李　壘

(公安海警學(xué)院 海警法制研究中心， 浙江 寧波 315801)

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大陸法系國家的行政行為瑕疵理論

李壘

(公安海警學(xué)院 海警法制研究中心， 浙江 寧波 315801)

摘要：大陸法系國家的行政行為瑕疵理論經(jīng)歷了由傳統(tǒng)的一元瑕疵理論到近代二元瑕疵理論的轉(zhuǎn)變，關(guān)于無效行政行為與可撤銷行政行為的區(qū)分標準是近代行政行為瑕疵理論的核心內(nèi)容，對此大陸法系國家的學(xué)者提出了各種學(xué)說，包括不可能理論、重大明顯理論、最低要件標準說、概念論、目的論。其中，重大明顯標準說由于其自身的優(yōu)勢逐漸取得了通說地位。大陸法系國家的行政行為瑕疵理論對我國的行政立法具有某種程度的借鑒意義。 [15][日]美濃部達吉.行政法(上卷)[M].東京:有斐閣,1941:106,112.

關(guān)鍵詞：瑕疵；行政行為；無效；可撤銷

行政行為的瑕疵，是指不具備使行政行為合法、有效成立的要件[1]。具有瑕疵的行政行為，通常會影響行政行為的效力，依大陸法系國家行政行為瑕疵理論，瑕疵行政行為產(chǎn)生無效及可撤銷兩種法律效果[2]。所謂無效，是指行政行為違法情形十分嚴重，自始至終都不具有法律效力，相對人可不受其約束并有權(quán)對其予以抵制，任何機關(guān)都有權(quán)隨時宣告或確認該行政行為無效，相對人也可隨時請求有關(guān)機關(guān)確認該行政行為無效。對于無效行政行為，不存在事后治愈的可能，亦即無效行政行為不能通過事后的補正、轉(zhuǎn)換或追認等方式使其從無效而變?yōu)橛行3]。所謂可撤銷，是指行政行為本身違法，但其違法程度尚未達至無效?？沙蜂N的行政行為必須經(jīng)法定程序由有權(quán)機關(guān)撤銷后才能否定其法律效力，在未撤銷以前，該行政行為仍具有法律效力，相對人必須服從?？沙蜂N的行政行為依其內(nèi)容及其瑕疵程度的不同，既可事后經(jīng)有權(quán)機關(guān)通過補正、轉(zhuǎn)換、追認等方式使其瑕疵得以治愈，即由違法變?yōu)楹戏?；也可事后?jīng)有權(quán)機關(guān)通過撤銷的方式徹底否定其效力，從而使其在法律上徹底消滅。

一、19世紀自由法治國家的一元瑕疵理論

19世紀自由法治國家有關(guān)瑕疵行政行為的法律效果方面，基本傾向于：只要行政行為違法，無論該違法屬于實體違法或程序違法，一律認定無效。此即所謂嚴格的法治主義。由于該理論重在維護國家法律的威信，強調(diào)任何行政行為都必須嚴格遵守法律的明文規(guī)定，凡是沒有法律依據(jù)的行政行為或者違反法律明文規(guī)定的行政行為一概無效，必須隨時予以糾正。行政行為正是通過這種“一概否定”、“推倒重來”的方式，使其合法狀態(tài)得以存續(xù)，以保證法治精神在現(xiàn)實生活中得以貫徹實施[4]。由于該理論過于機械，難以適應(yīng)靈活多變的行政情事，極易導(dǎo)致行政執(zhí)法(行為)在個案上的不公，并嚴重破壞已有法律秩序的穩(wěn)定。后來，行政行為的瑕疵理論開始引入民法上無效與可撤銷行為的概念，認為民法上的無效行為與可撤銷行為同樣可以適用于行政法之上，故提出違法行政行為不僅僅限于無效的法律效果，而且應(yīng)有被撤銷的可能。不過，此種觀點在19世紀自由法治國家的瑕疵理論中僅居次要地位。

