張 祺

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

?

英國禁令制度對中國行政訴訟救濟(jì)的啟示

張 祺

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

英國令狀制度歷史悠久，是英國司法制度的重要組成部分。禁令制度對于限制公權(quán)力，保護(hù)申請人的利益有著重要作用。我國行政訴訟中“起訴不停止執(zhí)行原則”的弊端正逐漸顯現(xiàn)，使得行政訴訟原告的權(quán)益難以得到及時的保護(hù)，遲來的正義非正義，而英國的禁令制度的借鑒一定程度上可以彌補(bǔ)這一缺陷。

禁令；行政訴訟；權(quán)益保護(hù)

《重慶日報》2015年1月7日報道了重慶萬州發(fā)出重慶市首張依行政申請環(huán)保禁止令——禁止某廢油回收企業(yè)從事危險廢物生產(chǎn)經(jīng)營活動。此禁止令主要針對該企業(yè)不履行萬州區(qū)環(huán)境監(jiān)察支隊(duì)作出的責(zé)令其停止生產(chǎn)經(jīng)營處罰的行為。在此案中，行政機(jī)關(guān)為申請人，民事主體為被申請人，此案兼具行政和民事雙重性質(zhì)，就訴訟性質(zhì)而言，因涉及公權(quán)力，行政色彩更為濃厚，故而，筆者認(rèn)為其應(yīng)為行政訴訟。訴訟從本質(zhì)上講是一種救濟(jì)，設(shè)置行政訴訟的目的是為了保護(hù)處于弱勢地位的公民，使其在受到公權(quán)力侵犯時能夠得到有效救濟(jì)，解決公民“官官相護(hù)之憂”。既然，公權(quán)力機(jī)關(guān)即行政機(jī)關(guān)可以通過申請禁止令來達(dá)到合法合理行政，那么，由此推之，作為行政管理中處于弱勢地位的公民是否在行政訴訟中也可以針對行政機(jī)關(guān)某些行為申請禁止令呢？而英美法系的禁令制度是否可以為我們作解答呢？

一、英國禁令的內(nèi)涵和溯源

英國禁令是英國令狀之一，英國禁令制度屬于英國令狀制度范疇。英國令狀可以分為兩大類別：一為權(quán)利令狀，即普通令狀(包含起始令狀和司法令狀)，是英國法上的普通救濟(jì)；二為“特權(quán)令狀”，“又稱國家令狀或非常的法律救濟(jì)，其目的是針對行政人員或低級法院人員可能對于當(dāng)事人的侵害，藉此保護(hù)個人權(quán)利”。[1]

所謂的禁令，是行政法意義上的禁令，指英國令狀制度中特權(quán)令狀之一的“禁止令”，也有學(xué)者稱其為“阻止令”、“禁制令”、“禁審令”。禁止令(阻止令)與英國普通救濟(jì)中的“強(qiáng)制令”“二者的主要功能都是要求行政當(dāng)局實(shí)施某種行為或者不要實(shí)施某種行為，二者在非法律意思中都有禁止的意思”[2]689-690，二者很容易被混淆。故而，必須對二者加以甄別。

“強(qiáng)制令”本身作為一種普通法上的救濟(jì)手段，就其職能而言，主要表現(xiàn)為以下三個方面：(1)一般性地禁止所有人從事法院認(rèn)為其無權(quán)實(shí)施的作為或者不作為的職能；(2)(行政機(jī)關(guān))必須實(shí)施法院要求其實(shí)施的行為；(3)強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或命令，主要源于英國行政強(qiáng)制執(zhí)行體制——行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因而強(qiáng)制執(zhí)行必須向法院申請，同時法院并非接受申請一定執(zhí)行，其必須進(jìn)行實(shí)體性審查，其實(shí)這與一般強(qiáng)制令案件并無不同。[2]690筆者認(rèn)為，英國基于平等理念，對無論是私人還是大陸法系所稱的“公權(quán)力”，在申請法院強(qiáng)制執(zhí)行方面，都處于平等的法律地位，禁令有著公益保護(hù)的性質(zhì)，而我國環(huán)保行政機(jī)關(guān)向法院申請環(huán)保禁令與英國第三個功能方面的強(qiáng)制令相類似，同樣扮演公益訴訟的角色。

