這是荒謬的”?！?5 〕

所以靠自然法天賦人權(quán)的古老理念，解決不了現(xiàn)實中一部分人人為地把另一部分人視為“財產(chǎn)”、被奴役者和賤民。其原因是理性主義、人本主義者在追問人的“格”之意義時，割斷了事物的脈絡(luò)，即事物周圍的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，只強調(diào)人是其自身的所有者，而不是為那永恒無限的造物主所有。把此岸與彼岸關(guān)系隔斷，有限者人為地賦予自己永恒無限的“人權(quán)”，等于把人類的命運當(dāng)做賭注押上了賭博場，當(dāng)人認為“自己是自己主人”時，當(dāng)然可以自愿為奴，自愿賣淫，亦可以在任何處境下，由一部分人宣稱對另一部分人“沒有無緣無故的愛”，而將之置于賤民地位。所以，從所謂“階級性、政治性、族群性、利己利他性”等理性主義、功利主義、人本主義出發(fā)的“人權(quán)”理論，都無法阻止此岸世界對人格尊嚴的踐踏，摧毀人格賴以存在的道德根基?！?6 〕

割斷了與位格上帝聯(lián)結(jié)的臍帶，人權(quán)和人格尊嚴在現(xiàn)實中必然陷入軟弱無力和絕望虛空；失去與位格上帝聯(lián)系的人與人之間的獨立人格，就如同“兩顆遙遠的星球”，兩個互不相干的冷漠的心靈。而不會出現(xiàn)格羅索說的“主人和奴隸親如手足”，即保羅在《腓利門書》所說：富有的主人腓利門與他的逃奴阿尼西母是“在基督里”，永遠互相得著的“親愛的弟兄”?！?7 〕

因此，人格尊嚴與人格平等本身追求的不是“人格”，而是位格人與位格人之間在永恒“位格神”關(guān)系結(jié)構(gòu)中的“人人相愛”。人割斷了賴以存在的永恒臍帶，“人格”內(nèi)涵必然指向虛空，使其真實的意義流失；也無法對抗殘酷處境下發(fā)生的對人格的踐踏。所以，人格和人權(quán)首先不是一個制度性問題，而是人類價值體系的信仰根基問題。

公元2世紀的北非，在羅馬帝國殘酷逼迫基督徒的制度處境下，曾有一對殉道的女性基督徒帕琵佳與菲麗琪，帕氏是主人，有自由民身份，菲氏是她的奴隸。兩人在基督里彼此相愛，羅馬行刑者把她們丟到競技場去喂獅子時，她倆手牽手站在競技場中，見證在基督里的人與人之愛，完全打破了階級界限和等級制度。

四、羅馬法胎兒權(quán)利擬制：生命神圣的永恒臍帶

前面探討了“人格”這個概念在羅馬法中出現(xiàn)，與古希臘自然法、尤其是與基督教信仰之間的關(guān)系；基督教三位一體上帝的“位格”，以及“位格神”與“位格人”之間存在的永恒臍帶關(guān)系，是如何孕育和產(chǎn)生了“人格”這個概念的。而要認識這種生命產(chǎn)生的“永恒臍帶”關(guān)系，還須討論一下羅馬法關(guān)于“胎兒權(quán)利”擬制，這個既古老又新鮮的論題。

（一）羅馬法法律擬制與胎兒權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)的終極追問

關(guān)于“法律擬制”及羅馬法和后來的英美法中大量的“法律擬制”，有四位從正面闡釋其含義的著名法史學(xué)者和法理學(xué)者的論述最引人注意。他們是梅因、薩維尼、伯爾曼和富勒?！?8 〕梅因、薩維尼、伯爾曼都是從“法律變革”的角度談“法律擬制”價值的。

梅因說，擬制是“在社會進步到了一定階段時”，“克服法律嚴格性最有價值的權(quán)益辦法”。〔49 〕法律擬制是為了及時解決法律上的難題，避免法律上的困難，而出現(xiàn)的符合法律正當(dāng)性的“以假為真”。

伯爾曼則從“法律擬制的主要價值”出發(fā)，他說：“用偉大的19世紀德國法學(xué)家薩維尼的話來說是，在一項法律擬制中表達出來的新規(guī)則‘直接加入到舊的和現(xiàn)存的制度里，而且通過這種方式舊制度的確定性和發(fā)展都獲得了更新?！?〔50 〕伯爾曼突出的不是薩維尼關(guān)于“法律擬制”是羅馬法的一項精妙“技藝”的論述，〔51 〕而是薩維尼說的這種方法使舊制度“獲得了更新”的價值意義，這是耐人尋味的。伯爾曼不贊成邊沁對“法律擬制”的貶斥，不贊成邊沁認為“擬制”就破壞了法律字義“固定、客觀和價值中立”的觀點。伯爾曼認為“法律擬制并非謊言，它們不是為了欺騙，”一個法律擬制是為了“在法律上被暗示”：它們在“適應(yīng)新條件”的情況下，“既是有用的也是具有啟發(fā)意義的”?！?2 〕

這里，從以下七點來看法律擬制的“啟發(fā)意義”在哲學(xué)認識論和存在論上的基礎(chǔ)；同時，這些哲學(xué)的解釋最終指向了一個更高價值——關(guān)于生命神圣的終極追問。

第一，羅馬法法律擬制“與真實相反但被視為真實”的認識論，與傳統(tǒng)政治哲學(xué)教科書的認識論“反映論”相左。法律擬制最早出現(xiàn)于羅馬法。羅馬法中有大量關(guān)于“Legal Fiction”的法諺和相關(guān)制度，除梅因在《古代法》中所列舉的“擬制血親”和“擬訴棄權(quán)”，〔53 〕羅馬法“以假為真”的擬制幾乎遍及各種法律制度。例如，法人、宣告死亡、人格權(quán)制度、胎兒權(quán)利、物權(quán)制度，乃至所有的法律概念、術(shù)語、程式、規(guī)則等等，都充滿了非常有趣的“以假為真”的創(chuàng)造。

羅馬法法律擬制為何“與真實相反但被視為真實”，這是從虛擬角度理解法律擬制的關(guān)鍵。即“擬制與真實相反，但被視為真實”的合理性何在？這與中國近幾十年流行的主流哲學(xué)的“真實”、“真理”觀很不相同。傳統(tǒng)哲學(xué)教科書給“真理”下的定義是：真理是客觀事物及其規(guī)律在人的意識里的正確反映。但實際生活中，這種離開人的能動性的“反映論”認識論，以“求真”——追求客觀事物及其規(guī)律的真實性為最高目標，常常適得其反。因為人們在實際當(dāng)中即使是“正確的”感性認識，雖然為“實”、為“真”，但卻往往是“現(xiàn)象之真”、“表象之真”，它真正的“真”常被掩飾于恍兮忽兮的撲朔迷離之中，需要人去偽存真、棄粗取精地進行一番艱苦分析和思考才可得到其中之“理”。故“真實”并不等于“真理”。這種絕對化的追求“客觀實在”之“真”的思維也是一種抽象的哲學(xué)本體論預(yù)設(shè)：還未動手就已形成了現(xiàn)實處境之上還有一個“完整全面的客觀真實”的“理想”境域存在，以此為人的行為的最佳追求。這在哲學(xué)上，一是導(dǎo)致抽象思辨的“真理觀”、絕對化、理想化的“客觀真實”觀；一是導(dǎo)致機械庸俗的唯物論和狹隘經(jīng)驗主義。體現(xiàn)于實務(wù)，則一為“拍腦袋”辦事，想當(dāng)然地以主觀意志代替實際；一是走一步看一步，缺乏應(yīng)有的理性預(yù)設(shè)、遠矚性和智慧。

