張燕龍

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刑法上存款占有的歸屬

張燕龍*

摘要：刑法上存款占有的歸屬存在存款人占有說，銀行占有說以及共同占有說的爭論。存款人占有說忽視了銀行占有的事實，而存款人占有債權的觀點則違背了民法原則。判斷存款占有應當在民、刑法對占有基本概念認識一致的基礎上，更加體現刑法側重秩序保障的特色，要重視實力控制，從支配性和排他性標準入手，意志性一般推定在實力占有之中。據此，存款人享有存款債權，而銀行所有并占有存款現金。采取這一理論，在司法上可以很好地處理 “許霆案”、“何鵬案”等疑難案件，在規(guī)則層面上也可以指導關于財產犯罪的相關司法解釋。另外，還能對錯誤匯款，名義存款人提取實際出資人存款以及存款賄賂等特殊行為做出準確定性。

關鍵詞：存款；占有；存款債權；錯誤匯款；名義存款；賄賂存款

一、問題的提出

判斷存款占有的歸屬是正確處理此類財產犯罪的前提，但對這一基礎性問題卻一直存在爭議,始終難以形成通說?！?〕存款是在兩種語境下使用的，一種指的是存款債權，另一種指的是債權所對應的存款現金。刑法學上所研究的主要是后者的歸屬問題。本文所使用的存款的概念，意指現金意義上的存款，若使用債權意義上的存款，筆者會寫明存款債權。有人支持存款人占有說，如杜文俊在《財產犯刑民交錯問題探究》〔2〕杜文?。骸敦敭a犯刑民交錯問題探究》，載《政治與法律》2014年第6期一文中認為，“存款人無論事實上還是法律上都占有著存款”；有人支持銀行占有說，例如同樣“不管是從事實上還是從法律上”，張明楷的觀點卻正好相反，“存款債權所指向的現金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有”〔3〕張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第876頁。，持相似觀點的還有王華偉《刑民一體化視野中的存款占有》〔4〕王華偉：《刑民一體化視野中的存款占有》，載《法律適用》2014年第1期。；還有人提出共同占有說，例如陳洪兵在《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》〔5〕陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013年第5期。中認為，“存款人事實上及法律上與銀行共同占有著存款現金?！钡诖婵顐鶛喾矫嬗终J同張明楷的觀點，認為存款人占有著存款債權。而黎宏教授在“論財產犯中的占有”*黎宏：《論財產犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。中則認為應當分不同情況來認定存款占有的歸屬?？傊?，理論上對存款占有歸屬的認定還比較混亂。原因不僅在于對刑法中占有概念理解的偏差，也與對存款人與銀行之間法律關系認定的不明確有關，這背后又牽涉到民、刑法關系的基本定位。在這些基礎問題尚未解決的情況下，存款占有的歸屬似乎已成為一個說不清楚的話題。

但司法實踐似乎并沒有給理論界太多的思考時間?！霸S霆案”、“何鵬案”等疑難案件的出現，凸顯了刑法理論對存款占有歸屬認定的矛盾之處，甚至對于一些類似案件的處理，學界直接給出了截然相反的意見。*關于對名義存款人提取寄存在其名下存款行為的定性，有人認為構成盜竊罪。(參見陳興良：《掛失并取走自己賬戶下他人款項構成盜竊罪》，載《中國審判》2010年第5期。顏華、鄭強：《掛失并取走自己賬戶下他人款項構成何罪》，載《中國審判》2010年第5期。鄧忠：《掛失并領取自己賬戶下的他人錢款行為定性及分析》，載《溫州大學學報·社會科學版》2013年第5期，第39-44頁。)；有人則認為構成侵占罪。(參見黃佳：《名義存款人掛失領取他人錢款的刑法分析》，載《中國檢察官》2011年第9期;盧廣：《關于名義存款人掛失存折并占有存款行為的探討》，載《經濟論壇》2014年第3期。)而如何認定錯誤匯款，名義存款人提取實際出資人存款等行為的性質，更是不斷考驗著各種學說的生命力。對于這些案例，上述幾種觀點在某些領域能解釋的通，但是在某些領域又捉襟見肘，始終無法做到融會貫通，從根本上解決問題。因此，我們亟需明確存款的性質，正確判斷其占有的歸屬。

