袁 鷹

(山西廣播電視大學(xué)，山西 太原 030027)

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【法律文化】

旅游合同違約精神損害賠償制度分析

袁 鷹

(山西廣播電視大學(xué)，山西 太原 030027)

旅游合同是游客在旅游活動(dòng)中與旅行社簽訂的合同，游客在合同簽訂以后，其全部旅游活動(dòng)與日常行程安排都由旅行社負(fù)責(zé)。一旦旅行社在此期間出現(xiàn)了嚴(yán)重的違約行為，必然會(huì)對(duì)游客造成一定程度上的精神損害。目前我國(guó)法律對(duì)于精神損害程度的判定還沒(méi)有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致旅行社違約后游客無(wú)法得到應(yīng)有的賠償，嚴(yán)重影響我國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展。因此，本文針對(duì)旅游合同違約精神損害賠償?shù)膯?wèn)題展開(kāi)分析，并對(duì)該制度的建立提出一些建議。

旅游合同；精神損害；賠償制度

旅行社在執(zhí)行合同相應(yīng)條款的過(guò)程中，受到自身及其他因素的影響，會(huì)出現(xiàn)一定程度的違約行為，影響游客正常旅游活動(dòng)的進(jìn)行，對(duì)游客的身心造成了一定程度上的損害，使游客產(chǎn)生精神痛苦。雖然相關(guān)制度理論已經(jīng)日漸成熟，但始終缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，導(dǎo)致我國(guó)的游客在遭遇旅行社違約，想通過(guò)法律手段維護(hù)自身權(quán)益，特別是想挽回非物質(zhì)方面的損失，約束旅行社的違約行為時(shí)，會(huì)非常困難。

一、旅游合同簡(jiǎn)述

(一)旅游概念及其本質(zhì)屬性

旅游是自然人離家游玩的一種行為，是現(xiàn)代社會(huì)自然人放松身心、消除壓力、充實(shí)生活的重要方式。在旅游學(xué)的相關(guān)定義中，旅游者前往旅游地旅行，往往都是短期停留，也不會(huì)在該目的地從事其他營(yíng)利活動(dòng)。從這個(gè)角度看，具有短期性、精神享受性、異地消費(fèi)等基本屬性。通過(guò)旅游，旅游者可以獲得感覺(jué)上的滿足與精神上的愉悅，而旅游業(yè)經(jīng)營(yíng)者則將旅游作為其獲取經(jīng)濟(jì)收益的重要來(lái)源。從整個(gè)社會(huì)的角度來(lái)看，我國(guó)的旅游業(yè)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的影響越來(lái)越大，有些地方政府的財(cái)政收入來(lái)源主要是靠旅游業(yè)，旅游業(yè)在促進(jìn)消費(fèi)、解決就業(yè)、促進(jìn)環(huán)境發(fā)展、增加經(jīng)濟(jì)收入方面有著得天獨(dú)厚的條件，是現(xiàn)代各國(guó)政府經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要方向?？傊?，旅游者在旅游中始終處于物質(zhì)上的非營(yíng)利性狀態(tài)。其通過(guò)支付費(fèi)用參與旅游活動(dòng)，為的是滿足自身身心愉悅、陶冶情操等方面的需要，這恰恰揭示了旅游的精神利益性。

(二)旅游合同的概念及其類型

進(jìn)入21世紀(jì)，旅游掀起了人們休閑放松的新風(fēng)尚潮流，這為旅游業(yè)的快速發(fā)展提供了良好的契機(jī)。從世界范圍看，旅游是公認(rèn)的休閑放松、減壓排難的重要手段。旅游業(yè)不斷發(fā)展，也使其成為許多國(guó)家主要的經(jīng)濟(jì)收入來(lái)源。由于各國(guó)狀況不同，旅游經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)的程度與發(fā)展的速度各不相同，其對(duì)于旅游行為的理解也各不相同，各國(guó)對(duì)于旅游合同概念的認(rèn)識(shí)還沒(méi)有形成統(tǒng)一。

旅游合同的分類本有很多。2013年《旅游法》頒布后，旅游合同實(shí)際上專指包價(jià)旅游合同。以前的自由行合同、旅游代理合同已不復(fù)存在，其內(nèi)容實(shí)際被包含于包價(jià)旅游合同中。當(dāng)然，理論界還是推崇傳統(tǒng)意義上旅游合同，認(rèn)為旅游合同只涉及游覽服務(wù)的環(huán)節(jié)，對(duì)于其他部分的內(nèi)容并無(wú)涉及。