這兩種傾向?qū)ξ覈蓪嵺`影響都很深。我國法學(xué)理論的主流觀點認為：法是以“求真”為最高目的；“求善”是宗教的目的，“求美”是藝術(shù)的目的，后兩者與法律雖有關(guān)系，但關(guān)系不大。這就把法律中之真、善、美完全割裂開了。其實法律的“真”若離開了“善”和“美”，便失去了所求之正義目的和應(yīng)有智慧。不講善，則導(dǎo)致司法中為求“案件真實”，不擇手段逼取“口供”，以非法手段獲取證據(jù)，從而嚴重侵犯人權(quán)。不講美，則構(gòu)成法之正義的文明因子不是恰當(dāng)、得宜、適中、合理、博雅而妥貼的人類理性智慧，而是粗俗、淺陋、痞氣十足的被民眾厭惡地稱為“訟棍”與“捕快”之類，以及法律技術(shù)、技能、技藝，法律藝術(shù)和智力的極其匱乏、貧乏和拙劣。真善美在法治文明中的割裂，片面、機械、庸俗、直觀地追求“法律之真”，造成立法中的大量劣法與笨法；司法中的刑訊逼供、超期羈押和各種違法程序；以及“法律人”素質(zhì)養(yǎng)成的低俗化，這些必然會對法治文明崇高、莊嚴、正義的內(nèi)涵造成戕傷。

第二，羅馬法法律擬制在認識論、存在論上的特點，幫助我們知曉何為“法律之真”。

羅馬法法律擬制在認識論存在論上有五個特點：（1）對不真實或可能有的真實情況假設(shè)為真實；（2）以“不真”為“真”的目的必須是正當(dāng)?shù)?；?）擬制要受到法律的嚴格限制；（4）法律擬制在程序上一般比照相仿的原有案件進行審判；（5）法律擬制一旦以假為真，都不具抗辯性，不容置疑地成為法律上的真實。〔54 〕

這五個特點最主要在兩點：（1）“擬制與真實相反，但被視為真實”。（2）法律擬制雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容抗辯；即成為“法律上之真理”。這兩點都需要從“虛擬”角度加以說明：“虛擬”無論從它在物理學(xué)上的語義，還是哲學(xué)上、計算機技術(shù)上的含義，都含有雖依憑現(xiàn)實但通過人工活動從現(xiàn)實似乎是“不可能”中創(chuàng)造出“可能性”現(xiàn)實，從并不存在的“真實”中創(chuàng)造出“逼真的”，甚至比原初的“真實”還更加“真實”的“實質(zhì)上”之“真”。

薩維尼評價羅馬法這種“以不真為真”的擬制技術(shù)，是一種體現(xiàn)“更強的科學(xué)性、更少的機械性”的“高度成熟的法學(xué)與法庭制度”的產(chǎn)物?！?5 〕

什么是“法律之真”？中國訴訟法學(xué)界多年來圍繞“法律真實”與“客觀真實”的關(guān)系和區(qū)別進行了激烈的討論。〔56 〕離開了法律正義的“善德”價值，撇開法律豐富的人類文明內(nèi)涵，“法律真實”與“客觀真實”之別，就容易流于直白的就事論事的現(xiàn)象區(qū)別。

如伯爾曼所說：“像一部虛構(gòu)的文學(xué)作品一樣，一個法律擬制在事實上并不打算被當(dāng)做真實的。然而，在另一意義上它是真實的：它在法律上是真實的。” 〔57 〕過去，人們認為只有在藝術(shù)創(chuàng)作中才會實現(xiàn)這種“源于真實生活，又高于真實生活”的“真”——藝術(shù)之真，哲學(xué)家們對“藝術(shù)之真”給予了正確理解：真正的藝術(shù)作品盡管是虛構(gòu)的，但卻抓住了真實生活的本質(zhì)；給人的感官和心靈帶來的震撼與沖擊遠遠高于真實生活，因而是一種“實質(zhì)意義上”的“真實”，是主體對現(xiàn)實的超越性的創(chuàng)造。但自古希臘到16—17世紀西方近代哲學(xué)都以現(xiàn)實實在的經(jīng)驗事實為基礎(chǔ)，“眼見為實”，凡不屬親眼見到、聽到、感受到的，都屬“子虛烏有”。即否認了“有”的現(xiàn)實在場存在之中，隱含著一個“無”的更廣闊的不在場的存在，它同樣是“存在”的一部分，而且是更重要的“存在”。

第三，法律擬制“以不真為真”，正是人“把某物視為真實”——“而不是某物是真實”的人的認識特點。把客觀事物“視以為真”，這是人之成其為人的生命特點。一個客觀存在物被人所覺知、發(fā)現(xiàn)和把握，是人的生命被嵌入現(xiàn)實生存世界的地基和基本結(jié)構(gòu)。海德格爾說：“真理和真實之物并非只是事后根據(jù)一種生命所分得的實踐功用而得到規(guī)定的，而不如說，真理必須已經(jīng)存在，生命體才能夠生存，一般生命才能夠保持為一種生命。”“因此，必然的一點是：必須把某物視為真實的——而不是：某物是真實的?！?〔58 〕被“視為真實”的東西可能是“不真實”的，但只要這種“被視為真實”的東西獲得了人們的“必要的相信”，它就是“真實”的。在實踐中，這種“虛擬性”特征在法律中顯得特別突出：司法活動往往不是在“查明”案件真實，而是在“證明”案件真實。因為我們說一個東西為“真”，就是指在人們的認識中被把握的東西存在。這種東西必須在任何時候都預(yù)先作為總是已經(jīng)“現(xiàn)成存在”，并為我們所看見的感知的處于在場狀態(tài)的東西。而如果我們認為只有“在場”的能感知的才為“真”，那案件已消失了的，大量“不在場”的以及廣大未被納入視野的便為“假”，我們便必然作繭自縛地把自己生命限定在了一個非常狹小的范圍內(nèi)，從而否定了不為我們經(jīng)驗所感知的另一無形之中可能存在的世界。因此，把“不真視為真”，實際上是人對“可能性世界”的目標所作的出于理性的籌劃、勾勒、透視、確定和圖式化。這說明人對現(xiàn)實事物的認識一開始就不是復(fù)制和描摹式的，而是創(chuàng)生式的擺置于人所確定的位置上。

第四，法律擬制“以不真為真”具有雙重符合性。所謂“雙重符合”，是說法律擬制之所以可以把“不真”之物當(dāng)成“真”，一是表明所擬制的對象與人要達到的目的、意圖是相符合的（如對“法人”的擬制，表明法人這類組織具有符合人的意圖之特征，即“法人”實際上已具有了人們要求的一定“人格”的真實性）；二是表明“擬制”的某種權(quán)利或程序與擬制對象本身的性質(zhì)也是相符合的。這就是人們常說的“物對知的適合”和“知對物的適合”。我們通常把前者稱為“事實之真”（物與知的符合），它是人們認識何物為“真”的基礎(chǔ)，后者稱為“命題之真”（知對物的符合）?！?9 〕“法律擬制”以“不真為真”，便屬這種“命題之真”。

第五，法律擬制的命題與擬制對象之間存在內(nèi)在聯(lián)系。法律擬制的“命題之真”并不能不證自明。它不像傳統(tǒng)哲學(xué)教科書的解釋：只要人自以為“主觀符合客觀”，主觀陳述就自然達于客觀，成為真理性的正確陳述。相反，它必須經(jīng)過證明，即擬制的命題與擬制對象之間存在一種按“虛擬”詞義解釋的“能產(chǎn)生某種效果”的內(nèi)在聯(lián)系。而這種“有效性”的內(nèi)在聯(lián)系，不是人們關(guān)在屋里冥思苦想出來的，它須以“行為”的方式表現(xiàn)出來。例如，我們講“法人”具有自然人的某些權(quán)利能力和行為能力：它要對自己的行為負責(zé)，有自己的獨立財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)和場所等，這些都不是人們異想天開，而是法人自身行為向世界呈現(xiàn)出的“開放狀態(tài)”，使其成為“法人”標準得以確定的尺度。那么，法人是不是一種“定在”（現(xiàn)成存在）呢？即有學(xué)者說的“實際存在”；或黑格爾用“設(shè)定”一詞說明的——意指在人心智基礎(chǔ)上構(gòu)造出來的“為其自身”的道德與智慧努力。這兩種解釋都不恰當(dāng)。這也是人們爭論的法人究竟是擬制還是實際存在的一個焦點。