二、對現有幾種觀點的批判

(一)存款人占有說的錯誤

存款人占有說的基本邏輯是:存款人對存款具有絕對的控制力，因此存款人占有或所有了存款。原因在于存款人對存款隨時可以支取，因此“事實上，擁有存款的人隨時可以取現，將錢存入銀行與將錢放在自家保險柜里，沒有本質的不同?！?同前引〔3〕。另一部分人變通認為存款由存款人和銀行共同占有，但理由基本一致，“擁有存款與擁有現金無異”。*同前引〔5〕?？傊?，類似觀點的基礎都是存款人對存款享有絕對的控制，是一種物權性質的支配，因此承認存款人對存款的占有。但這種觀點是經不起推敲的。

1.存款人對存款的控制并不是絕對的，還沒有達到排他性支配的程度。首先，認為銀行相當于保險柜完全是人們基于日常生活經驗的一種誤解，混同了兩類法律關系?？蛻魪你y行“存入”然后“取出”存款的行為，容易使人們認為是銀行“保管”了存款，從而認為銀行與客戶之間形成了一種保管法律關系。但“存款關系當然不是保管合同法律關系”。*可以從占有的轉移，提供保管合同的有償與無償性，寄存人對風險的負擔三個角度來區(qū)分。(參見盛學軍：《銀行與客戶的法律關系》，載《現代法學》1999年第12期。)不能因為銀行在“外型上”具有了一定的為客戶保管存款的關系，就認為其與客戶之間形成了保管法律關系，這完全是兩個概念；其次，銀行是自負盈虧的法人，并不是如保險柜一般保險。根據《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)，銀行是企業(yè)法人，而法人當然是可以破產的。*該法第七章還專門規(guī)定了銀行接管和終止的程序，第71條更是明確規(guī)定了法人破產的相關內容。銀行破產后，儲戶的存款是計算在破產債權之中的，并不具有優(yōu)先受償權，如果認為是存款人占有了現金，那么在發(fā)生破產時，存款人就可以排他的直接取出現金，但這明顯與法律相違背。而且歷史上也不乏特殊情況下，銀行無法兌出現金的事件；再次，從支取角度講，任何人只要掌握密碼就可以從保險柜中取出現金，但在銀行卻不一定。比如單筆大額現金的支取，必須到柜臺且需要向工作人員出示身份證件，并不是任何人只要掌握密碼就可以支取。因此，直接持有現金與在銀行擁有存款還是有差異的，這種區(qū)別就是物權與債權的區(qū)別，前者直接支配，后者必須經過請求權的行使。

2.存款人占有說有意忽視了銀行對存款的占有。其一，根據《商業(yè)銀行法》，銀行主要業(yè)務的開展就是通過吸收公眾的存款，然后發(fā)放貸款來賺取利潤，如果認為銀行不占有存款現金，那就意味著銀行每發(fā)放一筆貸款，都要向存款人行使請求權，銀行的業(yè)務如何開展？其二，銀行在特殊情況下可以直接處分存款人賬戶內的存款，“發(fā)卡銀行有權依照法律的規(guī)定協(xié)助國家司法機關或其他有權機關對持卡人的龍卡借記卡賬戶進行查詢、凍結和扣劃?！?中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡借記卡章程》，http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259806618．html，2014年11月3日訪問。如果不認為銀行直接占有這些存款，如何解釋銀行的直接處置行為？其三，從日常存款的使用上，也能判斷出銀行對現金存款占有的事實。比如大額取現、匯款，以及支票的入賬都需要經過銀行的審核，存款人并不能隨意支取現金。這一過程實際就是銀行對存款人要求實現債權請求的確認。因此，存款人是債權人，而銀行才是存款的實際占有人。

