李慶鵬

（淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北235000）

實(shí)用主義審判原則對(duì)我國(guó)司法問題的啟示
——讀波斯納《法官如何思考》

李慶鵬

（淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北235000）

波斯納《法官如何思考》一書，告訴我們要現(xiàn)實(shí)地理解法官及其行為，法官并不都是絕對(duì)的法條主義。雖然我國(guó)職業(yè)制法官制度要求法官必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，但實(shí)用主義審判不可避免。我們要一定程度上承認(rèn)實(shí)用主義審判的合理性，同時(shí)積極推動(dòng)改革，改善影響法官依法審判的內(nèi)外部條件。

法條主義；經(jīng)驗(yàn)主義；實(shí)用主義

一、現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官

（一）法條主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭(zhēng)

當(dāng)問到法官是如何審判時(shí)，大多數(shù)的人會(huì)說依法判案。波斯納告訴我們，這僅僅是表象。我們大多數(shù)人對(duì)審判行為的理解僅限于法條主義或者形式主義，即依據(jù)大前提、小前提做出結(jié)論的三段論推理。盡管這一理論對(duì)限制司法權(quán)力濫用，維護(hù)公民權(quán)利具有重大的作用，可以被譽(yù)為最佳的司法行為模式。但是如果把它拓展成實(shí)然意義的普遍司法行為原型未免太絕對(duì)化了。波斯納基于其擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦上訴法官長(zhǎng)達(dá)27年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，告訴我們要現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官，法官絕非純粹的法條主義者。一味地訴諸于概念、邏輯，而忽視大量的司法材料，就有點(diǎn)故步自封了。其以認(rèn)知心理學(xué)為視角集中關(guān)注法官如何思考，以及這種思考會(huì)受哪些因素影響，突破了傳統(tǒng)司法理論，雖然其論述主要針對(duì)美國(guó)法官和司法，對(duì)我國(guó)的司法決策理論研究起到很大的推動(dòng)作用。同時(shí)，引導(dǎo)人們開始關(guān)注影響司法行為的內(nèi)外部環(huán)境，對(duì)目前的司法改革，塑造良好的司法體制有重要的意義。

波斯納認(rèn)為，在法學(xué)話語中，占主導(dǎo)地位的是司法理論，然而以法學(xué)家為研究主體的司法理論忽略了兩點(diǎn)：人和制度。法官是人，有自己利益追求、興趣愛好、性格特點(diǎn)等。并且法官屬于體制中的人，法官要受制于其所處的司法制度，其行為必將受其影響。

（二）法教義學(xué)語境下實(shí)用主義審判不可避免

非常規(guī)案件靠法條主義往往得不出令人滿意的答案。法官往往要依賴個(gè)人的政治看法、政策判斷乃至個(gè)人特性。被譽(yù)為中國(guó)公序良俗第一案的瀘州二奶遺贈(zèng)案中，法官基于法律所維護(hù)的婚姻家庭秩序的考量，做出“遺囑雖然是真實(shí)意思的表示，形式上也合法，但是違背公序良俗和法律的行為，因此是無效的”判決。本案獲得了當(dāng)?shù)厝罕姷闹С?，但被一些學(xué)者認(rèn)為是道德與法，情與法的沖突，是法院在輿論壓力下做的一起錯(cuò)案。暫且不管該案的對(duì)與錯(cuò)，其實(shí)法官在此就運(yùn)用了實(shí)用主義方法。

波斯納對(duì)于一些非常規(guī)案件的解釋運(yùn)用了貝葉斯決策理論。貝葉斯推理又叫概率推理，波斯納通過對(duì)貝葉斯定理的運(yùn)用向我們說明了法律的結(jié)果是眾多的不確定性的非法律因素相互影響而產(chǎn)生的，其中先見占有重要作用。我們不得不承認(rèn)“二奶遺贈(zèng)案”中法官是有價(jià)值考量的，也許法官是基于輿論壓力為了維護(hù)社會(huì)秩序，也許法官本身就是一位富有道德廉恥之心的法官呢？抵制二奶，維護(hù)正室是其良知。這里看出法官并不都是機(jī)械的法條主義者，法官是有人性的，特別是社會(huì)中的人。法官的價(jià)值考量或者是基于感情的，或者是基于目的的，甚至有時(shí)候是法律之外的因素。