此外，就強(qiáng)制令的適用范圍而言，涉及公法、私法兩個領(lǐng)域：⑴公法領(lǐng)域——可以通過提請強(qiáng)制令而對抗公共當(dāng)局或其官員，可以用于制止無論是威脅要采取的還是已經(jīng)實(shí)施的非法的行為，例如非法侵害私人權(quán)利或者類似適當(dāng)?shù)睦速M(fèi)地方財政基金的超越權(quán)限的行為等……如果法院認(rèn)為行政當(dāng)局拒絕向依法應(yīng)當(dāng)取得許可權(quán)的人頒發(fā)該許可，可以要求該機(jī)關(guān)頒發(fā)；⑵私法領(lǐng)域——為獲強(qiáng)制令而起訴案件中，法院可發(fā)布命令宣告當(dāng)事人訴權(quán)。[2]690-691

現(xiàn)代英美法系禁令制度肇始于英國禁令制度，追本溯源，英國禁令制度可以追溯到古羅馬時期。筆者所稱的“禁令”，根據(jù)《牛津法律大辭典》的記載，“禁止令最初來源于羅馬法。它是由地方法官發(fā)給特定人的命令或者禁令”。[3]此外，在宗教制度中，也存在所謂的“禁止令”，即停止宗教儀式或者宗教圣禮的一些命令，“在中世紀(jì)寺院法中即有禁令規(guī)定，即Interdict ，其涵義是指終止參加各種圣禮或彌撒，停止各種宗教活動。這里，禁止令是指給予中止圣禮和拒絕教會公共儀式，停止教權(quán)的懲罰”。[4]

我國行政法學(xué)界泰斗王名揚(yáng)先生在《英國行政法》一書中，對于以上所言的行政法上的“禁止令”，做了比較明確的說明：“禁止令是高等法院王座分院對低級法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為?！盵5]141對于禁止令適用范圍，王名揚(yáng)先生又將其與英國令狀制度中的“提審令”相等同，即“適用于一切低級法院和行政機(jī)關(guān)的越權(quán)決定。法院審查范圍包括全部實(shí)質(zhì)的越權(quán)和程序上的越權(quán)，由于提審令最初主要用于審查低級法院和治安法官的決定，后來才逐漸擴(kuò)大到一般行政機(jī)關(guān)的決定”[5]140，但是二者也有所區(qū)別，即禁止令卻是只適用于作出前和執(zhí)行過程中的決定，在決定或執(zhí)行已是完成形態(tài)之時，只能用提審令審查效力并撤銷違法的決定。同時，對于行政機(jī)關(guān)什么行為具有司法性質(zhì)？王名揚(yáng)先生也進(jìn)行了回答，引用了英國上議院1963年于Ridge v. Baldwin案件判決中所闡明的原則——“行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力時對相對人的權(quán)利和利益能產(chǎn)生不利影響的具體決定是司法性質(zhì)的行為”。[5]140

王名揚(yáng)先生對于禁止令的適用，還列舉了一個例子——“法院根據(jù)當(dāng)事人的申請發(fā)出禁制令，禁止地方政府在未聽取利害關(guān)系人陳述意見以前執(zhí)行增加出租汽車數(shù)目的決定(R. v. Liverpool Corporation, ex p. Liverpool Taxi Fleet Operator`s Association,1972)”。[5]140-141

但要指出一點(diǎn)：英國禁令得以實(shí)施可以說是基于自由裁量權(quán)(能動司法)的程序性救濟(jì)，而且其是過程而非結(jié)果，禁令的目的都是為了在實(shí)質(zhì)爭議解決前防止侵權(quán)行為的重復(fù)或預(yù)期發(fā)生，從而最大程度地保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益。