(三)旅游合同違約的情形

旅游合同主體雙方都可能發(fā)生違約情形，但基于旅游合同是格式合同的特性，以及旅行社在合同中的優(yōu)勢(shì)地位，其違約容易侵害旅游者權(quán)益。實(shí)際生活中，旅行社違約損害旅游者利益的情形占多數(shù)。因此，對(duì)旅游合同的違約研究主要集中在旅行社違約方面。旅行社旅游合同違約的情形通常包括三類：不能履行旅游合同、不能完全履行旅游合同和拒絕履行旅游合同。不能履行旅游合同通常表現(xiàn)為旅行社沒(méi)有能力提供包價(jià)旅游合同所約定的服務(wù)，如無(wú)法提供導(dǎo)游、車輛等情形。不能完全履行旅游合同通常表現(xiàn)為沒(méi)有達(dá)到包價(jià)旅游合同的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。而拒絕履行旅游合同是指有能力為游客提供約定的旅游服務(wù)但拒不向游客提供的情形。

(四)旅游合同違約與精神損害賠償制度之間的關(guān)系

1.旅游精神損害概念

精神損害實(shí)際上也是旅游損害的一部分。旅游損害的種類一般包括財(cái)產(chǎn)性旅游損害與非財(cái)產(chǎn)性旅游損害。通常來(lái)講，財(cái)產(chǎn)性旅游損害主要指受害人的財(cái)產(chǎn)本應(yīng)受到提供旅游服務(wù)者的保護(hù)，但卻受到了損害；而非財(cái)產(chǎn)性旅游損害主要指旅游者在旅游中發(fā)生了財(cái)產(chǎn)以外的損失，這類損害一般都來(lái)自于受害人本身，精神損害就是非財(cái)產(chǎn)損害中的一種，也是賠償責(zé)任構(gòu)成要件中不可或缺的一部分。由于精神損害在判定和取證方面存在著一定的技術(shù)困難，各國(guó)基本都沒(méi)有給精神損害在立法上進(jìn)行明確定義，只能通過(guò)對(duì)相關(guān)事件的分析與推測(cè)來(lái)斷定受害人受到精神損害的程度。

2.設(shè)立旅游合同違約旅游精神損害賠償制度的意義

旅游者旅游終極目的是追求精神上的愉悅與享受，這也是旅游合同訂立的目的之一。如果因旅行社違約使游客精神上沒(méi)有達(dá)到預(yù)期期望值，必然會(huì)產(chǎn)生失望的心理落差。有些違約行為還可能會(huì)刺激游客，使游客沖動(dòng)、煩躁，留下痛苦記憶，甚至受到精神打擊，對(duì)游客造成一定的精神損害。旅游精神損害賠償，就是旅行社為了撫慰游客因?yàn)榫駬p害所遭受的痛苦而以金錢的方式進(jìn)行補(bǔ)償，希望通過(guò)這種補(bǔ)償方式可以減輕游客因?yàn)榫駬p失而產(chǎn)生的痛苦。

旅行社履行旅游合同違約，違約行為使游客的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，對(duì)游客造成精神損害；或是旅行社由于自身原因[1]，無(wú)法完全履行旅游合同中約定的旅游相關(guān)內(nèi)容，對(duì)游客造成精神損害，游客都可以根據(jù)相關(guān)法律提起訴訟來(lái)要求獲取精神賠償。

二、旅游合同違約精神損害賠償現(xiàn)狀

最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》是游客提起旅游合同違約精神損害賠償?shù)闹匾罁?jù)。根據(jù)該規(guī)定，游客以旅行社違約提出訴訟要求精神損害賠償，法院要求其必須變更為侵權(quán)之訴。如果游客堅(jiān)持要以違約對(duì)旅行社提起訴訟，要求獲得精神損失賠償，人民法院將不予支持。因此，在我國(guó)，當(dāng)旅行社出現(xiàn)違約行為涉及精神損害賠償時(shí)，人民法院只有一種情況可以同意受害游客的訴求，即違約與侵權(quán)同時(shí)存在。也正是因?yàn)槁眯猩邕`約的法律代價(jià)如此低廉，旅行社違約的情況才會(huì)越來(lái)越嚴(yán)重，有關(guān)立法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)我國(guó)旅游業(yè)的現(xiàn)狀，適當(dāng)修改相關(guān)規(guī)定，使其可以更好地保護(hù)游客的合法權(quán)益。