二、20世紀開始的瑕疵理論

奧地利學(xué)者凱爾森(1881-1973年)創(chuàng)立了形式瑕疵理論，依據(jù)該理論，所有的瑕疵行政行為僅有同一的法律效果，均是以無效來代替有效[5]。也就是說，行政行為無論涉及內(nèi)容上的違法、形式上的違法或是程序上的違法，均應(yīng)認定為無效。如果違法行政行為被認定為可撤銷，必須有法律的明文規(guī)定。然而，當行政行為作成后，若僅因其瑕疵，動輒無效，不僅嚴重破壞已有社會秩序的穩(wěn)定，進而損害社會公共利益，而且有損行政機關(guān)的威信，不利于相對人對行政行為存續(xù)之信賴。隨著福利行政的興起，傳統(tǒng)的一元瑕疵理論逐漸遭到否定，行政行為瑕疵理論已不再拘泥于形式上的嚴格法治，轉(zhuǎn)而注重公共利益與相對人信賴利益之維護。行政行為縱有瑕疵，為顧全其對社會已生之影響，非萬不得已，不輕易使之無效。有鑒如此，學(xué)者對瑕疵理論之主張已較前趨于緩和，由嚴格瑕疵理論轉(zhuǎn)而變?yōu)闄C動瑕疵理論。在德國，最顯著的表現(xiàn)就是將行政行為的違法與違法的法律效果加以區(qū)別，當時的主流觀點認為，行政行為違法的法律效果，一方面出于依法行政，維護形式上合法性的需要，另一方面也應(yīng)考慮到法的安定性之要求，同時還應(yīng)兼顧相對人信賴利益之保護。因此，違法行政行為的法律效果，并非一概無效，而是基于公共利益與個人利益的衡量，衡量的結(jié)果是這種違法行為的法律效果也有出現(xiàn)可撤銷的可能?？梢姡?0世紀的瑕疵理論開始放棄凡違法行政行為一概無效的傳統(tǒng)一元瑕疵理論，承認通過利益衡量的方式區(qū)分違法行政行為效力究竟是無效或可撤銷的二元瑕疵理論。

三、關(guān)于無效行政行為與可撤銷行政行為的區(qū)分標準

隨著二元瑕疵理論逐漸取代傳統(tǒng)的一元瑕疵理論，那么，如何有效區(qū)分無效行政行為與可撤銷行政行為就成為二元瑕疵理論必須面臨的核心問題。關(guān)于無效行政行為與可撤銷行政行為的區(qū)分標準，主要存在以下幾種學(xué)說：

(一)不可能理論。此說系德國學(xué)者沃爾夫(Hans J.Wolff)提出。根據(jù)該理論，行政行為的內(nèi)容如果在事實上根本不可能實現(xiàn)(事實上的不能)，或者行政行為內(nèi)容本身在根本上抵觸法律(法律上的不能)，則可認定該行政行為無效；反之，若行政行為僅因認定事實或適用法律過程中存在函攝錯誤或解釋錯誤而存在瑕疵，由于這類瑕疵具有較大的爭議，應(yīng)由有權(quán)機關(guān)(行政復(fù)議機關(guān)或法院)予以認定較為適宜，故應(yīng)保有其效力，但仍具有將來被有權(quán)機關(guān)撤銷的可能[6]?？梢?，該理論將行政行為無效區(qū)分為兩種情形：事實上的不能與法律上的不能，如果行政行為出現(xiàn)以上兩種情形，應(yīng)當認定無效，反之，則為可撤銷。所謂事實上的不能，系指行政行為所要求實現(xiàn)的內(nèi)容在事理上絕無可能。例如行政機關(guān)下令拆除已全部倒塌的建筑物、強制理智上健全的人進入精神病院接受治療或者給已經(jīng)死去的人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照等等。所謂法律上的不能，系指行政行為在法律構(gòu)成要件上不可能實現(xiàn)，即行政行為必須違反法律才有實現(xiàn)的可能[7]。例如行政機關(guān)給從事賭博、賣淫的業(yè)主頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照；或者行政機關(guān)批準相對人走私、販賣軍火等物資。

不可能理論存在以下缺點：一是以近似于列舉的方式闡述行政行為無效標準的認定，難以滿足復(fù)雜多變的行政實務(wù)，容易犯以偏概全的錯誤[8]。二是事實上的不能或法律上的不能，在概念和法律后果方面都很難明確區(qū)分，在實務(wù)操作上存在很大困難。三是該理論并沒有研究嚴重的形式或程序瑕疵導(dǎo)致行政行為無效的情形，考慮問題并不全面。