二、英國式禁令與我國目前禁令之辨析

1.中國目前禁令形式。我國現(xiàn)實(shí)生活中，中國式禁令種類繁多，對此進(jìn)行梳理，筆者將其歸納為兩類：(1)行政上的禁令，行政上基于對內(nèi)對外管理所形成的“禁令”；(2)訴訟領(lǐng)域內(nèi)的禁令，主要是民事訴訟中的禁令和刑事訴訟中的禁令。但是，在行政訴訟中，針對行政訴訟被告(行政機(jī)關(guān))不合理甚至不合法的行為的禁令，由于爭議較多，目前尚是一片空白。

(1)行政禁令。我國行政禁令，其是我國行政管理中治理違法違紀(jì)行為的一種運(yùn)動式治理模式。例如，河南省信陽市的“禁酒令”[6]——2007年1月4日信陽市委于全市干部作風(fēng)建設(shè)動員大會發(fā)布《中共信陽市委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)干部作風(fēng)建設(shè)的決定》和《中共信陽市委信陽市人民政府關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的若干規(guī)定(試行)》兩份“紅頭文件”的“五個禁止”之第二項(xiàng)“禁止公務(wù)人員工作日中午飲酒”，又規(guī)定“明知故犯的，就地免職”以及其他的形式上的禁止公務(wù)人員或者是一般公民從事一定活動的“禁止令”。

行政禁令興起主要源于其針對性強(qiáng)、收效顯著的優(yōu)點(diǎn)，但是，在追求行政效能的同時，我們?nèi)孕杩吹?，行政效能?shí)則是以犧牲法律權(quán)威得來，社會管理活動中，法律竟然沒有行政禁令有效，不得不令人深思。

(2)訴訟上的禁令。

1)民事訴訟禁令。羅馬法中的禁止令主要是維護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)，這一點(diǎn)為英國，乃至英美法系其他國家所繼承和發(fā)展。比如英國的“馬利華禁令”，其具有行為保全和財產(chǎn)保全雙重屬性，是英國民事領(lǐng)域的代表。民事領(lǐng)域禁止令發(fā)展已久，民事訴訟中的禁令，筆者認(rèn)為主要是訴前禁令與訴中禁令。對于我國而言，在訴訟領(lǐng)域，民事訴訟中的禁令是發(fā)展最早的。而在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，訴前禁令，即訴前停止侵權(quán)行為，應(yīng)用最廣泛的莫過于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，主要由于我國加入WTO之緣故。WTO有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)議明確規(guī)定(Trips)，禁止令是締約國司法部門必須采用的阻止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)措施，并且隨之而來的是我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律修改，修改后也出現(xiàn)了禁令制度的身影——2000年8月修改的《專利法》的第61條就規(guī)定了訴權(quán)保全措施，最高人民法院隨后出臺的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》對此進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定；2001年10月27日修改的《商標(biāo)法》的第57條和《著作權(quán)法》的第49條都有類似規(guī)定。禁止令成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度新的理論陣地和實(shí)踐課題。

之后的民事訴訟活動中，禁止令亦被廣泛采用，并逐漸中國化，《中華人民共和國民事訴訟法》修改后，第九十二條*第九十二條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！焙偷诰攀龡l*第九十三條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！倍际菍τ⒚澜沽钪贫鹊闹袊⒈就粱l(fā)展。實(shí)踐中的司法案例也逐漸增多，比如，2013年3月22日江西省都昌縣人民法院網(wǎng)事審判庭發(fā)出的全國首例針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的訴前禁令，成為我國人民法院對行為保全制度的新探索。