三、建立違約精神損害賠償制度的必要性

(一)現(xiàn)行法律存在競(jìng)合情形的制約

旅游合同違約責(zé)任競(jìng)合的出現(xiàn)一般是因旅行社違約行為同時(shí)產(chǎn)生了兩種法律責(zé)任，即侵害旅游者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任[2]，同時(shí)產(chǎn)生了旅游侵權(quán)責(zé)任與旅游違約責(zé)任。這時(shí)，旅游者有權(quán)選擇依照《旅游法》等相關(guān)法律法規(guī)要求其承擔(dān)違約責(zé)任，或依照其他法律法規(guī)要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的制度。在追訴法律責(zé)任時(shí)，責(zé)任競(jìng)合制度給予了旅游者選擇訴訟方向的權(quán)力。如果受害者選擇了一種責(zé)任提起訴訟，自然另一種責(zé)任就再也無(wú)法追究。目前，我國(guó)旅游者如果認(rèn)為自己因旅行社方面違約行為造成了自己的精神損害而提出訴訟，就會(huì)遭遇法律競(jìng)合的情形，旅游者不能依據(jù)違約責(zé)任來(lái)獲得精神損害賠償，只能以侵權(quán)對(duì)旅行社提起法律訴訟。

(二)在違約但未侵權(quán)情況下保障旅游者精神受損權(quán)益

1.旅游合同特殊性的要求

旅游的目的在于滿足游客的精神需求，因此旅游合同與其他普通合同相比具有一定的特殊性。這種特殊性的存在應(yīng)在旅游合同中得到保護(hù)，相關(guān)立法者在制定法律制度時(shí)，應(yīng)將旅游合同與其他普通合同進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，將旅游者訂立旅游合同的精神需求因素考慮在內(nèi)，將游客受損的全部利益納入法律保護(hù)范圍。

2.滿足游客預(yù)期利益規(guī)則的要求

預(yù)期利益規(guī)則，是指旅行社組織的旅游團(tuán)，游客訂立包價(jià)旅游合同并支付相關(guān)費(fèi)用，當(dāng)出現(xiàn)精神損害時(shí)，游客能夠預(yù)期獲得超過(guò)其所支付的旅游費(fèi)用的補(bǔ)償。游客在與旅行社簽訂合同時(shí)，其期待的利益是獲得精神方面的享受，因此旅游合同所產(chǎn)生的利益屬于精神利益。一旦旅行社出現(xiàn)了違約行為，必將使游客的精神利益受損，產(chǎn)生諸多負(fù)面情緒，這種情況旅行社理應(yīng)向游客賠償。

3.完全賠償原則的要求

旅行社全面賠償旅游者的損失是旅游合同違約的完全賠償原則的要求。完全賠償原則的內(nèi)涵是凡是由旅行社方面違約造成游客有所損失，其都應(yīng)對(duì)游客進(jìn)行賠償。既包括有形損失方面，即物質(zhì)方面的損失，也包括無(wú)形方面的損害，即精神損害。這一原則的目的在于降低因違約對(duì)旅游者造成的危害，全面充分保護(hù)旅游者的權(quán)益，使其逐漸恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況。旅行社無(wú)論因何緣由在履行旅游合同中出現(xiàn)違約，造成損害旅游者利益的后果是毋庸置疑的，這種損害在物質(zhì)方面能夠客觀表現(xiàn)出來(lái)，但精神方面的損害卻容易被忽略。只有依照完全賠償原則要求，旅行社才能賠償旅游者包括物質(zhì)與精神方面所受的全部損害。

4.商業(yè)化的理論要求

我國(guó)法律規(guī)定，凡涉及旅游合同精神損害賠償?shù)臈l款，如果是因旅行社自身問(wèn)題致使游客無(wú)法完成合同規(guī)定的旅游活動(dòng)，旅游者可以根據(jù)其損失的時(shí)間向法院提起精神損害賠償，旅行社賠償?shù)慕痤~不得低于該項(xiàng)消費(fèi)的旅游費(fèi)用。對(duì)于旅行社違約導(dǎo)致游客人身受到傷害或者是在辦理出、入境手續(xù)過(guò)程中，致使游客無(wú)法出游、被羈押、滯留等，游客可以要求旅行社進(jìn)行精神損害賠償。以中國(guó)游客2016年“十一”期間滯留韓國(guó)濟(jì)州島事件為例。由于旅行社與韓國(guó)方面未能協(xié)調(diào)好，導(dǎo)致我國(guó)二十多名游客在機(jī)場(chǎng)滯留數(shù)天，據(jù)此游客有權(quán)向旅行社依法提出精神損害賠償。因旅游合同違約要求精神損害賠償目前在我國(guó)所有的法律中都找不到相關(guān)規(guī)定。但隨著社會(huì)不斷進(jìn)步，旅游者會(huì)逐步意識(shí)到旅游合同違約對(duì)其精神上也造成了損害，旅游合同違約精神損害賠償相關(guān)問(wèn)題必然會(huì)引起律法機(jī)關(guān)的關(guān)注，設(shè)立旅游合同違約精神損害賠償制度的呼聲將持續(xù)高漲。