用“定在”或“設(shè)定”來分析“胎兒權(quán)利”的擬制，就更是有問題。因為“胎兒”若“定在”，即“實際存在”，但他（她）還不是成形的人，即不是一個“現(xiàn)成存在”的人；若說他是“設(shè)定”的，他的“權(quán)利”便完全成了依成人現(xiàn)實實際所需而“構(gòu)造”出的附屬于成人的工具——“胎兒權(quán)利”的獨立自主性便是一種虛空，即不具有法律上的真實性。

海德格爾從存在論角度的解釋也許能對我們有所幫助。他說，命題之真理性既不在于“主—客”相符說，也不是一種“定在”或“設(shè)定”，“并不是由某個人類‘主體對一個‘客體所說出的”“‘有效的命題的標志”，“‘真理乃是存在者之解蔽，通過這種解蔽，一種敞開狀態(tài)才成其本質(zhì)。一切人類行為和姿態(tài)都在它的敞開域中展開”?！?0 〕何謂“存在者之解蔽”？海德格爾認為，命題的真實性取決于人在實踐中的自由度。這種“自由”不是主觀的任性，而是人參與了特定時空的實踐活動，擬制對象在這一時空中向人“提供出選擇的可能性”，“向人托出必然之物”（人發(fā)現(xiàn)它的屬性），例如法人在其活動中向人展開了它的一切領(lǐng)域，充分表現(xiàn)了它的特性，這叫“自由”地表現(xiàn)了它的一切，也叫“解蔽”—把過去被遮蔽的東西全去掉而呈“敞開”狀態(tài)，而人也參與其中；它占有了人，人也選擇了它：一種內(nèi)在聯(lián)系得以產(chǎn)生，一個有效的正確命題才會產(chǎn)生。因此，“以不真為真”的命題的“現(xiàn)身方式”，既不是人想當(dāng)然規(guī)定的，也不是客觀定在，而是人在與對象的關(guān)系中，作為人與世界的整體關(guān)聯(lián)，向人托出的必然之物和人對其把握的結(jié)合。

若堵死了黑格爾的“設(shè)定”這道人的理性自以為是的大門，可以發(fā)現(xiàn)，“胎兒權(quán)利”的擬制在理解上比“法人”所要涉及的“人與世界的整體關(guān)系”廣闊得多。幸虧海德格爾的存在主義認識論是全方位開放的，他沒有落在黑格爾封閉而自大的體系中，這就留下了在人與世界關(guān)系中，“向上追向”的縱向維度。海德格爾所說的“真理的本質(zhì)”是“存在者之解蔽”，是在“敞開域中展開”的，那我們就看到人在沒有“天花板”阻攔的與世界“整體關(guān)系”中，有一個維度是人常常有意無意抹煞了的：也就是我們?nèi)绾握J識“胎兒”生命的獨立價值，至關(guān)重要?！春５赂駹柕拇嬖谥髁x認識論，給我們留下了關(guān)于“胎兒權(quán)利”擬制，從法律向信仰，從哲學(xué)到神學(xué)，這樣一條被忽略的往上追向的道路和空間。

第六，法律擬制的“真”具有正當(dāng)?shù)膫惱韮r值取向，擬制對象必須在發(fā)展方向上是正確的。因此，“方向”，是擬制之物賴以建立的基礎(chǔ)。

法律擬制的命題之“真”，是人在實踐中對與人發(fā)生關(guān)聯(lián)的事物屬性的把握，但事物并不是任意被人把握住的，它需要人通過一定途徑去“透視”、覺知、對待，并且人在認識中還不能把它“帶走”——即不能把它“提升”、抽象到思辨理念去，還必須保持事物的“持續(xù)在場狀態(tài)”，〔61 〕使之不至于束之高閣而成為不可理解的虛幻理念或倏忽即逝的東西。那么，用什么來保持這種已把握之物的“真實性”呢？處于實際生活中的已把握之物是一種流變狀態(tài)，要保持它，使它持續(xù)存在下去，就只有把它轉(zhuǎn)化為一種有相對固定價值的東西。這也是人類生命生存下去之使然：人的生命要自我保存下去，就必須使生命中值得持續(xù)存在的東西得到保障。這就是法律擬制“視不真為真”的倫理價值所在。這些雖為常規(guī)的直觀視為“不真”，但在它與人發(fā)生關(guān)系向人展開的全過程中，人發(fā)現(xiàn)與自己的生命息息相關(guān)，必須把它“持存”下去，將它的特性作為某種價值固定下來，保持下去，這就具有價值評價和價值設(shè)定的特征。“真理在本質(zhì)上是一種評價?！?〔62 〕也是一種“價值設(shè)定”，并不是傳統(tǒng)哲學(xué)所言的“真理”是對客觀事物的正確“反映”，不是照原樣在復(fù)制和描摹，而是按照某種價值、意義把對象物固定在它應(yīng)有的位置上。即給它設(shè)定一個“正確方向”——要它往哪個方向發(fā)展，如“法人”，必須有固定場所，要有一定資本金，要登記注冊等。因為“Legal Fiction”的Fiction（虛構(gòu)）原本有“構(gòu)造”之意；而“構(gòu)造”“就是一種命令活動，它首先提出命令要求，并且創(chuàng)造出一個命令領(lǐng)域” 〔63 〕。這個“命令”就是擬制之物的正當(dāng)性、正確性取向，它發(fā)展的方向?！胺较颉本褪菙M制之物賴以建立的正確基礎(chǔ)。

這就出現(xiàn)了“價值”由誰設(shè)定、依什么標準設(shè)定、向什么“方向”發(fā)展才始終是“正確”的一系列的終極追向問題。例如：胎兒生命的獨立價值是誰定的？這個“價值標準”是什么？保護這樣一個“潛在”的弱小生命的發(fā)展方向是什么？難道“財產(chǎn)繼承”這種偶在性的經(jīng)濟利益能決定一個至為尊貴榮耀具有與動物根本不同的永恒性生命嗎？

第七，法律擬制是人通過“符號系統(tǒng)”超越現(xiàn)實，否定、揚棄和擺脫“眼見為實”的實存世界，建立新價值指向的生命功能的自由擴展。

德國哲學(xué)家恩斯特·卡西爾（Ernst Cassirer）認為，人對環(huán)境的關(guān)系，與一切動物屬種一樣，具有“感應(yīng)器系統(tǒng)”和“效應(yīng)器系統(tǒng)”，它們使人具有與動物類似的“反應(yīng)”與受動“應(yīng)對”能力；唯有不同的是人具有第三個環(huán)節(jié)：符號系統(tǒng)，這使人不再生活在物理世界，而生活在“符號”世界?！?4 〕人類的一切進步都取決于“符號之網(wǎng)”的編織。它編織得越精巧和牢固，人類生命的功能圈在量上就越擴大，在質(zhì)上也不斷得到提升。羅馬法的發(fā)展正說明了這一點。