2)刑事訴訟禁令。我國刑事禁止令伴隨著《中華人民共和國刑法修正案八》出臺而展現(xiàn)，此時刑事禁止令才被正式寫入我國刑事立法。我國刑事禁止令是法院要求侵權(quán)當(dāng)事人(管制犯和緩刑犯)實(shí)施某種行為或者禁止其實(shí)施某種行為的命令，其最大特性即強(qiáng)制性、非獨(dú)立性和附加性，作為應(yīng)對危險發(fā)生的預(yù)防措施，同時兼具資格刑和保安性處分雙重特質(zhì)。

筆者認(rèn)為中國刑事禁止令并非英國法律上的“禁止令”，而更類似于英國令狀中的“強(qiáng)制令”。因?yàn)橛ㄉ稀敖沽睢本哂兴痉▽彶榈男再|(zhì)，主要針對的是行政部門和法院；而英國的“強(qiáng)制令”可以擴(kuò)展到一切人，當(dāng)然包括管制犯和緩刑犯。

我國刑事禁令與英國禁令另一相通之處，即一定程度上體現(xiàn)了司法上的自由裁量權(quán)，換言之，禁令最終結(jié)果的不確定性，由法院根據(jù)具體情況確定。

2.英國式禁令與我國目前禁令之比較分析。英國式禁令與我國目前禁令在基本功能特性上是相通的：不允許特定相對人為或不為一定行為。然而，仍有很大不同。

(1)種類和本質(zhì)屬性的不同。在英國，不論是一般救濟(jì)的“強(qiáng)制令”，還是特權(quán)救濟(jì)的“禁止令”，都是司法性質(zhì)的；而中國式的禁令，比較繁雜，既有行政性質(zhì)的禁令，又有司法性質(zhì)的禁令，由于性質(zhì)的不同，有很大的不同，不能統(tǒng)一，就現(xiàn)實(shí)情況而言，中國行政上發(fā)布的禁令適用范圍更廣，而司法上的禁令，因?yàn)閷ψ杂刹昧繖?quán)的限制，所以適用范圍比較狹窄，適用情況也比較特殊，比如民事訴訟中知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令。

(2)“禁令”范疇不同。根據(jù)司法性質(zhì)將我國的“禁令”進(jìn)一步區(qū)分，可以發(fā)現(xiàn)——主要是民事禁令和刑事禁令，行政訴訟方面卻未有所規(guī)定。換言之，行政訴訟領(lǐng)域的禁令仍屬空白。

英美法系國家(普通法國家)，司法上與大陸法系國家一大不同之處，在于無論審理怎樣的案件，都由一套法院系統(tǒng)管轄，不像大陸法系國家那樣設(shè)置行政法院專門處理行政訴訟案件，亦未像我國于法院下設(shè)置專門的行政審判庭。英美法系對于被告的身份不做區(qū)分，無論被告是行政主體還是私人，訴訟都由普通法院管轄，相對應(yīng)，禁止令的適用并不區(qū)分被申請人身份。而我國，行政權(quán)龐大導(dǎo)致行政訴訟中“禁令”適用于行政主體困難加大；同時，在某些情況下，“行政訴訟禁令”的缺位，導(dǎo)致了種種不便，受行政訴訟起訴不停止原則及相關(guān)理論(即行政主體所作的具體行政行為,不因?yàn)樾姓鄬θ颂崞鹦姓V訟而停止執(zhí)行)的影響，“行政訴訟禁令缺位”的不足之處被“極限放大”。

三、中國行政訴訟引入“禁令”的必要性和可行性分析

龐大行政權(quán)的恐嚇和擠壓使得司法權(quán)在行政訴訟中保障原告權(quán)益等職能難以得到完全有效發(fā)揮。但是，隨著依法治國的深入推進(jìn)，司法體制改革尤其《新行政訴訟法》的出臺，法院在行政訴訟中保障原告權(quán)益的職能正逐漸被加強(qiáng)，中國行政訴訟引入“行政禁令”也被逐漸納入議程。