3.存款人占有說與民法基本原則相違背。按照民法基本原則，貨幣屬于特殊的種類物，占有即所有，存款人將貨幣交付給銀行的時候，就應當認定為銀行占有并所有了貨幣，存款人占有說直接與民法基本理論相抵觸。*“由貨幣的性質和職能所決定，貨幣的所有權不得與對貨幣的占有相分離。”詳細內容參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第156頁。另外，根據2000年最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定“刑法第二百六十三條第(三)項規(guī)定的‘搶劫銀行或者其他金融機構’，是指搶劫銀行或者其他金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等。”這里明確指出客戶的資金是銀行的。如果認為存款人占有存款，又何來“搶銀行”之說？如果否認銀行占有存款，那么銀行在被盜或被搶情況下，就可以直接以不占有存款為由拒絕向儲戶支付錢款，豈不荒謬？

綜上所述，將錢放在銀行，和通過將錢放在保險柜中等方式直接占有現金是有差異的，擁有存款憑證只是擁有了一個可以兌換現金的債權。本質差別在于儲戶與銀行之間，存款憑證與存款現金之間，隔了一層債權債務關系。一個看似簡單的行為，背后隱藏的是復雜的法律關系，不能因為存款人取款行為的便利性，就直接否認其與銀行之間存在的權利義務關系，給債權憑證和存款現金劃上等號。因此，從存款人行使債權便利性的角度來認定存款人對現金的控制，進一步論述存款人占有現金的思路是錯誤的。“信用卡與財產具有一定的聯系，但信用卡充其量只是記載財產為內容的一種載體，其本身并不等于財產，如果要轉化成財產必須有兌現的過程?！?劉憲權：《信用卡詐騙罪的司法認定》，載《政法論壇》2003年第3期。即使兌現的過程多么便捷容易，只要沒有兌現那就依舊是債權而不是物本身，畢竟債權與債權所指向的物是有質的差別的，不能說享有債權就是占有了物。因此，存款人占有說是站不住腳的。

(二)存款人占有債權說的缺陷

以張明楷教授為代表的部分人認為，“不管是從事實上還是從法律上，存款人都占有了債權”，*同前引〔3〕，第876頁。但將債權作為占有的對象，至少在以下幾點存在疑惑:

首先，我國法律規(guī)定的占有的對象只能是物。2007年《中華人民共和國物權法》(以下簡稱〈物權法〉)將占有獨立規(guī)定為第五編，在規(guī)定占有對象時，只規(guī)定了“不動產或者動產”，并沒有規(guī)定債權可以成為占有的對象。

其次，民法學界主流觀點也不認為債權能夠成為占有的對象。通說認為，“占有系以物為標的物。所謂物，包括不動產和動產?！?崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第130頁。占有是對物的一種控制狀態(tài)，而債權是基于物等所產生的反映人與人之間法律關系的權利。既占有物，又占有某種權利，本身就自相矛盾。再者，物權的本質是一種排他性的支配權，而債權的本質是請求權，需要通過他人義務的行使來實現權利。從對存款債權的實際控制直接過渡到對債權的占有，未免理論跨度太大，畢竟實現債權需要通過銀行的配合，雖然具有便利性，但并不代表沒有條件，而占有卻是排他性的支配。*可以想象，如果銀行不配合，這一所謂的控制力極強的債權是很難實現的。比如當出現銀行凍結賬戶，大額取款不帶身份證，銀行自動取款機故障等情形的，債權都是難以實現的。

再次，所謂債權物權化的理論在刑法中并不適用。有一種觀點認為，“隨著商品交易規(guī)模的擴大和交易手段的多樣化，使得債權不僅作為是對交換的權利，而且其自身也被作為可交換的‘物品’，債權本身就是一種物權客體，債權物權化將一種請求權變成一種支配權，”*李慶海：《論債權物權化趨勢》，載《當代法學》2005年第7期。以此推論，存款債權自然也可以作為占有的對象。但是所謂的債權物權化，能否成為刑法上支持存款債權占有的理由是不無疑問的:其一，債權物權化指的僅僅是債權在發(fā)展變化中具有了某些物權所具有的特征，尚不能認為其就具有了物權的屬性。“債權和物權之間的界限并不模糊不清，所謂的債權物權化也并非是事實?！?；*章杰超：《對所謂‘債權物權化’的質疑》，載《政法論壇(中國政法大學學報)》2006年第1期。其二，很難將債權解釋為“物品”。雖然近些年來物的概念一再擴大，從有體物到無體物，再到類似于虛擬財產的信息，但畢竟尚沒有脫離“物”這個概念的“有效射程”。然而權利畢竟是一個純粹抽象出來的、寄托在物之上的反映人與人之間關系的概念，將其作為“物”已經超出了一般人的預測，違反了罪刑法定原則；其三，我國刑法中分別使用了財產、財物等概念，也從側面印證了這些概念是有區(qū)別的，否則完全可以用“物”這樣一個無所不包的概念來統(tǒng)一稱謂。