(二)重大明顯理論。此說系德國學(xué)者哈契克(J.Hatschek)提出。根據(jù)該理論，行政行為若存在特別重大、明顯的瑕疵，一般理智、謹慎的市民依其一切足以斟酌的情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵的存在，或誠如哈契克所言，罹患“在某種程度上猶如刻在額頭上一般”明顯的瑕疵，歸于無效[9]；反之，若未達重大、明顯程度的瑕疵，依然有效，只是得撤銷。

該理論的疑點在于，此說以瑕疵的“重大”與“明顯”作為并列的兩大支柱。然而，“重大”與“明顯”本身系兩個不確定的法律概念。何謂“重大”？何謂“明顯”？并無純粹客觀的標準。所謂瑕疵的“重大”，是指行政行為的瑕疵，已經(jīng)達到連信賴保護原則都無法為其辯護的程度，而必須使其無效[10]。這里的“重大”，主要是基于個人權(quán)利價值與行政價值間的衡量。前者屬于法治國家內(nèi)個人正義理念的實現(xiàn)，后者屬于現(xiàn)代行政在實現(xiàn)公益目的時，出于對行政權(quán)威的維護。瑕疵行政行為必須對法律價值的違背為相對人所無法忍受，且同時無法預(yù)期相對人能遵守該瑕疵行政行為時，才可認為有“重大”瑕疵，方得認定無效①。至于瑕疵的“明顯”，究竟應(yīng)依何者為認定標準，學(xué)者間存在爭議，主要有以下幾種觀點：

第一種：以當事人對全部事實已清楚地了解為準。例如學(xué)者Bachof認為，凡任何一個知道其具體事實的當事人均能立即認識其違法的，即系明顯性。

第二種：以精通法律專業(yè)人士的認識為準。例如Koehler認為，凡任何一位法學(xué)專家都認得出之重大瑕疵，即為無效行政行為。

第三種：以公正且具有常識的平均觀察者的認識能力為準。例如Heike認為，無效行政行為的瑕疵必須以任何人均能立即認得出來為準，然而，這并不意味著以各個相對人的不同認識能力為基準，而是以細心且有常識的平均觀察者(一般人)可得認識的能力為基準。

瑕疵的“明顯性”應(yīng)以何種標準認定？若以相對人的認識能力為準則過于主觀(因為各個相對人的認識能力是不一樣的，對于不同的相對人必然會得出不同的結(jié)論)；若以精通法律的法學(xué)家的認識標準加以判斷，則會將無效行政行為的范圍過分擴大(此時可撤銷行政行為也可能被劃入無效行政行為范疇之內(nèi))。因此，確定明顯瑕疵的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓(xùn)練的法學(xué)家的認識能力，而是一個典型的、理智的公民(即公正且具有常識的平均觀察者)的認識。盡管如此，明顯瑕疵并不總是“明顯”。在具體案件中，關(guān)于行政行為是否明顯并且嚴重違法，完全可能發(fā)生爭議[11]。另一個存在爭議的問題是：行政行為存在的瑕疵是否必須自始明顯，還是包括一些隱性的瑕疵？有學(xué)者認為，自綜合考慮全案情況發(fā)現(xiàn)的瑕疵也可導(dǎo)致行政行為無效。如果當事人認識到這種隱性的嚴重瑕疵，不能期望他臨時服從行政行為，這種隱性的嚴重瑕疵也可導(dǎo)致行政行為無效[7]。

通常情況下，為保證既有法律關(guān)系的穩(wěn)定性，體現(xiàn)作出行政行為的行政機關(guān)之公信力，即使行政行為存在瑕疵，仍然承認其具有相應(yīng)的法律效力；但行政行為倘存在重大且明顯的瑕疵，此時仍然承認該行政行為的法律效力將違反法的實質(zhì)正當性原則[11]。

(三)最低要件標準說。依據(jù)該理論，行政行為只有具備某些最基本的要件(最低要件)，才能認定其是有效的行政行為②；反之，若行政行為連這些最基本的要件都不具備，則可判斷該行政行為無效。所謂最低要件，是指作成裁決能力的行政機關(guān)，對個別事件以書面所作的意思表示[12]。然而，最低要件具體指什么？該學(xué)者并未具體指明。其實，最低要件也無法加以具體明確化，因為不同類型的行政行為可能需要的最低要件并不一樣，由此可見，最低要件本身應(yīng)當屬于不確定法律概念。那么，如何確定最低要件？需要在法的安定性與法的正確性之間尋求平衡。如果過于強調(diào)法的安定性，那么最低要件的標準應(yīng)當降低，此時無效行政行為趨于減少；反之，如果過于強調(diào)法的正確性，那么最低要件的標準應(yīng)當提高，此時無效行政行為趨于增多[13]。