法律中彌久而成熟的法律概念、法律術(shù)語、法律規(guī)則、法律原則等，大都是虛擬的符號化思維和表達方式的產(chǎn)物。羅馬法就是以這種令人驚嘆的符號構(gòu)成的法律大廈。僅與權(quán)利相關(guān)的符號就如此紛繁：人格、權(quán)利主體、權(quán)利能力、行為能力、權(quán)利變更、籍貫、住所等，而且建構(gòu)的法律規(guī)則同樣具有這種虛擬性。如“視胎兒為出生兒”這種視不真、不一定真、可能真可能假、非真而為“真”，類似虛擬思維中“方的圓和圓的方”的表達，以及“綠燈行紅燈?！钡臄M制?！耙暦腔樯鸀榛樯薄ⅰ耙曊煞蚴杖霝榉蚱薰餐敭a(chǎn)”、“視巨額財產(chǎn)來歷不明為貪污”等，這些都是用符號的思維對現(xiàn)實中不可能的可能性進行的虛擬。

虛擬，是源于現(xiàn)實、高于現(xiàn)實的建構(gòu)，它是思維在虛空中通過符號化想象力實現(xiàn)的“可能性”。法律是對正義的伸張和扶持；“正義”在面臨現(xiàn)實中大量的歧視、不平等、壓迫、非法強制、奴役、侮辱等非正義而訴之道德深感無助與軟弱時，呈現(xiàn)出的就是正義在現(xiàn)實的“不可能”。社會的“潛規(guī)則”常常不是“正義”規(guī)則。只有法律的“顯規(guī)則”能把“不可能”的、人們呼天吁地深感絕望的“正義”付之“可能”。這就是法律虛擬的力量。

法律把“非婚生視為婚生”、把丈夫收入“視為夫妻共同財產(chǎn)”，這些小小的虛擬，都是把人們靠道德無能為力實現(xiàn)的正義變?yōu)榈摹翱赡堋?。英國著名法官丹寧勛爵在談到英國婦女的權(quán)利時說，從1882年開始英國婦女就在爭取家庭中的平等權(quán)，但直到1965年，近一個世紀后，英國法官才運用自己的智慧和想象力，通過判例擬制了一條原則：沒有工作的婦女有權(quán)得到和男人同樣的報酬，其家產(chǎn)視為夫妻雙方共有。他說，法官不是在被動解釋法律，他們“一直是法律改革的先鋒”。這一判例促使英國在1975年公布了《反對性別歧視法》?！?5 〕從羅馬法的權(quán)利擬制到英美法，權(quán)利的每一個進步都是法律虛擬的結(jié)果。這就是卡西爾說的符號系統(tǒng)“改變了整個的人類生活”，“人的符號活動能力進展多少，物理實在似乎也就相應(yīng)地退卻多少”。〔66 〕

然而，卡西爾只講了一個現(xiàn)象：人具有編織“符號之網(wǎng)”、虛擬現(xiàn)實從而超越現(xiàn)實的能力。他只說明：人有一種不同于唯物主義所說的被“物質(zhì)第一性”死死捆綁和決定的潛在能力——能通過“符號活動能力”改變物質(zhì)世界。但他沒有回答：人何以具有這種超越現(xiàn)實的能力？是從猴子進化來的嗎？人的這種“符號系統(tǒng)”創(chuàng)造能力，就是人與動物的“唯一”區(qū)別嗎？人在法律擬制的“符號系統(tǒng)”創(chuàng)造中，對擬制所“暗示”的倫理價值和正確方向的把握，又是根據(jù)什么？人的生命功能圈的自由擴展，是無限的還是受限的？……這些終極追問都說明，哲學(xué)已走到盡頭，僅從哲學(xué)角度已無法回答羅馬法法律擬制，尤其“胎兒權(quán)利”擬制這樣一個涉及人類生命現(xiàn)象的至關(guān)重要問題。

（二）羅馬法胎兒權(quán)利擬制的信仰基礎(chǔ)：生命神圣的永恒臍帶

1.羅馬法兩種對立的胎兒生命定位的歷史文化背景

羅馬法的“人格”權(quán)益本是以人“出生”時為“活體”（即能呼吸）為標準。早期，按照羅馬人的習(xí)慣而形成的羅馬法一般原則，是“否認即將出生的嬰兒具有人格的” 〔67 〕。按此，“人”作為權(quán)利能力主體的存在，須有三個條件：第一，完全同母體分離；第二，生下是存活的；第三，具有人形和生存能力?！?8 〕從這些規(guī)定看，羅馬法把胎兒“視為活人”的規(guī)定幾乎沒有可能，或只是一種“例外”。〔69 〕后世法學(xué)學(xué)者的解釋認為：羅馬法在發(fā)展中，由于認識到從一般權(quán)利能力的取得條件來規(guī)定“人的存在”，“對即將出生的胎兒”，在“繼承權(quán)”上“顯然不利和不公平”（如繼承其父母自由人或市民資格的權(quán)利、繼承其父親元老職位的特權(quán)、免受人身侵害的權(quán)利、在死因繼承中的繼承權(quán)等）?！?0 〕也就是說，完全是從家族利益關(guān)系考慮，才出現(xiàn)了“視胎兒為活人”的“例外”規(guī)定。

可當(dāng)我們仔細考查“胎兒權(quán)利擬制”的《學(xué)說匯纂》背景和“希臘—羅馬文明”發(fā)展脈絡(luò)時發(fā)現(xiàn)，沒那么簡單。

據(jù)現(xiàn)有資料，“胎兒權(quán)利擬制”正式出現(xiàn)于公元533年查士丁尼法典編纂一個最重要組成部分《學(xué)說匯纂》中?！秾W(xué)說匯纂》編輯了兩位羅馬法學(xué)家關(guān)于胎兒權(quán)利的論述。一是公元2世紀尤里安所說：“母體中的胎兒一般來說被市民法視為處于物的自然狀態(tài)之中?！?〔71 〕一是公元3世紀尤里·保羅所說：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在它出生以前這對他人毫無裨益?！?〔72 〕就是說，這時胎兒已被當(dāng)作“活人”看待。彭梵得解釋為：“如果說胎兒不是人，它就既完全不能取得權(quán)利，也不能使因其存在而派生的人取得權(quán)利?！?〔73 〕

這里，兩位羅馬法學(xué)家尤里安和保羅對“胎兒”究竟應(yīng)被視為什么的看法是不一樣的。公元2世紀的尤里安認為是“處于物的自然狀態(tài)”，胎兒與沒有生命的無機物差不多，或最多是有生命的“動物”的自然胚胎狀態(tài)，并未被視為“活人”。到3世紀的保羅時，發(fā)生了很大變化，他稱胎兒“像活人一樣被看待”。

這有兩個問題須思考：一是兩人相距大約百年，何以對“胎兒”生命認知如此對立？二是查士丁尼編輯此條的價值選擇和傾向是什么？這里略略考查一下該條產(chǎn)生的“希臘—羅馬”歷史文化背景。

首先是公元2世紀尤里安所說胎兒“被市民法視為處于物的自然狀態(tài)”的背景。尤里安這話很像今天一些中國法學(xué)學(xué)者對“胎兒”的認知：嬰孩是智力完全未發(fā)育的“人”，以其精神成長程度只相當(dāng)于（或還不如）一只成年的猴子，何況還在胚胎中的胎兒，其生命層次就更低級了。但因為今天人們正在考慮給予動物、植物、自然、生態(tài)等“非人類存在物”的“法律主體”資格，那么把“胎兒”也看成“大自然生命譜系中的一個環(huán)節(jié)”，因而尊重“處于自然狀態(tài)”的“一切生命”，就理所當(dāng)然。這種說法往往引用羅馬法《法學(xué)階梯》中關(guān)于“動物”都像人一樣要按自然法法則給予善待，以及1982年的聯(lián)合國《世界自然憲章》關(guān)于“每種生命形式”“都應(yīng)得到尊重”為由來說明：既然對“動物”生命都要善待，何況“胎兒”！〔74 〕但這仍未解決“胎兒”生命特性的定位：究竟是“人”還是“物”？從尤里安模棱兩可的話，說明胎兒生命性質(zhì)在公元2世紀的羅馬社會，按市民法原則不能與“活人”的生命等級相同，至多是比無機物“高級”一點的“物”而已。