四、我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償制度的初步構(gòu)想

(一)賠償?shù)囊?/p>

1.過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就是確定責(zé)任方的基本原則，應(yīng)作為確定旅行社承擔(dān)責(zé)任的首要條件。精神損害是人在精神方面受到的損害，并沒(méi)有實(shí)際依據(jù)。因此，在對(duì)其損害程度的判定方面存在著較強(qiáng)的主觀色彩。為防止旅游者濫用訴訟權(quán)利，在旅游合同違約精神損害賠償制度中，應(yīng)首先對(duì)旅行社違約的主觀方面做出適當(dāng)限制，考察其是故意還是過(guò)失。旅行社非故意或重大過(guò)失造成的違約行為不具主觀惡意，應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸徑狻Ｂ眯猩缰恍鑼?duì)故意或重大過(guò)失違約造成的精神損害進(jìn)行賠償，且賠償應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)的大小劃分責(zé)任。

2.旅行社嚴(yán)重違約

旅行社嚴(yán)重違約的情形一般包括兩種：一是旅行社的違約行為造成了人身傷害；二是違約行為雖沒(méi)有對(duì)游客的人身權(quán)利造成傷害，但導(dǎo)致游客無(wú)法實(shí)現(xiàn)旅游目的。第一種情況，根據(jù)現(xiàn)行法律，游客就造成的傷害可以直接對(duì)旅行社提起侵權(quán)訴訟，要求獲得相應(yīng)的精神損害賠償；[3]第二種情況，游客的精神損害賠償目前無(wú)法得到支持，有關(guān)專家學(xué)者一直在呼吁，希望能從全面保護(hù)旅游者權(quán)利的角度出發(fā)增加相應(yīng)的規(guī)定。

3.旅游者受到嚴(yán)重的精神損害

中外各國(guó)在審理旅游合同違約精神損害賠償案件中，受害游客精神損害程度的判定始終是一個(gè)難以確定的問(wèn)題。由于精神損害程度存在于主觀精神世界，無(wú)法提出量化標(biāo)準(zhǔn)。隨意對(duì)其進(jìn)行判定或揣測(cè)，很有可能導(dǎo)致精神損害賠償?shù)姆秶凰烈鈹U(kuò)大，不僅對(duì)旅行社方面不公正，也可能出現(xiàn)旅游者濫用訴訟權(quán)力使法院不堪重負(fù)的情況。因此，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)造成游客精神痛苦的原因，將認(rèn)定受到精神損害的情況分為旅行社違約行為涉嫌侵權(quán)，使旅游者的人身權(quán)益或特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的情形；或是雖然沒(méi)有侵犯游客人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，但旅行社的違約行為給游客造成了十分嚴(yán)重的精神痛苦的情況。這些情況導(dǎo)致旅游合同無(wú)法按要求履行，嚴(yán)重影響了旅游者的心理，屬于嚴(yán)重的違約行為。但如果游客只是因?yàn)槁眯猩邕`約行為導(dǎo)致精神、情緒方面的波動(dòng)、起伏，并沒(méi)有感到嚴(yán)重的精神痛苦，不應(yīng)支持主張精神損害賠償。[4]旅行社可以從服務(wù)的角度采取賠禮道歉等形式承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

4.存在因果關(guān)系

承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的旅行社違約行為應(yīng)與游客所受精神損害之間存在因果必然聯(lián)系。旅行社的合同違約行為勢(shì)必造成包價(jià)旅游合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，旅游者在精神上本身就有損失。但自然人的精神狀況是有所差異的，旅行社旅游合同違約行為對(duì)游客造成的精神損害可能因人而異，具體影響無(wú)法考證。在訴訟中，只能根據(jù)一般人就旅行社違約行為可能出現(xiàn)的精神損害反應(yīng)進(jìn)行推斷，即違約行為對(duì)大多數(shù)自然人必然造成嚴(yán)重精神損害的后果。

(二)旅游合同違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)