(四)概念論。該理論認為，瑕疵行政行為的法律效果應(yīng)就法之內(nèi)在意義、目的、作用為合理的解釋，因此應(yīng)從瑕疵的內(nèi)部性質(zhì)上來區(qū)分其是否為無效或可撤銷，亦即從規(guī)定行政行為要件之法規(guī)性質(zhì)求其區(qū)分標準。約可分為兩種：

第一種：Walter Jellinek將法律分為強行性法規(guī)與非強行性法規(guī)，瑕疵行政行為是否為無效或可撤銷，應(yīng)視其所欠缺的要件在法律上是否重要而定。若其違反強行性法規(guī)之規(guī)定者，應(yīng)為無效；反之，則為可撤銷。此外，又將法規(guī)要件分為本質(zhì)的與非本質(zhì)的，而所謂無效行政行為，系欠缺本質(zhì)要件時始能成立。反之，則不成立[14]。

第二種：日本學(xué)者美濃布達吉將法律分為能力規(guī)定與命令規(guī)定，行政行為若違反能力規(guī)定者無效；若違反命令規(guī)定者，則為可撤銷。所謂能力規(guī)定，是指以法律上之力或否認法律上之力的規(guī)定，違反此種發(fā)生特定法律上之力的規(guī)定，行政行為之效力必不能發(fā)生，應(yīng)屬無效。所謂命令規(guī)定，是指命為某事或不為某事之規(guī)定，其所生之效果，僅為服從其命令之義務(wù)，義務(wù)人違反該命令時，縱有責(zé)任，但對其法律上之效力并無直接影響；行政行為若違反命令規(guī)定，并非當然無效，僅為可撤銷[15]。

以上兩種見解皆主張從規(guī)定行政行為要件之法規(guī)性質(zhì)及重要性著眼，以其程度輕重作為區(qū)別無效與可撤銷之標準。然而，何為強行性法規(guī)，何為非強行性法規(guī)，事實上很難認定。正如美濃部達吉所言：“法令之規(guī)定，究屬命令規(guī)定或能力規(guī)定，實為各個場合之解釋問題，應(yīng)按照事件之性質(zhì)與條理決之，概括言之，能力之規(guī)定僅依法律或基于法律委任之命令而定；而一般命令僅能規(guī)定命令規(guī)定，而不及于能力規(guī)定”[15]。歸納其含義，其意思為：違反能力規(guī)定者為無效的原因，不遵守命令規(guī)定者為可撤銷之原因，換言之，亦即違反無效原因之法規(guī)時為無效；違反撤銷原因之法規(guī)時，則為可撤銷[16]。其實為毫無內(nèi)容的循環(huán)理論，并不能從根本上解決問題。

(五)目的論。該說認為，無效行政行為與可撤銷行政行為之間的區(qū)分應(yīng)依據(jù)行政行為的性質(zhì)并斟酌行政行為的目的而定。在考慮行政行為法律效果時，必須兼顧法的安定性、相對人信賴利益保護以及公平原則。當行政行為存在瑕疵時，是否讓國家忍受負擔(dān)而對相對人或有利害關(guān)系的第三人信賴利益加以保護？抑或犧牲相對人或第三人信賴利益而維護公共利益？對此即發(fā)生利益分配上的問題。例如學(xué)者Jèze認為，瑕疵行政行為法律效果的認定，需就三種情形，即公共利益、相對人利益以及有利害關(guān)系的第三人利益加以比較衡量。有時甚至為保護第三人利益更應(yīng)限制行政行為無效的法律效果[17]。因此，決定瑕疵行政行為法律效果的主要因素，不僅取決于瑕疵本身是否重大，而且應(yīng)權(quán)衡各種相關(guān)利益的優(yōu)先次序。學(xué)者Hippel認為，除考慮上述三種利益之間的比較衡量之外，也應(yīng)兼顧行政行為作出的目的及與此有關(guān)的一切情事，才能決定該瑕疵行政行為的法律效果究為無效或可撤銷。當然，在具體判定時，應(yīng)依行政行為所涉的具體法規(guī)以及具體的個案而定。只有當該行政行為已因其瑕疵而無存在價值時，始得認定無效，否則，盡可能將其視為有效，亦即可撤銷[17]。