為什么2世紀的羅馬市民法和法學(xué)家會把“胎兒”視為“物”的“自然狀態(tài)”序列中一個檔次？這種認知的問題何在？

考察公元2世紀羅馬法的歷史文化背景，必須重視奧古斯丁的一句重要提示。他說，這一時期“羅馬人的法律和柏拉圖的思辨有相同之處” 〔75 〕。奧古斯丁用了大量篇幅來剖析當(dāng)時“希臘化”的羅馬知識分子在法律制定和司法中的各種問題。他尖銳地指出，從柏拉圖哲學(xué)中產(chǎn)生的法律不會有真正的“良善”和“公義”?！?6 〕

公元2—3世紀，羅馬文化主要內(nèi)容是希臘和猶太文化?！?7 〕希臘人講思辨，猶太人重律法，羅馬法深受希臘理性主義和猶太律法主義的影響。公元3—5世紀新柏拉圖主義盛行，柏拉圖關(guān)于人性的“靈肉”二分理念深刻影響到羅馬法學(xué)家的“人觀”。

柏拉圖發(fā)揮了蘇格拉底關(guān)于“哲學(xué)家不關(guān)心肉體，專心于靈魂”的思想，認為“最高的善”——即“相”（總的理念），是與具體事物分離而各自獨立存在的。因此，“人”若作為一個肉體存活者，靈魂就會被肉體玷污，所以靈魂必須從肉體解放出來，使兩者相分離才能得到“凈化”?！?8 〕按柏拉圖“辯證法”一層層推理：凡屬感官感受、肉眼能見的人體器官都會“阻礙靈魂獲得真理”，是“人”這個整體的“最低級”部分，應(yīng)受到人的“藐視和回避”。他說，人的肉體在本質(zhì)上是“罪惡”的，物欲的，屬于“墳?zāi)估铩钡模弧?9 〕而人最高級的“靈魂”部分，分三個層次：欲望——激情——理性?！?0 〕其中居最高統(tǒng)治層次的“理性”只有受過良好教育的、追求智慧的人才具有；由此又把人從大眾到精英按其理性高低和對國家社會的貢獻，分為金、銀、銅、鐵四個等級。

按照這種“人觀”，“胎兒”顯然不具“理性”，“靈魂”部分，只有點兒本能的“欲望”，很明顯是層次極低的物欲性的“肉體”；照柏拉圖說法，胎兒在母體中只感覺“愛、餓、渴等等物欲之騷動” 〔81 〕。公元2—3世紀初的羅馬公共知識分子都以爭談“希臘哲學(xué)”為榮。不僅如此，當(dāng)時羅馬大多數(shù)公共知識分子都是些“造神能手”，在他們杜撰的“公民神學(xué)”中，把各種神靈按人的需要從高到低排了幾十個等次，高級的神有朱庇特、墨丘利、阿波羅、維納斯等，最低級的是管瑣事的卑賤之神，這些低級神管的恰恰是與人類受孕生殖、生育有關(guān)的事?？梢?，在羅馬“上等人”心目中，與人生命產(chǎn)生息息相關(guān)的事，不過是在造一個低等的“物”。當(dāng)希臘哲學(xué)的“靈肉”二分理念在羅馬大行其道時，遭到了新生的基督教信仰的強烈抵制和批判。從使徒約翰到公元2—3世紀羅馬著名的基督徒法學(xué)家、律師、被稱為“拉丁神學(xué)之父”的德爾圖良，都認為這種理念不是出自“真理的靈”，而是出自“敵基督”的“謬妄的靈”，是人“今生的驕傲”和“虛謊”?！?2 〕公元5世紀偉大的基督教思想家奧古斯丁在闡釋生命本源時，更是對此作了系統(tǒng)清理。他說，的確，“沒有生命和感覺，胎兒在母親子宮中只不過是毫無價值的東西，并不比泥土和灰塵好到哪里”。然而，由于上帝把生命的“恩賜”給予了胎兒，他（她）就已經(jīng)“被創(chuàng)造為不朽了”?！?3 〕

公元2—5世紀的羅馬文化中，出現(xiàn)了“雅典VS耶路撒冷”，“希臘—羅馬”文明和基督教文明兩種截然對立的“人觀”，直接影響了羅馬法對胎兒生命性質(zhì)和權(quán)利的定位。

2.胎兒生命定位的轉(zhuǎn)折點：基督教新世界觀在家庭領(lǐng)域的勝利

那么，又是什么原因使另一位羅馬法學(xué)家尤里·保羅提出把“胎兒”視為“活人”呢？淺近原因當(dāng)然如他所說，是為胎兒未來“利益”。但這不是全部的或更真實、更重要的原因。羅馬法并不自始就關(guān)注胎兒遺產(chǎn)等“繼承權(quán)”保護。奧古斯丁引用當(dāng)時的羅馬史學(xué)家撒路斯特的話說：即使在“羅馬共和國表現(xiàn)得最為優(yōu)秀和最為杰出的時期”，羅馬的罪惡也“因為繁榮而變得與日俱增”，它“不再是最崇高和最公正的城市而變成最壞、最邪惡的城市”，迦太基毀滅后到蘇拉執(zhí)政時，羅馬的繁榮促使腐敗盛行，“祖先的道德蕩滌殆盡”，表現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)上，“沒有一位父親能有一位兒子保存他自己的遺產(chǎn)，或者不去奪取他人的遺產(chǎn)”。奧古斯丁說，羅馬在基督“降臨之前”，整個城市“已經(jīng)墜入罪惡的泥坑”，人們彼此侵犯圖謀他人的財富，而“毫無邪惡感”?！?4 〕孟德斯鳩在研究羅馬帝國的歷史時，發(fā)現(xiàn)從卡里古拉、尼祿到孔莫都斯、卡拉卡拉，幾乎君士坦丁之前的每一個皇帝執(zhí)政的歷史都“難以卒讀”。因為“竟有無數(shù)的人被處死，就是為了要沒收這些人的財產(chǎn)”。他說，當(dāng)?shù)蹏脑霞易濉八压瘟巳澜绲呢敭a(chǎn)”之后，由于統(tǒng)治者“憎恨有財產(chǎn)的人”，當(dāng)皇帝們在瘋狂縱欲享樂中把財富耗盡后，被稱為“平民”的“羅馬人民”就十分樂意地看到“所有豪族的財富被剝奪”，包括他們子孫的繼承權(quán)，然后這些“平民”們就去“享受暴政的果實”?！?5 〕孟德斯鳩還說，羅馬帝國的暴政已使羅馬人的精神狀態(tài)失掉了“溫和的風(fēng)尚”，即使在和平時期都是“殘暴不仁”的，不僅所謂“秉性溫和”的皇帝熱衷于以角斗士的血肉死亡為游戲取樂，連普通羅馬人都在流血殺戮中喝彩陶醉。他說：對這樣一個“變成了天下一切民族中最可惡的一個民族”，“如何能向他們期望溫和和自然的正義呢？”他們已習(xí)慣像對“奴隸那樣地處理人類的本性，因而他們根本不能認識到我們稱為人道的那種美德”。〔86 〕

羅馬的歷史真相表明：這樣一種殘暴、縱欲、墮落的民風(fēng)，要產(chǎn)生憐憫孤寡貧弱、顧恤胎兒幼小及他們出生后的財產(chǎn)保護的“人道”法律，幾乎不可能。