1.引入行政訴訟禁令的必要性分析。

(1)人身和財產(chǎn)保障?！凹?6公斤黃金案”值得我們深思：原告人于潤龍為吉林樺甸的一名黃金生意人，從1993年就開始從事黃金生意，2000年與人合伙承包金礦，產(chǎn)出23公斤黃金，從他人處收購23公斤，合計46公斤。2002年9月，攜帶這批黃金，路過一個收費(fèi)站，被吉林市公安局抓捕，黃金被收繳，此后十幾年間，于潤龍?jiān)鴥纱稳氇z，四次受審，幾經(jīng)反復(fù)，終獲無罪。然而，最為引人關(guān)注的是，46公斤的黃金，在查扣階段，只過了5天就被公安機(jī)關(guān)處理掉了?，F(xiàn)今，于潤龍被最高人民法院宣告“無罪”之后，對于公安機(jī)關(guān)抓捕以及處理黃金行為提起國家賠償訴訟。訴訟數(shù)額問題成為爭論焦點(diǎn)：該賠多少？是按當(dāng)時價格，還是現(xiàn)金價格？

行政機(jī)關(guān)自由裁量行為隨意性很強(qiáng)，一般情況下，處于弱勢地位的個人很難阻止行政機(jī)關(guān)的某些“破壞性行政行為”。單純的財產(chǎn)損害，采取金錢賠償或許可以達(dá)到補(bǔ)償目的，但人身方面遭受的損害，比如早期的勞教致害致死或者被錯誤羈押，損害卻無法用簡單的金額計算。雖然這些情況，后來都可以進(jìn)行國家賠償訴訟，但是，行政行為所造成的損害在受害人心中卻無法根除。

“起訴不停止執(zhí)行”是對法院在此情況下不能發(fā)布“禁止令”制止行政機(jī)關(guān)處理行為的理論根據(jù)，但是，我們亦需看到，這個原則最初的提出是基于行政權(quán)維護(hù)公共利益之效能，例如，章志遠(yuǎn)教授在相關(guān)文章中提及：“不外乎行政行為公定力與執(zhí)行力的內(nèi)在要求、行政活動連續(xù)性、穩(wěn)定性與效率性的保障以及公共利益的維護(hù)。”[7]但是，日常生活中發(fā)生的很多案件，卻與公益并無太大直接糾葛，而與私益更為密切相關(guān)。此時，按照此原則，沒有任何措施能阻止行政機(jī)關(guān)的處置行為，私人的人身或財產(chǎn)很難得到有效保護(hù)，一旦人身受到損害或者人身自由受限，危害十分嚴(yán)重；而財產(chǎn)一旦被處分，一般很難追回原物?！斑t來的正義非正義”，最終于潤龍勝訴了，但是，是真的勝了么？

因此，借鑒英國禁令制度，我國行政訴訟中增加禁令(訴前禁止令和訴中禁止令)以分配和降低瑕疵裁判的風(fēng)險是相當(dāng)有必要的。

(2)司法資源和行政資源的節(jié)約。對于行政訴訟，起訴不停止執(zhí)行，禁令缺位，綜合案件始末(事件發(fā)生之時至完全訴訟終結(jié))，在行政行為違法、行政訴訟原告勝訴的全過程，共有“兩個執(zhí)行階段”：其一，公安機(jī)關(guān)作出處理后的執(zhí)行階段；其二，行政訴訟勝訴后，原物追回或者國家賠償?shù)膱?zhí)行階段?！皟蓚€執(zhí)行階段”造成了極大的資源浪費(fèi)，行政機(jī)關(guān)處理后的執(zhí)行中人員調(diào)動等等行動，造成行政資源的浪費(fèi)；司法審判過程和司法執(zhí)行過程，造成了司法資源的浪費(fèi)。就如同“吉林46公斤黃金案”一樣，前前后后持續(xù)十幾年，訴訟一場接一場，浪費(fèi)了許多司法資源，最終才回到原點(diǎn)，但是，案件相關(guān)人員都已“筋疲力盡”。而英國的禁令制度，訴前禁令和訴中禁令使得法院根據(jù)當(dāng)事人申請，可以禁止行政機(jī)關(guān)為或不為一定的行為，等待案件審明之后，再進(jìn)行下一步行為，使案件更為清晰，少走了許多“彎路”，節(jié)省了許多人力、物力、財力。