無論是教科書上還是法官的口授似乎都在傳遞著一個(gè)信息，法官是按照法律進(jìn)行審判的。但是這些都限于常規(guī)案件，對(duì)于一些非常規(guī)案件法官都或多或少的摻雜一些不確定的因素，無論是情感的還是技術(shù)的。如遇到法律空白的時(shí)候，判例制國(guó)家的法官會(huì)造法，大陸法系國(guó)家的法官會(huì)努力尋找其他的法律規(guī)定使之更契合本案事實(shí)。2008年許霆盜竊金融案中，被告人許霆，一審以盜竊金融罪論處，被判無期徒刑，二審被判五年有期徒刑。這里其實(shí)涉及到法律的空白，許霆盜竊的是自動(dòng)取款機(jī)，而法律中并沒有關(guān)于盜竊自動(dòng)取款機(jī)的規(guī)定，法院將其定性為金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，將被判無期徒刑或者死刑。法院經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年，這是罪行法定原則的一個(gè)例外，法院更多的考慮的是犯罪情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度。在涉及到自由裁量權(quán)時(shí)，影響法官的司法前見更為重要。對(duì)于同一起家暴案中，男性法官與女性法官的考量有可能不同，所導(dǎo)致的判決結(jié)果也可能有所不同。而法官自身的人生經(jīng)歷，家庭環(huán)境，以及社會(huì)對(duì)案件的響應(yīng)對(duì)可能成為司法前見，左右著法官的判決。

二、實(shí)用主義審判的內(nèi)外部約束條件

波斯納基于其他各學(xué)科的交叉研究以及自己的司法經(jīng)驗(yàn)得出法官不是圣人，法官的行為受喜好、收入、權(quán)力等方面的影響。只是因?yàn)榉ü俾毼坏募s束機(jī)制和行為語境和其他職業(yè)不同，才使法官追求的表現(xiàn)形式與常人不同。波斯納指出法官審判要受“外部約束”和“內(nèi)部約束”的制約。

（一）外部約束條件

法官在案件審理過程中會(huì)受到其政治偏好的影響。波斯納在本書中提出了司法決策的實(shí)證理論。它始于這樣一個(gè)事實(shí)，美國(guó)法官的決策中都受政治因素的影響，貝葉斯定理展現(xiàn)了政治因素是如何影響法官?zèng)Q定的。這種因素是無意識(shí)的、潛移默化的對(duì)法官的思考產(chǎn)生影響，因此，審判是政治性的，這與中國(guó)官方所要求的法官要有政治敏銳性是一貫的。這從我國(guó)以前提的“三個(gè)至上”，還有我國(guó)法官在審判過程中要讓判決做到政治效果、法律效果、社會(huì)效果相統(tǒng)一可以體會(huì)到。一直以來法院審判工作還經(jīng)常遇到來自上級(jí)機(jī)關(guān)及地方黨政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干擾。

在案件的審判過程中，法院存在的內(nèi)部審批制度嚴(yán)重制約了審判員的獨(dú)立審判。所謂案件審批是指審判人員在法律文書生效之前，必須將其交與庭長(zhǎng)或分管院長(zhǎng)簽字后，此法律文書才真正生效，否則，審判人員不能隨意下發(fā)沒有經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的法律文書。

我國(guó)憲法明文規(guī)定了，上下級(jí)法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。上下級(jí)法院之間最能體現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的是案件請(qǐng)示制度，即下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示案件如何審理，上級(jí)法院給予答復(fù)。下級(jí)法院之所以向上級(jí)法院進(jìn)行請(qǐng)示，與上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行的考核也有一定的關(guān)系，案件改判率及發(fā)回重審率卻是考核的重要組成部分，考核結(jié)果影響審判員的晉升與評(píng)比，因此，下級(jí)法院在遇到疑難案件時(shí)樂于請(qǐng)示上級(jí)法院。案件請(qǐng)示制度使上下級(jí)法院之間形成了命令與服從式的行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，這種關(guān)系間接影響了法院的審判運(yùn)作。