深刻的變化發(fā)生在公元2—3世紀交替時，羅馬法史學(xué)家格羅索說：皇帝塞維魯被殺死后，出現(xiàn)了“軍事無政府狀態(tài)”，羅馬陷入了廣泛而深刻的政治危機、經(jīng)濟危機、社會危機和精神危機中，整個羅馬世界“走到了崩潰的邊緣”，“羅馬的傳統(tǒng)要素”分崩離析。而這時，基督教出現(xiàn)了。它首先是一場深刻的“精神革命”，〔87 〕從尼祿到戴克里先的一次次對基督教的血腥迫害中，在一次次大規(guī)模地對基督徒慘烈殺戮中，〔88 〕迫害反而使基督教信仰公開化，基督教的新世界觀得到了“廣泛傳播，它深深扎根于人們精神深處” 〔89 〕。公元2—3世紀的教父德爾圖良在寫給皇帝塞維魯?shù)摹蹲o教書》中說：“我們已經(jīng)充滿屬于你的一切地方——城市、島嶼、堡壘、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、貿(mào)易場所、軍營、部落、市公所、宮殿、元老院、市場；除了你的廟宇之外，我們無所不入?！被浇桃浴耙环N嶄新而革命性的對待人類生活的態(tài)度”，征服了墮落腐朽的羅馬世界。〔90 〕

基督教對羅馬的征服，雪萊說，主要是它“在實際生活中表達基督之愛”，“是基督教取得成功的最有說服力的原因”。而基督徒之間的“彼此相愛”，“關(guān)心窮人、寡婦和孤兒”，“探訪坐監(jiān)或被判處在礦坑中活埋的弟兄”，“在饑荒、地震和戰(zhàn)爭期間的善舉”。因為所有的人，包括最低層、最弱小及瀕臨死亡的人，都是上帝創(chuàng)造的，都有“神的形象”，他們只“比天使微小一點”。在他們卑微的身上，都有上帝賜的“榮耀尊貴為冠冕”?！?1 〕

所有的人，不分性別、種族、身份、地位、年齡，一樣“尊貴”，享有從上帝而來的平等管理萬物的權(quán)柄——生命神圣、人格尊嚴、權(quán)利平等，這些圣經(jīng)教導(dǎo)的新世界觀深刻影響到羅馬社會。羅馬法史專家格羅索說：在社會各個層面上，“基督教的影響越來越深刻。……基督教信仰所固有的精神因素同其他經(jīng)濟—社會因素交織在一起，同那些文化因素，同法的內(nèi)在技術(shù)要求所特有的因素都交織在一起”。在羅馬法制定中，“基督教信仰是貫穿當(dāng)時立法的新精神的基本要素”。他說：尤其在“人法和家庭法”領(lǐng)域，基督教“直接介入法律生活”，“新要素在羅馬法中的滲透”，首先出現(xiàn)在婚姻家庭、父母子女關(guān)系中?！?2 〕

雪萊在研究這段歷史時，也發(fā)現(xiàn)了基督教對羅馬的征服，首先不是在政治經(jīng)濟領(lǐng)域，而是在“性和婚姻”及家庭問題上，即人們生活中最平常的如何對待“奴隸、兒童和性”的觀點上。他說，當(dāng)時的羅馬社會腐化縱欲使性關(guān)系普遍混亂，棄嬰司空見慣?！?3 〕把嬰兒視為“物”，使人們像丟棄破衣服一樣清除掉，是淫亂之人的方便之舉。羅馬流行的柏拉圖主義認為，身體是可朽的，只有靈魂不朽；人半是野獸半是天使?！?4 〕荒淫的羅馬人從中找到借口：肉體可以被玷污，肉體淫亂乃人之“性情”，只要靈魂追求高雅，人就“尊貴”。

然而基督教卻認為：人的“身體是神的殿”，人的尊貴源于有上帝“圣潔、公義、良善”的形象；它要求基督徒持守毫不妥協(xié)的絕對圣潔的“性和婚姻觀”，〔95 〕“遠避淫行；……用圣潔、尊貴，守著自己的身體”，“要在你們的身子上榮耀神”?！?6 〕

基督教對個人和家庭生活的“神圣呼召”，成為羅馬“倫理生活的源泉”?！?7 〕格羅索說，凡在基督教起作用的地方，“希臘—羅馬”文明就開始往后“減退”。“性和婚姻”觀上的變革，必然產(chǎn)生對生命的重新認識和尊重，基督徒開始拒絕棄嬰陋習(xí)?！?8 〕

這一變革直接影響了公元6世紀查士丁尼法典編纂時，對2—3世紀羅馬法學(xué)家觀點的取舍和修正。格羅索說，公元580年查士丁尼皇帝成立了一個由教授和律師組成的委員會，專門編輯《學(xué)說匯纂》。這位自認為是“徹底的基督徒”皇帝，將虔誠皇帝的使命定義為“保持基督教信仰的純潔性，保護神圣大公和使徒教會免于混亂”，可是他卻把羅馬帝國的國家傳統(tǒng)和基督教混在了一起。〔99 〕查士丁尼“希望在立法中反映新宗教所啟迪的新觀念”，賦予委員會根據(jù)“基督教精神”，“自由選擇、刪節(jié)、增補和修改”以前法學(xué)家的論著；規(guī)定對這一經(jīng)過完全“更新和潤色”的文本，今后的法學(xué)家均不得“加以評論或者對它加以摘編”?！?00 〕

查士丁尼本意是要效法公元312年歸信基督教的君士坦丁，使羅馬帝國“基督教化”。他認為自己是“神旨意的執(zhí)行者”，“帝國的目的就是在世人之中捍衛(wèi)和傳布基督教”，〔101 〕所以他要求法典各方面都要反映基督教精神。他在《法學(xué)階梯》的序言一開始就表明該法典是“以我主耶穌基督的名義”制定的，條文中又再次申明：“各民族一體遵守的自然法則是上帝神意制定的”?！?02 〕但由于他個人的局限及對基督教教義理解的偏差，使他不僅把君士坦丁將“國家—教會”的界限混淆、“天上之城”與“地上之城”合一的邏輯推向極致，且使“拜占庭和羅馬法、基督教信仰和希臘哲學(xué)之間”，“獨特的混合達到優(yōu)雅的極致”?！?03 〕因此，這就在“胎兒”生命性質(zhì)和權(quán)利定位中出現(xiàn)了兩種互相矛盾的觀點：出自希臘哲學(xué)“靈肉二分”、把胎兒視為“物”的尤里安觀點；受基督教影響視胎兒為“活人”的保羅觀點，即出現(xiàn)兩者同時規(guī)定在《學(xué)說匯纂》中的奇特現(xiàn)象。

兩種源流不同的“人觀”所產(chǎn)生的生命觀，同時影響了后世的生命觀。這里須繼續(xù)討論的是尤里·保羅為何視胎兒為“活人”的觀點。

3.胎兒的人類定位：位格人生命的起點

從上述羅馬法“胎兒權(quán)利擬制”的歷史文化背景看到，胎兒的生命性質(zhì)和權(quán)利定位，涉及人的“性”觀念和婚姻觀，根本上是“人觀”?！叭耸侨绾伪辉斐鰜淼摹?，這遠不是生物遺傳學(xué)問題，也不是人類學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)能解決的。人生命的神圣與奧妙，終極講是認識上帝與人的關(guān)系問題。