因此，為節(jié)省行政、司法資源，參照英國禁令制度，我國行政訴訟中增設(shè)禁令制度(訴前禁止令和訴中禁止令)是相當(dāng)有必要的。

(3)有效解決行政權(quán)威和司法權(quán)威喪失問題。行政權(quán)威，即行政威信，是行政機(jī)關(guān)能夠得到的公民、法人等行政相對人和行政相關(guān)人的相信和服從根基。行政權(quán)威來源于行政公正，而傳統(tǒng)意義上的“行政復(fù)議”和“行政裁決”，即向上一級機(jī)關(guān)或同級政府復(fù)議或申請裁決，行政色彩濃厚，被認(rèn)為有官官相護(hù)之嫌，相關(guān)公民不認(rèn)為最終復(fù)議結(jié)果或者裁決結(jié)果絕對公正。而法院的判決相比較而言，更能為一般公民所信服。

而行政訴訟的最終結(jié)果往往與行政權(quán)威掛鉤，若行政機(jī)關(guān)作出的行為，最終在行政相對人或者行政相關(guān)人提起的行政訴訟中敗訴，必將使民眾對行政機(jī)關(guān)做出的類似行政行為不再信任，進(jìn)而在實(shí)際的行政執(zhí)行中，行政相對人也不會積極地配合行政機(jī)關(guān)。因而，為保持行政權(quán)威，行政必然會干預(yù)司法，帶來的后果是法院行政訴訟撤訴率的上升，進(jìn)而民眾對于行政訴訟不再信服，如此惡性循環(huán)。還有一種結(jié)果，即行政訴訟最終勝訴，但財物被執(zhí)行，已經(jīng)難以追回，而國家賠償又難以達(dá)到受害人的預(yù)期，某種程度上，也會降低人們對于行政部門或者法院的期望與信服。

而行政訴訟的訴前禁令與訴中禁令則為雙方共贏架起了橋梁，筆者認(rèn)為，特定情況下，先停止執(zhí)行，等待最終結(jié)果，可以解決雙方矛盾。因而，中國行政訴訟引入“行政禁令”是有必要的。

2.引入行政訴訟禁令的可行性分析。有學(xué)者主張阻止行政訴訟引入禁令，源于其認(rèn)為法院向行政機(jī)關(guān)發(fā)出禁令是“司法干預(yù)行政”的表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這有以偏概全之嫌，因?yàn)椴⒎撬星闆r下法院都可發(fā)出禁令，令行政機(jī)關(guān)為或不為一定行為，如同英國禁令，也是有限制的，其針對的也只是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力時對相對人的權(quán)利和利益可能產(chǎn)生不利影響的具體決定，并且該行政行為是未完成形態(tài)。再者，雖然司法不能干預(yù)行政，但作為其他權(quán)力，司法對行政是有一定監(jiān)督權(quán)的，筆者認(rèn)為行政訴訟禁令就是司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一種特殊形式。本質(zhì)上，行政管理的最終目的是實(shí)現(xiàn)社會和諧，公民幸福生活，而行政訴訟禁止令雖然在特定場合特定程度上限制了行政機(jī)關(guān)的行為，其也是從保護(hù)當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，二者最終目的殊途同歸。再者，這種禁止令的發(fā)出是審慎的、有節(jié)制的“能動”，不干涉具體實(shí)質(zhì)性的行政事務(wù)。