最后，準占有制度的設立也證明了債權不能成為占有的對象。根據民法上的準占有制度，“債權是否得為準占有之標的，雖有不同之意見，通說謂得為準占有之標的?！?史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第605頁。如果這樣，是否可以認為既然債權可以成為準占有的對象，那么進一步也可以變通為占有的對象？筆者并不這樣認為，因為準占有畢竟不是占有，之所以在占有之外另行設立準占有制度，正是因為準占有與占有具有本質上的差別。占有與準占有適用對象明顯不同，“占有為有體物之支配，準占有在于不包含物之支配之財產權之支配，即事實上之行使?！?同前引〔20〕，第605頁。而且，從刑法保障秩序的根本意圖出發(fā)，其對占有概念外延的認定就已經窄于民法，對準占有更是應當持保守態(tài)度。因此，企圖通過準占有制度的引入將債權歸入占有的對象在民法上講不通，在刑法上更不可能。

總之，無論在立法上，還是學說上，都沒有將債權作為占有的對象。即使是所謂的債權物權化理論或是準占有制度，均不能使占有債權理論自圓其說。因此，存款人占有債權說存在著難以彌補的法律漏洞，也不能成立。

三、判斷存款占有的基礎及標準

(一)民、刑法基礎關系的界定

第一，刑法中的概念不應與民法產生原則性沖突。這不僅是法秩序統(tǒng)一性的要求，也是對罪刑法定原則的落實。罪刑法定原則的一個基本要求就是明確性，而明確性背后所隱藏的無疑是公民對刑法可預測的基本理念。一般來講，普通公民接觸較多的依舊是民法而非刑法，其對于法律概念的認定主要是通過民事法律關系來理解的。如果民、刑兩大部門法對同一概念的解釋出現了嚴重的沖突，就會產生公民以民法上的概念來行事，但是國家卻以刑法概念來處罰的情形，這就嚴重違背了可預測性的理念，從而也就違反了罪刑法定原則。

第二，刑法上的概念不一定要與民法完全一致，而且因其特殊性，應該維持一套獨特的概念體系。誠然，在民法無力解決某一類問題的情況下，刑法可以補充調整，但也應當看到刑法與民法的本質區(qū)別。首先，“社會由兩部分組成，即以權利為基礎的市民社會(不受國家直接干預的市民自治領域)和以權力為基礎的政治國家?！?儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第1頁。這是作為私法的民法與作為公法的刑法兩大部門法劃分的基本依據；其次，從性質上講，兩大部門法調整的對象是不一樣的?！靶谭ㄡ槍ξ：ι鐣男袨椋穹ㄡ槍€體之間的損害行為?！：Αc‘損害’有不同的性質?！?夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載《法治研究》2013年第10期。最后，兩大部門法的目的也大不相同。“刑罰權的主要使命是維護法律秩序，保護整體社會利益。”*儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第1頁。因此，不能簡單地將民法與刑法的關系定位為后者是前者的補充法或者二次法?！靶谭ㄅc其他諸多法律相并列，是基本的、重要的、獨立的法秩序?！?林干人：《財產犯的保護法益》，東京大學出版社1984年版，第123頁。轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第211頁。刑法上的概念要體現其特殊性。