19世紀著名的存在主義哲學(xué)家索倫·克爾凱郭爾（Soren Kierkegard）給“存在”的定義是：個體在神面前的存有。〔104 〕他看來，什么“是”什么，即什么東西以什么性質(zhì)、方式“存在”，不是靠“證明”，而是靠“關(guān)聯(lián)”。如果說某個個體以“人”的方式“存在”，那就必須與神相對，才能存在。這是因為，“創(chuàng)造主的影子銘刻在一切事物上面”，人只有“在上帝之中并僅僅是在上帝之中才能發(fā)現(xiàn)對方”?！?05 〕16世紀偉大的宗教改革家約翰·加爾文（Jean Chauvin）喜歡引用奧古斯丁常說的一句話：人若問我這一生最想知的是什么？我回答只有兩件事：“第一，我想要認識上帝；第二，我想要認識自己的靈魂?！?〔106 〕康德發(fā)揮了奧古斯丁的觀點，他在晚年給友人的信中，從對人類好奇的知識探究出發(fā)，他說：我一生要知道四件事：（1）人到底是什么？（2）人能知道的范圍到底在哪里？（3）人能做的事有什么原則？（4）做人有什么盼望？

康德的第一個問題屬“人類學(xué)”范疇，第二個問題是“知識論”的，第三個是“倫理學(xué)”的，第四個是宗教問題。他沒有來得及談第四個問題就去世了。加爾文也反復(fù)申論“不認識神就不認識自己”的道理，說人一生下來，就被“神親自將某種對他威嚴的認識安置在所有人的心里，免得人以他的無知為借口”。他引用《圣經(jīng)·詩篇》：上帝“從嬰孩和吃奶的口中，建立了能力” 〔107 〕，說“人身上可看到神創(chuàng)造之工的清晰影兒”。然而，“除非人先仰望神的面并由對他的沉思謙卑地省察自己，否則就不可能清楚地認識自己”?！?08 〕

認識胎兒的生命性質(zhì)和權(quán)利定位，實質(zhì)是“認識人自己” 〔109 〕。依照《圣經(jīng)》的說法。首先，“人”是上帝六日“創(chuàng)造世界”的最高峰，上帝“照著自己的形象造人，乃是照著他的形象造男造女”?！?10 〕人里面有“上帝本性一切的豐盛” 〔111 〕，這就使人存在的本質(zhì)與動物有了根本差異，人的尊貴榮耀，人權(quán)的嚴肅崇高，均來自于此。動物雖也有靈性和生命，但它的生命沒有“神的形象”。這一人和動物的根本區(qū)別，不是“大腦容積”和身體體能的份量與程度多少的差異，而是性質(zhì)不同、生命源頭不同、生命內(nèi)在的實際內(nèi)容不同的本質(zhì)區(qū)別。

其次，上帝造人與造其他萬物的目的也不同。上帝造人之前先造了其他萬物，他造萬物是為人造的?！?12 〕因此人根本就不在其他被造物之中，也并不是這“自然界”萬物序列中的一個“高級動物”。上帝造人是為了要在人身上彰顯上帝自己的榮耀。因此，人的尊貴、榮耀、神圣，離開了這永恒的臍帶，便真的只是一堆化學(xué)物質(zhì)。因此，人“具有上帝形象”是人與動物的根本區(qū)別。

神學(xué)論者從以下四點說明胎兒生命與人“具有上帝形象”的關(guān)系。

第一，胎兒生命隱藏有上帝的“位格性”，這是“位格人”生命的起點。

前已說過，“位格”是在與“他者”相交的關(guān)系中形成的自我的獨特性；人的“位格性”首先是在與“三位一體”上帝的相交中，上帝在創(chuàng)造人時賦予的?？藸杽P郭爾認為，人只有在其單一性（即獨特性）中才能證明自己的存在和真實性；而當(dāng)他的單一性被召喚時，他才能像人一樣活著。〔113 〕

三位一體的上帝之間既是各自獨特、可以區(qū)別的，又是相互合一、彼此團契的關(guān)系。上帝把其這種“位格性”放在了每一個他所造的人的個體生命中，這與我們傳統(tǒng)哲學(xué)只強調(diào)有自我意識的理性體驗才有“人格”的觀念不同。人是在一個向“外”和向“上”的關(guān)系存在中，通過與上帝交往（上帝對他的召喚和立約）和與他人交往，獲得“定位”和“格”（規(guī)定性、穩(wěn)定性）的身份。

胎兒由人類的精子和卵子結(jié)合成一受精卵發(fā)育而來，這已形成了一個獨特的個別人類實體。現(xiàn)代基因?qū)W證明，受精卵乃是一個“位格人”生命的起點：其一，受精卵具有基因的獨特性。除同卵雙生外，其在基因上是前所未有，后亦無以為繼的獨特生命存有，其足以標志個體人類生命的起點，即只要父母是人類，其一定自然成長為一個有人類成員特征和身份的個體。其二，受精卵是基因延續(xù)性、本體同一性和獨立性的結(jié)合。一個受精卵只產(chǎn)生一個人類生命（除同卵雙生），而這個生命又是延續(xù)了其衍生成人（父母、祖輩）的相同基因，并與父母、祖輩有本體上的同一性，因而擁有與別人不同的、獨立的基因稟賦。其三，受精卵具有自我發(fā)展能力。憑借其獨特的基因稟賦，受精卵在其基因密碼中擁有一內(nèi)在的自然能動能力，可以控制和統(tǒng)籌其自受精起一切生命進程的系統(tǒng)發(fā)展和分化變異。盡管單一細胞的受精卵和胎兒須依賴母親而生存，但卻表現(xiàn)出一個有生命有組織的個體的一切特征，〔114 〕最終朝向具有與其相同本體的成人階段，秉承其內(nèi)在自然能動力去指導(dǎo)和組織自身的自我發(fā)展，成為一個活的人類個體存在的開端?！?15 〕所以，胎兒作為上帝創(chuàng)造的“有靈的活人”的人類地位，與成熟的位格人無異，故應(yīng)享有生命權(quán)利。

現(xiàn)代基因?qū)W和人類科學(xué)迄今遠未破解人類基因一切奧秘。但至少可以肯定：單個的人類精子或卵子，只是在某種程度上“具有發(fā)展成位格人之潛能”的非位格生物，它與受精卵胚胎、胎兒這種“有潛能的位格人”不同，只有后者才能朝著特定的成熟位格人方向發(fā)展，而這種朝著“特定目標”發(fā)展的“潛能”，恰恰是厘定胎兒具有位格性的最重要因素。

也正由于胎兒具有的朝獨特的“活人”方向發(fā)展的位格性，《圣經(jīng)》認為上帝才對產(chǎn)生這種“有潛能的活人”的性行為有特別嚴厲的規(guī)范和極大祝福?！妒ソ?jīng)》中男女之間的親密交往只有兩種情況：要么是婚姻關(guān)系，要么是淫亂，沒有中間道路。上帝降下的“十誡”律法第七條“不可奸淫”，禁止一切男女之間不貞不潔行為（包括同性戀），〔116 〕其原因既與上帝圣潔公義的本性，上帝是“忌邪”的神有關(guān)，也與上帝所造人的形象、目的和過程有關(guān)?！妒ソ?jīng)》對人類的婚姻有極大的祝福：“人要離開父母，與妻子連合，二人成為一體?！被橐鍪鼓信Y(jié)合在一起，“夫妻不再是兩個人，乃是一體的了。所以，神配合的，人不可分開?！?〔117 〕

依照神學(xué)，上帝要人通過婚姻“生養(yǎng)眾多，遍滿地面，治理這地”，彰顯他創(chuàng)造人的“甚好”和榮美?！?18 〕因此，耶穌“道成肉身”來到人間所行的第一個神跡，便是在迦拿婚筵上“水變酒”，對人婚姻的祝福?！?19 〕這也就不難理解，為什么“胎兒權(quán)利”出現(xiàn)在羅馬法中的時間，是基督教首先在“性和婚姻”問題上征服了羅馬，棄嬰陋習(xí)開始廢除之后。