目的論主張應(yīng)依行政行為的目的及有關(guān)個案的具體情形來衡量行政行為所涉的各種利益之狀況，進而決定瑕疵行政行為的法律效果究為無效或可撤銷。相比其它理論，目的論似乎更能適應(yīng)個案的具體情況，具有一定的靈活性。然而，該理論缺乏具體的可操作性，同時也會導(dǎo)致同樣情況不同處理，有違平等原則[18]。

四、評論

通觀上述有關(guān)無效行政行為與可撤銷行政行為認定標準的各種學(xué)說，不可能理論僅以法律上或事實上的不可能來認定無效行政行為，很容易犯以偏概全的錯誤，顯然不可取；最低要件標準說過于抽象，況且，最低要件如何確定？尚無具體的標準，亦不可?。桓拍钫搹男姓袨榍啡狈ㄒ?guī)要件之性質(zhì)及重要性著眼，以其作為區(qū)別無效與可撤銷之標準。然而，如何認定強行性法規(guī)與非強行性法規(guī)？本質(zhì)規(guī)定與非本質(zhì)規(guī)定、能力規(guī)定與命令規(guī)定？其本身具有較強的專業(yè)性，行政相對人很難具備此方面的判斷能力；目的論主張應(yīng)依個案情形并結(jié)合行政行為的目的以及相關(guān)的利益衡量予以具體判定，此說雖具有一定的合理性，但由于不具備一般標準應(yīng)當具有的預(yù)測性，往往造成同樣案件不同處理，有違平等原則，對法的安定性也是一種極大的破壞。相比之下，重大明顯理論對于無效行政行為的認定標準不僅嚴格的多，而且相對具體，對行政相對人的認識能力而言也較為適合。重大明顯理論要求行政行為必須具有瑕疵“重大”且“明顯”兩個要件，方能認定該行政行為無效，該說以具有“一般理智的人”的認識能力來判斷瑕疵本身是否明顯，具有切實的可行性。盡管“重大”、“明顯”本身屬不確定法律概念，但相對其他標準來說，重大明顯理論仍具有相對的具體性。目前，在大陸法系國家，無論在立法、還是理論方面，重大明顯理論在各種學(xué)說中均已處于通說地位。立法方面，《聯(lián)邦德國行政程序法(1976年)》第44條第1款規(guī)定，“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效?！笨梢姡?lián)邦德國行政程序法對無效行政行為的認定標準采用的是重大明顯理論。理論方面，學(xué)者亦傾向于明顯理論。例如日本學(xué)者南博方認為，“如果行政廳在認定行為要件的主要問題上存在重大的失誤，并且，該重大的失誤達到了在行為的外觀上、客觀上一目了然的程度的情況下，則判其為無效也不至于損害相對方及一般公眾對行政行為的信賴。這樣，只要是從信賴保護的立場來看，僅有行政行為存在重大的瑕疵還不夠，還必須是該瑕疵在外觀上一目了然時，方構(gòu)成無效。”[19]德國學(xué)者平特納認為，“只有在行政行為的瑕疵嚴重和明顯到這種程度，沒有人會認為它正確，因其明了而不言而喻地會引致采取反對措施時，才存在無效。無效性在行政行為中必須‘明顯得讓人一目了然’”[20]。

五、大陸法系國家行政行為瑕疵理論對我國的借鑒意義

(一)我國有關(guān)行政行為瑕疵的立法現(xiàn)狀

我國在行政行為瑕疵立法方面主要存在以下幾點不足：

1.無效行政行為與可撤銷行政行為未作區(qū)分，兩者在適用程序上發(fā)生混淆

聲明表示，目前的錒-225全球供應(yīng)量極少，這種同位素因此被稱為“地球上最稀有的藥物”。根據(jù)協(xié)議，TRIUMF的高能質(zhì)子束將被用于這種同位素的生產(chǎn)，核實驗室的相關(guān)設(shè)施將用于材料的加工。預(yù)計雙方的合作將大幅增加錒-225的供應(yīng)量。此外，雙方將合作研發(fā)和完善生產(chǎn)流程，并尋找錒-225和其他α發(fā)射體同位素的研究和分銷合作伙伴。