（二）內(nèi)部約束條件

法官在辦案過程中一般會(huì)受個(gè)人因素的影響，審判過程體現(xiàn)法官個(gè)人性的意思及特點(diǎn)，包括：法官的種族、性別、人格特點(diǎn)及以前所從事的工作閱歷或者個(gè)人成長(zhǎng)環(huán)境等都會(huì)影響到審判。這些特點(diǎn)對(duì)審判有著直接或間接的影響，它們會(huì)促使法官個(gè)人形成不同的意識(shí)形態(tài)及政治傾向，從而影響其判決。對(duì)此，波斯納運(yùn)用比較獨(dú)特的分析工具即貝葉斯決策理論來加以論述。上述法官不同的個(gè)人因素所形成的觀點(diǎn)及看法就會(huì)影響到法官的案件審理，在開放的法律問題上表現(xiàn)更加明顯。在法律沒有嚴(yán)格規(guī)定或者規(guī)定不是特別明確的情況下，法官個(gè)人的意識(shí)形態(tài)、政治背景或者生活閱歷等因素就會(huì)決定法官的司法判決。

在我國(guó)審判實(shí)務(wù)中，相關(guān)案件司法文書沒有領(lǐng)導(dǎo)簽字不能生效，說明了判決生效與否的決定權(quán)掌握在院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)手中而不是案件審判人員。審判人員的判決因與領(lǐng)導(dǎo)意見不同而被否決成為常事，法院領(lǐng)導(dǎo)和審判人員是上下級(jí)關(guān)系，審判人員在這種行政化思維方式推動(dòng)下會(huì)嚴(yán)格按照領(lǐng)導(dǎo)的意思去辦案，這樣必然造成“判而不審”、“審而不判”的現(xiàn)象。法院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系促使審判人員按照領(lǐng)導(dǎo)的意思進(jìn)行判決，而不是法律的規(guī)定，這樣極易導(dǎo)致“權(quán)力尋租”“司法腐敗”。

由于我國(guó)法院被行政化了，法院人事管理方面也已被行政“格式化”。雖然法官作為國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行管理、考核等，然而，由于法院工作的特殊性導(dǎo)致對(duì)法官進(jìn)行行政化管理確有不妥。我國(guó)目前法官考評(píng)的法律依據(jù)不僅有《法官法》還包括《公務(wù)員法》，對(duì)法官進(jìn)行考核時(shí)考核程序跟普通公務(wù)員相同，所用的考核表與普通公務(wù)員相比并沒有多大差異。法官如果得不到好的考核成績(jī)，必將影響其職務(wù)或級(jí)別的晉升。法官為了自己的進(jìn)步必然會(huì)在審理案件過程中嚴(yán)格按照領(lǐng)導(dǎo)意圖辦案，因此，這又成為影響法官獨(dú)立依法辦案的一個(gè)重要因素。

三、努力提高我國(guó)職業(yè)制法官素質(zhì)

（一）審判運(yùn)行中保障審判獨(dú)立

法院的行政化對(duì)案件的獨(dú)立審判產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，我們除了去除法院的行政級(jí)別，還要把“上命下從”的衍生物去除。我國(guó)規(guī)定的是法官獨(dú)立辦案，法官在審判過程中就要體現(xiàn)自己的意志而不是領(lǐng)導(dǎo)的意志，領(lǐng)導(dǎo)審批制度應(yīng)當(dāng)隨著法院去行政化的進(jìn)程而廢除。雖然，領(lǐng)導(dǎo)對(duì)案件進(jìn)行把關(guān)有利于對(duì)判決進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)減少錯(cuò)誤判決也有一定的幫助，但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看此制度是弊大于利的，應(yīng)該徹底拋棄。要提高法官的職業(yè)素質(zhì)可以通過職業(yè)教育培訓(xùn)等方式，而不是領(lǐng)導(dǎo)的指示。我國(guó)法律明確規(guī)定，簡(jiǎn)單一審案件可以由法官獨(dú)立做出判決，其他案件由合議庭成員集體決策。院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)只是行政領(lǐng)導(dǎo)，不是具體案件的決策者。