總之，對存款占有歸屬的認定，必須要在上述原則基礎上進行。兩大部門法對于占有的基本概念，即占有是人對物的事實上的支配控制，應當是統(tǒng)一的。*再比如，物權法的一些基本原則，如貨幣的“占有即所有”原則就不應當輕易否定。以此為基礎，類似于認為銀行占有金錢，而存款人所有金錢的觀點，以及在名義存款人與實際出資人不一致的情況下，認為實際出資人所有存款，銀行或者名義存款人占有存款之類的觀點都是不可取的。當然，民法基于自己對經濟效益的追求，對占有的認定標準可以更加寬松、范圍更廣，而刑法基于秩序保障的目的，標準應當更加嚴格。對占有基礎概念的民、刑法的一致認識以及具體判斷標準上刑法對秩序的側重，是我們判斷存款占有歸屬的前提。

(二)占有的概念及判斷標準

第一，從占有的概念來看，事實上的支配與排他本就是認定占有的最基本標準。占有是財產法上的基礎概念，“占有是物權的起點。在不具任何法權因素的純粹占有中，包含了物權法的全部的最基本的特征”。*張翔：《從占有到物權——論占有在物權法中的基礎地位》，載《法律科學》2001年第4期。占有指的是一種事實狀態(tài)，從民法上看，占有是“人對物的事實上的控制和支配?！?王利明：《民法》，中國人民大學出版社2010年版，第285頁。因此，只要事實上排他性地控制了物，即可認定為占有。隨著社會生活的復雜化，現代民法將占有概念進行了擴張或者限縮，以滿足社會生活的現實需要，“占有人與物的關系業(yè)已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實上的關聯?！?王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第422頁。占有的概念得以進一步的擴大。后來“物之支配‘從占有到物權’的更替, 是物權對純粹占有的揚棄的結果”，*張翔：《從占有到物權——論占有在物權法中的基礎地位》，載《法律科學》2001年第4期。這種更替的實現“通過理性的程序, 權利的概念被引進到與這經驗的對象的關系之中。”*康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第64頁。

雖然從占有到物權，是民事法律發(fā)展的體現，但是占有的本身含義及作用并沒有喪失?！霸谖镏洹畯恼加械轿餀唷陌l(fā)展過程中, 前者所蘊涵的以人自由意志為核心的支配與排他的理念, 構成了后者的基石?！?同前引〔30〕。而我們判斷占有的最基本標準，正是這兩個基石。前文已論述了民法與刑法的關系，對刑法中占有的認定也是如此，“所謂刑法上的占有是對財物的事實上的支配”，*山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第175頁。轉引自轉引自李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。事實上的支配與排他，就成為無論在刑法還是民法上認定占有的根本標準。

第二，從刑法的特色來看，刑法上的占有更加強調事實上的支配與排他。相較于民法，刑法更加強調對秩序的維護，更加重視占有的實力性。民法上對占有的承認是基于規(guī)范權利義務關系的目的，其制度意圖在于承認占有，然后以占有為基點，從這一事實引申出各方的權利義務。而刑法上的占有主要目的在于維護秩序，其邏輯內涵在于承認占有，規(guī)范并保持這種即使暫時的法秩序?！罢加凶鳛閷嶋H支配權與刑法的支配權概念很大程度上相重合。但是，刑法支配權概念更加注重實際情況?！?曼佛雷德．沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第76頁。譬如在無權占有的認定上。民法不承認無權占有，行為人無權占有財物的需要返還，因為其沒有占有的源權利。但是刑法上即使是無權占有，這種占有狀態(tài)也受保護(對“黑吃黑”的處罰)，因為其重點不在于探究占有所蘊含的權義關系，而在于維護當下占有的秩序，防止二次侵害所導致的秩序混亂。再比如對觀念占有的容忍度。民法出于對物價值最大化的經濟目的，對觀念上的占有盡量采取容忍態(tài)度。但是刑法上的占有更加注重實力上的控制，觀念占有的范圍明顯窄于民法。*這是因為民法更加注重的是保護權利，因此具有相當的延伸性，觀念上的占有必須予以保護。但刑法具有謙抑性，是以秩序為根本目的的，以維護當下的、平和的秩序為首要目的，因此不宜過于觸及社會生活的各個角落，要有選擇的予以制止。因此，刑法中的占有應當更加注重現實中的控制，而對于民法上的觀念占有應該持保守態(tài)度?！半m然刑法也承認觀念占有，但對于通過法律關系而成立的抽象占有，如間接占有、占有繼承、占有改定、代理占有等予以排除?！?沈志明：《論刑法上的占有及其認定》，載《當代法學》2010年第3期。