由于我國采取類似于英美法系國家的“一元化”模式，行政立法對無效行政行為與可撤銷行政行為未作具體區(qū)分。然而，無效行政行為與可撤銷行政行為顯然不同。無效行政行為是指存在重大明顯違法的行政行為，無效行政行為自始至終不具有任何法律效力；可撤銷行政行為是指存在一般違法但違法程度尚未達到重大明顯程度的行政行為。可撤銷行政行為自成立時起具有法律效力，只是在被有權(quán)機關(guān)撤銷后才失去法律效力而已。然而，在我國法律中，無效行政行為與可撤銷行政行為未作區(qū)分，經(jīng)常將兩者混同使用。例如我國《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！贝颂幍摹盁o效”并非重大明顯違法而無效，僅指行政行為因一般違法“可撤銷”。

我國《行政訴訟法》雖然規(guī)定了確認無效判決③與撤銷判決④，由于理論上并未將無效行政行為與可撤銷行政行為予以區(qū)分，導(dǎo)致確認無效訴訟與撤銷訴訟適用同一程序。在大陸法系國家，確認無效訴訟程序與撤銷訴訟程序存在顯著差別。確認無效訴訟程序，僅適用于相對無效的行政行為而言，由于無效行政行為自始至終不具有任何法律效力，因此，確認無效訴訟程序沒有法定爭訟時限的限制，相對人可隨時提起確認無效訴訟；不僅如此，任何法院(包括行政法院和普通法院)均可受理確認無效訴訟。撤銷訴訟程序，則適用于可撤銷行政行為而言，由于可撤銷行政行為在未經(jīng)撤銷前具有法律效力，具有形式確定力和實質(zhì)確定力，相對人提起撤銷訴訟時必須受法定時效的限制，超過法定期限，法院將不予受理，當事人也不得就此事件再行爭執(zhí)。并且，相對人提起撤銷訴訟，僅能向有管轄權(quán)的行政法院起訴，普通法院無權(quán)受理[3]?？梢?，在大陸法系國家，確認無效訴訟與撤銷訴訟是完全不同的兩種訴訟程序。然而，在我國法律中，經(jīng)常將確認無效訴訟與撤銷訴訟適用同一程序。例如我國《專利法》第48條規(guī)定：“自專利局公告授予專利權(quán)之日起滿6個月后，任何單位或者個人認為該專利權(quán)授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，都可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利無效?！贝颂幃斒氯藘H能通過“請求”的方式使該專利被宣告“無效”，顯然這種規(guī)定是針對可撤銷行政行為，而非針對存在重大明顯瑕疵的無效行政行為而言。此時則是將確認無效適用于可撤銷程序，顯然混淆和模糊了兩者的界限。

2.立法上“無效”一詞的含義模糊，存在多重含義

(1)指存在重大明顯瑕疵(違法)，此時行政行為自始、確定、當然無效。例如《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》第41條規(guī)定：“質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門對未依法告知當事人聽證權(quán)利或者未依法組織聽證的，其作出的行政處罰決定無效?！贝藭r的“無效”是指存在重大明顯違法。

(2)僅指一般意義上的違法，既包括無效行政行為，也包括可撤銷行政行為。例如《中華人民共和國稅收征收管理法》第21條規(guī)定：“納稅人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定向稅務(wù)機關(guān)書面申請減稅、免稅。減稅、免稅的申請須經(jīng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的減稅、免稅審查批準機關(guān)審批；地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，擅自作出的減稅、免稅決定無效。”此時的“無效”應(yīng)指一般意義上的違法，即廣義上的無效，既包括一般違法(可撤銷)，也包括重大明顯違法(無效)。

(3)指行政行為因被撤銷、廢止、確認等而失去法律效力，僅指行政行為消滅后的自然效果。例如《政府價格決策聽證辦法》第31條規(guī)定：“定價機關(guān)制定定價聽證目錄內(nèi)商品和服務(wù)價格，未舉行聽證會的，由本級人民政府或者上級政府價格主管部門宣布定價無效，責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分?！贝藭r的“無效”是指違法行政行為因被有權(quán)機關(guān)確認后失去法律效力。