上下級(jí)法院之間的案件請(qǐng)示制度也應(yīng)取消。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，上下級(jí)法院之間的職能有明確的分工，下級(jí)法院在審理疑難案件時(shí)不應(yīng)該向上級(jí)法院請(qǐng)示。下級(jí)法院應(yīng)該根據(jù)自己對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的理解，結(jié)合自身多年的審判經(jīng)驗(yàn)，最終做出合理的判決。當(dāng)事人對(duì)判決不服可以通過向上級(jí)人民法院上訴等正當(dāng)?shù)姆赏緩絹砭S護(hù)自身的合法權(quán)益。這樣做可能會(huì)改判下級(jí)人民法院的判決，但這樣更有利于保障程序正義，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

取消上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的考核?，F(xiàn)在，最高人民法院雖然已經(jīng)明確不再對(duì)全國(guó)各高級(jí)人民法院進(jìn)行考核，但是，高級(jí)人民法院及中級(jí)人民法院仍在對(duì)下級(jí)人民法院進(jìn)行年終考核。這種考核標(biāo)準(zhǔn)必然會(huì)對(duì)下級(jí)人民法院的審判運(yùn)行產(chǎn)生影響，如上級(jí)法院通過各種評(píng)比進(jìn)行審判控制。例如，下級(jí)法院的案件調(diào)撤率、發(fā)改率、發(fā)回重審率等都作為了衡量一個(gè)法院辦案水平的重要指標(biāo)。下級(jí)法院為了在考核中獲得好的名次，必將嚴(yán)格按照上級(jí)人民法院的考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)行。

（二）建立科學(xué)的法官管理制度

科學(xué)的人事管理制度能夠更好的保護(hù)法官的權(quán)利，保障法官獨(dú)立行使審判權(quán)。對(duì)法官的人事管理包括：法官的招考、獎(jiǎng)懲、晉升等方面。在行政管理制度下的法官，由于法官的管理權(quán)掌握在院領(lǐng)導(dǎo)手中，法官會(huì)嚴(yán)格按照領(lǐng)導(dǎo)的意圖辦案，這樣就使法官喪失了獨(dú)立性。

目前，法官的人事管理權(quán)外部主要是地方黨委組織部，內(nèi)部主要是院領(lǐng)導(dǎo)及院內(nèi)部人事管理部門。法官作為公務(wù)員具有和行政機(jī)關(guān)相同的管理制度，因此，法官管理的行政化色彩異常濃厚。畢竟，法官的工作性質(zhì)與其他行政機(jī)構(gòu)有很大的不同，我們需要建立一種與一般行政機(jī)構(gòu)不同的法官管理制度，保障法官工作的獨(dú)立性與特殊性。我國(guó)司法改革正在有條不紊的推進(jìn)中，其中在省級(jí)法院內(nèi)部成立法官遴選、懲戒委員會(huì)就是一個(gè)很好的嘗試，遴選、懲戒委員會(huì)由省高院、省人大、大學(xué)教授、知名律師等成員組成，該委員會(huì)負(fù)責(zé)法官的獎(jiǎng)懲與晉升等方面的人事管理。這樣，法官在辦案過程中就可以避免受院領(lǐng)導(dǎo)及地方黨政行政機(jī)關(guān)的干涉，保證法官的獨(dú)立審判權(quán)，也能減少內(nèi)部操作的空間，相對(duì)保證對(duì)法官考核的客觀性、公正性。

[1]周道鸞.法官法講義[M].北京：人民法院出版社.

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