1.物質(zhì)補(bǔ)償為主兼具懲罰性

旅行社對(duì)游客精神損害賠償?shù)淖饔迷谟跍p輕游客因旅行社的違約行為而產(chǎn)生的精神痛苦，彌補(bǔ)游客無(wú)法完全順利出游而產(chǎn)生的負(fù)面情緒。精神方面的損害目前尚無(wú)有效的彌補(bǔ)辦法。精神賠償撫慰金的目的是以物質(zhì)補(bǔ)償形式換取游客的精神痛苦，更注重賠償性功能，這也是旅行社承擔(dān)責(zé)任的有效方式。同時(shí)，旅行社支付精神賠償撫慰金也使其在經(jīng)濟(jì)上受到了一定的懲罰，令其從違約行為中得到深刻的教訓(xùn)。

2.確定賠償金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

從性質(zhì)上來(lái)講，精神損害不同于其他合同責(zé)任中的損害行為，精神損害從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)屬于非財(cái)產(chǎn)損害。造成精神損害的原因與程度，受到主觀因素的影響，無(wú)法以客觀的方式判定，也無(wú)法全面客觀表現(xiàn)出來(lái)。因此，在衡量判定精神損害賠償賠償金的數(shù)額時(shí)，游客與旅行社產(chǎn)生糾紛的主要原因是一個(gè)應(yīng)當(dāng)充分參考的因素。制定旅游精神損害賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)以及判定精神損害程度的依據(jù)就顯得尤為重要，筆者建議考慮以下幾個(gè)方面。

首先，要充分考慮違約行為人的過(guò)錯(cuò)程度。通常旅行社一方如果故意違約，會(huì)給旅游者造成較大痛苦，心中產(chǎn)生的負(fù)面情緒難以平復(fù)，精神損害程度相對(duì)嚴(yán)重；如果是因?yàn)槁眯猩缫环竭^(guò)失而導(dǎo)致的違約行為，旅游者心理痛苦的程度相對(duì)較低，即使造成精神損害，其程度可能也相對(duì)較小。因此，對(duì)于違約方故意的違約行為，應(yīng)該判定賠償力度較大，而對(duì)于過(guò)失違約的行為，賠償力度可適當(dāng)減輕。

其次，應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況，制定合適的賠償金數(shù)額。我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)際水平與發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有很大差距，國(guó)內(nèi)地區(qū)收入發(fā)展不平衡，采取單一的賠償標(biāo)準(zhǔn)很難體現(xiàn)公平性。由于精神損害自身存在特殊性，很難對(duì)其損害程度進(jìn)行細(xì)致考量，數(shù)額過(guò)高的懲罰性賠償可能會(huì)影響我國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展，數(shù)額偏低又不利于保護(hù)受害旅游者。因此，目前精神損害賠償金的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)制定一個(gè)賠償金額的上限，使其不僅能適當(dāng)約束旅行社的行為，也符合我國(guó)的基本國(guó)情，以免出現(xiàn)“判的出，賠不起的情況”。

五、結(jié)語(yǔ)

旅游業(yè)作為我國(guó)的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目之一，其相關(guān)立法工作已引起了我國(guó)相關(guān)部門的高度重視，越來(lái)越多的針對(duì)性專門條款將旅游糾紛從一般性條款中解放出來(lái)，有效保護(hù)了游客的合法權(quán)益。建立旅游合同違約精神損害賠償制度，允許受害旅游者以違約之訴提起精神損害賠償要求，是法學(xué)理論界的呼聲，是充分保障旅游者權(quán)利的需要，是維護(hù)公平法制精神的體現(xiàn)，是滿足我國(guó)旅游業(yè)當(dāng)前發(fā)展的需要。因此，加強(qiáng)我國(guó)旅游業(yè)相關(guān)問(wèn)題的立法工作，將精神損害賠償納入旅游合同違約可以提出訴訟的范圍，是我國(guó)旅游業(yè)立法必然的發(fā)展方向。

[1]林松.試析旅游合同糾紛精神損害賠償問(wèn)題[J].福建法學(xué)，2002，(2)：55-56.

[2]張穎丹.民航旅客運(yùn)輸合同法律研究[D].長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)，2007.

[3]梁瑋潔.我國(guó)旅游合同精神損害賠償研究[D].南昌：南昌大學(xué)，2014.

[4]呂首作.虛擬財(cái)產(chǎn)屬性分析及法律保護(hù)[D].上海：華東政法大學(xué)，2011.

【責(zé)任編輯：周 丹】

D923.6；D922.294

A

1673-7725(2016)12-0196-05

2016-10-20

袁鷹(1980-)，男，山西陽(yáng)曲人，講師，主要從事民商法、旅游法研究。