(1)我國其他訴訟禁令的經(jīng)驗(yàn)借鑒。前文中指出我國大訴訟背景下的禁令存在模式，筆者認(rèn)為，所有的訴訟禁令其實(shí)都是我國“暫時權(quán)利保護(hù)制度”的組成部分。與英國禁令保護(hù)制度相類似的制度，在大陸法系中被稱為“暫時權(quán)利保護(hù)制度”，我國的“暫時權(quán)利保護(hù)制度”是學(xué)習(xí)大陸法系得來，“禁令制度”與“暫時權(quán)利保護(hù)制度”是相通的，其制度內(nèi)涵也大體一致——“平衡司法正義與司法效率的關(guān)系，調(diào)和當(dāng)事人利益與公共利益以及司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的理論基礎(chǔ)之上”。[8]

利益衡量是能否采取禁令的最終重要標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，禁止令的另一層含義是保全，保全意味著維持原狀，維持原狀意味著沒有任何人受損失，在行政行為合理性被確定之前，這樣做是最合適的。知識產(chǎn)權(quán)禁令和管制、緩刑的禁止令，都給行政訴訟指明了預(yù)防性保護(hù)的方向。我國行政訴訟法實(shí)踐中，對于某些沒有規(guī)定的事項(xiàng)常以《民事訴訟法》兜底，即在《行政訴訟法》未明確規(guī)定之時，參照《民事訴訟法》規(guī)定，由此推之，行政訴訟禁令缺位的補(bǔ)救中，可以參考民事禁令設(shè)置并吸收刑事禁令的可取之處，建立行政訴訟禁令制度。

(2)“臨時性”和“階段性”成為制度設(shè)立的突破口。期間制度是訴訟法設(shè)計上一項(xiàng)細(xì)微而又極其重要的制度，期間本身既關(guān)系著司法效率，也影響著司法公正。英國的禁止令以及繼承英國傳統(tǒng)的美國中間禁令，當(dāng)事人申請后，都有時效期限的限制，一般為幾個月，并進(jìn)行階段性審查。這種臨時性設(shè)置能夠擺脫我國“司法不能干預(yù)行政”以及“起訴不停止執(zhí)行”等“堡壘”的阻礙，避開一些理論上的原則之爭，突破理論困境，更便捷，更適應(yīng)社會實(shí)踐。

四、結(jié) 語

英國禁令制度是暫時權(quán)利保護(hù)的一個典型，我國行政訴訟對其借鑒，不能直接照抄照搬，而要結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)彰顯中國特色；同時，也要區(qū)別于民事訴訟和刑事訴訟相關(guān)“禁令制度”，比如，我國民事訴訟中的訴前禁令，更為恰當(dāng)?shù)卣f，是訴前保全制度，可能要求當(dāng)事人提供一定的擔(dān)保，但是，行政訴訟的被申請人為處于強(qiáng)勢地位的行政主體，而申請人為弱勢的個人，因此，從社會公平正義出發(fā)，不能像民事訴訟一樣要求申請人提供擔(dān)保。因地制宜，因時制宜，將英國禁令制度納入我國行政訴訟領(lǐng)域，必將強(qiáng)化行政訴訟救濟(jì)，保護(hù)行政訴訟相對人(相關(guān)人)的權(quán)益。

[1] 胡永恒．普通法上的令狀制度及其影響[J]．法制現(xiàn)代化研究,2009(8):152．

[2] 張?jiān)剑姓╗M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

[3] 牛津法律大辭典編譯組．牛津法律大辭典[M]．北京：光明日報出版社，1988:453．

[4] 陳家宏,李永泉．禁止令制度初探[J]．西南交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2004(2):82．

[5] 王名揚(yáng)．英國行政法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007．

[6] 劉曉梅：法治化進(jìn)程中禁令治理的爭議與思考[EB/OL].(2012-04-27)[2016-07-05].http://www.aisixiang.com/data/52753.html，2012-4-27．

[7] 章志遠(yuǎn)．行政訴訟法前沿問題研究[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，2008:190．

[8] 莊漢．正義與效率的契合：以行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度為視角[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2010:21．

(責(zé)任編輯：胡先硯)

2016-06-17

張 祺(1991- )，男，山東青島人，華中師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

D925

A

2095-4824(2016)05-0106-05