(4)指因有效期限屆滿而失效。例如《消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可規(guī)定》第17條規(guī)定：“消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)未按照規(guī)定申請延續(xù)、省級衛(wèi)生行政部門不予受理延續(xù)申請或者不準予延續(xù)的，衛(wèi)生許可證有效期屆滿后，原許可無效。”此時的“無效”是指許可期限屆滿后許可證失去法律效力。

3.用其他詞語代替真正意義上的“無效”(重大明顯違法)。例如《行政處罰法》第56條規(guī)定：“行政機關(guān)對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財物單據(jù)的，當事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉?！薄冻鞘芯S護建設(shè)稅暫行條例》第8條規(guī)定：“開征城市維護建設(shè)稅后，任何地區(qū)和部門，都不得再向納稅人攤派資金或物資。遇到攤派情況，納稅人有權(quán)拒絕執(zhí)行。”此時是用“有權(quán)拒絕”代替嚴格意義上的“無效”(重大明顯違法)?！缎姓幜P法》第41條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”此時是用“不成立”代替嚴格意義上的“無效”(重大明顯違法)⑤。

(二)大陸法系國家行政行為瑕疵理論對我國的啟示

借鑒德國行政程序法及臺灣行政程序法有關(guān)行政行為無效制度的專門規(guī)定，關(guān)于我國無效行政行為的認定標準可作如下設(shè)計：

無效行政行為始終不產(chǎn)生效力。(規(guī)定無效行政行為的法律效果)

行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。(規(guī)定相對無效的認定標準)

行政行為具有下列各款情形之一的，無效：(規(guī)定絕對無效的認定標準)

1.不能由書面行政行為中得知行政主體的。

2.行政行為僅以交付一定的證書方式作出，而未交付證書的。

3.內(nèi)容對任何人均屬不能實現(xiàn)的。

4.行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構(gòu)成犯罪的。

5.內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗的。

6.未經(jīng)授權(quán)而違背法律有關(guān)專屬管轄之規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限的。

7.其他具有重大明顯瑕疵的。

注釋：

①例如行政機關(guān)在作出某一企業(yè)的設(shè)立許可時，為防止該企業(yè)對周邊環(huán)境的污染，要求企業(yè)主裝置一套絕對有效的空氣過濾設(shè)備，但依當時的科學(xué)技術(shù)水準，根本不可能被完成，此時可認定該行政行為存在重大瑕疵。

②有效的行政行為包括形式有效的行政行為與實質(zhì)有效的行政行為兩種。其中，形式有效的行政行為包括可撤銷的行政行為以及經(jīng)有權(quán)機關(guān)宣告后確定無效的行政行為；實質(zhì)有效的行政行為是指合法行政行為。

③參見《行政訴訟法》第76條。

④參見《行政訴訟法》第70條。

⑤行政行為不成立與行政行為無效并非同一含義。行政行為不成立是指行政行為在本質(zhì)上并未成立，意味著某一行為在性質(zhì)上根本不能定性為行政行為；行政行為無效是指行政行為雖存在重大明顯違法，但該行為本身在性質(zhì)上仍然屬于行政行為。

⑥關(guān)于無效行政行為的認定標準，我國行政訴訟法第75條已有所規(guī)定?！缎姓V訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效?！?/p>

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The Mainland Legal System Countries’ Defect Theory about Administrative Behavior

LI Lei

(ChinaMaritimePoliceAcademy,Ningbo,Zhejiang315801)

Abstract：The mainland legal system countries’ theory about administrative behavior defects has developed from the traditional unified theory to modern dual theory and the criterion to differentiate between the invalid administrative action and the revocable administrative action is the core content of modern administrative behavior defects theory.Some scholars in the mainland legal system countries put forward to various theories,including impossible theory,major obvious theory,minimum requirement standard theory,concept theory and Skopos theory.Among these theories,the major obvious theory is generally accepted because of its obvious superiority compared to other theories.To some extent,it is significant for the mainland legal system countries’ defect theory to our country’s administrative legislation.

Key words：defect;administrative action;invalid;revocable

作者簡介：李壘，1979年生，男，河南信陽人，講師，博士，研究方向：行政法。

基金項目：公安海警學(xué)院科研發(fā)展 “行政訴訟審判體制改革探究”(2015YYXMB05)。

收稿日期：2015-12-05

中圖分類號：D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2015)01-0075-05