第二，胎兒生命有上帝置入的“永恒性”。

胎兒肉體生命的被造，本是在“時間性”中被其父母“一次性”造成的，但胎兒生命在本質(zhì)上卻具有“超時間”的存在性，這是他（她）與動物生命的又一根本區(qū)別。動物的生命價值是一次性存在于時間中的，如一頭母牛懷仔后，不會去想這小牛以后要“成全”怎樣的生命，“承載”什么希望，它只是憑本能懷它生它哺它。這在“暫時性”中存在的生命，隨時可以被從“記憶”中（如果動物有記憶的話）毀滅，所以它并沒有多尊貴的價值。

一個胎兒卻不同。胎兒是一種“永不可消滅”的永恒存在。這是因為人有“上帝的形象”，上帝把他的“永恒性”置入了人性。《傳道書》說：“神造萬物，各按其時成為美好，又將永生安置在世人心里?！?〔120 〕人的胚胎雖產(chǎn)生于男女交合的“此時此刻”，但這個“此時此刻”并不是一個能“過去”的時間（盡管人可能想盡快忘掉它）。男女兩人必須面對一個“永恒”的責(zé)任，要對他們一切動作產(chǎn)生的后果付出代價，作出嚴肅的承擔(dān)和反應(yīng)。因此，奧古斯丁說，此時此刻的“今天即是永恒”?！坝篮阈浴痹谌松砩嫌袃蓚€方向：一是人的靈魂向后看，由于人有“記憶”，過去的歷史就抹不掉；一是靈魂向前看，對未來充滿期待。而人在期待將來時，靈魂一定會“通過注意走向過去”。〔121 〕

既然“過去”的歷史在“一次性”產(chǎn)生的胎兒身上打下了印記，使未出生的孩子既帶著家庭對未來的盼望，也帶著上一代或陷在罪中，或受到祝福的“記憶”，使胎兒這種與動物不同的“永恒性”非?？膳屡c殘酷：人若因在這“暫時性”的此時此刻不能嚴肅對待自己、對待生命，反而游戲人生、作賤生命，以“墮胎”來抹去“過去”，那么，上帝對殺人者的公義審判終究是逃不掉的?！?22 〕而胎兒帶有的“永恒性”使胎兒從一個“偶在性”價值進入一個“永存性”生命里，他（她）的死亡就不像動物，死就死了；胎兒的死不是“完了”；因人的生命與永恒相連，生命就不可能拒絕道德責(zé)任隱藏其中。他（她）的死亡，必有永遠的審判落在孩子及其父母身上?！坝篮阈浴本统蔀樘荷哂袊烂C性的真正基礎(chǔ)。

第三，胎兒生命因上帝把“自主性”放入其中而成為一個自由生命。

這是胎兒與動物的又一根本區(qū)別。上帝是“自有永有”的本體，〔123 〕上帝造人時，因他的自主自有性，他就把“自由決定”能力放在了胎兒身上，使“自由”成為一個人存在的本質(zhì)。胎兒也因此成為一個有“自我決定”權(quán)利的自由生命潛能者，這種本質(zhì)使胎兒根本不是動物。

因為胎兒在受造中領(lǐng)受的這種潛在的“自主權(quán)”是一種“雙重賦予”：一方面表明他（她）的生命比動物更榮耀而尊貴，嚴肅而崇高，還未出生就賦予了“權(quán)利”；一方面也預(yù)示著更危險：他出生后若引導(dǎo)教育不當(dāng)，濫用自由權(quán)，便會誤入歧途。

奧古斯丁曾引用大衛(wèi)的詩：“我是在罪孽里生的，在我母親懷胎的時候就有了罪?！?〔124 〕他說：我記不起“我在胚胎中的生活”，但我“從其他孩子身上比較可靠地推測這一段生活，我很慚愧把它列入我生命史的一部分”。他從其他孩子身上看到：“即使是出世一天的嬰孩”，也“沒有一人是純潔無罪的”，因為“嬰兒的純潔不過是肢體的稚弱，而不是本心的無辜”。他說：“我見過也體驗到孩子的妒忌，還不會說話就面若死灰，眼光狠狠盯著一同吃奶的孩子。……不讓一個極端需要生命糧食的弟兄靠近豐滿的乳源，這是無罪的嗎？” 〔125 〕奧古斯丁認為上帝把“自由”決定的意志給了人，從剛出生的嬰兒就能推想到人在胚胎中的生命史：人生命一開始就是一個有自由的道德基礎(chǔ)的生命；人在胚胎中既潛藏著從上帝領(lǐng)受的極大自由的恩典，也有因“自由”而要負的道德責(zé)任和道德權(quán)利；這說明從胎兒起，就隱藏著人的危機：人容易在“自由”中墮落。

第四，上帝把“生命的定律”放在了胎兒身上。

《圣經(jīng)》告訴我們，上帝在創(chuàng)造萬物和人時，放下了幾個生命的定律：一是生命與非生命有根本區(qū)別：生命都是“活”的；二是生命必須從生命而來，“無生命”之物不能成為生命的源頭；三是生命是一個“可以成長”的活物，所有生命都有成長的規(guī)律；四是生命有“再生”的功能。例如，一粒麥子落在地里“就結(jié)出許多子粒來”?！?26 〕石頭沒有這個功能，因石頭里沒有生命，麥子里有。這就是生命的奧秘。胎兒的生命正是這樣的規(guī)律。胎兒作為“位格人”，是生理、心智與關(guān)系三維度交互作用的結(jié)果，這些維度不會在同一時間都表現(xiàn)出來?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)強調(diào)：厘定人的位格性需要包括“時間”這一重要元素。在界定“位格”時，人從“受精卵”開始的生命史所有經(jīng)歷都要計算在內(nèi)?！?27 〕如奧古斯丁所說：人的生命史若沒有他的“過去曾是、現(xiàn)在所是和未來將是”的三個歷史維度，人就不成其為人?！?28 〕也如美國人類學(xué)家滋亞特士所言：“只有在人的經(jīng)歷，就是在其獨特的發(fā)展路線上，我們方能依稀地辨認出他的本質(zhì)特征。” 〔129 〕

由于人的生命有其成長規(guī)律，是按時間次序依次展開的，使人可以相當(dāng)準確地預(yù)計人性的某些特質(zhì)潛能存于胎兒體中，會在什么樣的合適環(huán)境下展現(xiàn)：胎兒三個月大時，大腦已構(gòu)成整個身體的1/4，這說明胎兒腦部早期就已為今后心智能力的發(fā)展（文化創(chuàng)造、人際社交等）預(yù)備妥當(dāng)了；胎兒與母親之間建立的生理心理及情感依賴關(guān)系，母親生命對胎兒的影響（例如母親的情緒波動、吸煙、酗酒等生活習(xí)慣），正是胎兒未來社會性維度展現(xiàn)的基礎(chǔ)。這雖表明人的心智性、社會性潛能需在人的生理性潛能達到相當(dāng)程度之后才可展現(xiàn)，但這并不說明人的生命進程如動物一樣是“毛蟲到蝴蝶”有鮮明分野界線的蛻變，或“丑小鴨成白天鵝”的偶變。人生命成長不僅有時間性、次序性，且有出自創(chuàng)造者之手的非常明確的“目的”安排：在胎兒三個月、六個月、九個月大的三個不同成長的關(guān)鍵時段，每一步我們都看到胎兒總是朝著一個特定方向、目的、特征，在不斷展現(xiàn)和完成從其父母受精卵而來，包含全部復(fù)雜基因密碼的內(nèi)涵，使其最終成長為一個“人類”而非獸類，同時又是“特定”的個體，而非千篇一律的機器零件。這使我們看到胎兒發(fā)育中那些指向特定目標的成長潛能和既定規(guī)律，成為決定胎兒作為“位格人”的最重要因素?！?30 〕