另外，刑法對于占有“意志性”的要求小于民法，成立占有事實的直接推定其具有占有的意志。“刑法上的占有意思大都是概括的、一般的意思，它不需要有明確完整的意思內容，只需要潛在的，甚至推定的意思就可成立?！?郭曉紅：《民、刑比較視野下刑法“占有”研究》，載《法律適用》2011年第9期。這是因為：其一，意志性作為權利的體現，是擴張性的，其范圍一般大于事實上的控制，更多地體現民法盡可能保護權利、使物的價值最大化的目的，而與刑法注重維護秩序的目的不和；其次，意志性作為主觀意圖，容易產生交叉重合，不利于厘清物上的占有關系，容易造成認定上的困難，從而為歸屬的認定埋下隱患。因此，刑法上的占有應當著重實力的控制，“只要具有以將存在于自己支配的場所內的一般財物為對象的包括的、抽象的意思，通常就夠了?！?大塚仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第188頁。除非有相反的證據，否則意志性應當是推定在實力占有之中的。

總之，刑法并不是非常關注民事權利的引申，而是更加注重對實力占有狀態(tài)的保護，其制度基點在于最初起點意義上的占有，而非已經發(fā)展了的權利。判斷存款占有，必須從刑法強調秩序的意圖出發(fā)，嚴格事實上的排他與支配標準。

(三)存款法律關系的厘清

存款占有語境下的銀行指的是商業(yè)銀行，按照《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)銀行是指按照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等業(yè)務的企業(yè)法人?！鄙虡I(yè)銀行最基本的業(yè)務就是通過吸收存款人存款，發(fā)放貸款給需求主體，從而賺取差價實現盈利。存款人與銀行發(fā)生關系，就是通過存款合同在銀行設立賬戶，因此存款合同的性質也就決定了二者之間的法律關系。根據合同條款，銀行發(fā)放貸款必然會處分存款，而銀行實現這一權能無需向任何人請求，并且銀行還需要向儲戶支付利息(而不是向儲戶收取保管費)。另外，在客戶存款之后，該筆款項滅失的風險也由銀行來承擔。因此，“銀行與客戶的關系確乎一種以借貸契約為基礎的債權債務關系?！?盛學軍：《銀行與客戶的法律關系》，載《現代法學》1999年第12期。存款合同使得存款的所有權轉移給了銀行。*劉丹冰：《銀行存款所有權的歸屬與行使——兼論存款合同的性質》，載《法學評論》2003年第1期。銀行對存款所享有的是所有權，并且同時占有著存款。*當然，支持儲戶享有所有權的觀點也存在，主要依據是《民法通則》、《繼承法》等法律對存款所有權的肯定。但是考慮到上述法律出臺的背景以及社會經濟的發(fā)展，結合銀行對存款享有所有權是其開展業(yè)務的法理基礎，以及國外立法“無論大陸法系還是英美法系，都認可存款合同轉移的是存款的所有權?！闭J可銀行享有所有權的觀點更為合理。參見劉丹冰：《銀行存款所有權的歸屬與行使——兼論存款合同的性質》，載《法學評論》2003年第1期；曹新友：《論存款所有權的歸屬》，載《現代法學》2000年第4期。至于銀行在此基礎上衍生出來的一些服務功能，只是其業(yè)務拓展的表現，不能從根本上否定其與存款人之間的債務關系。

這種債權債務關系也體現在各種規(guī)范性法律文件中。根據《商業(yè)銀行法》第64條第2款規(guī)定“接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業(yè)銀行的正常經營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權債務關系不因接管而變化”，該條已經明確寫明銀行與存款人的關系是“債權債務關系”。該法第70條規(guī)定清算時，要求“按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務?！睂⒋婵畋窘鸷屠⒁暈閭鶆铡Ａ硗?，該法71條破產程序中明確規(guī)定“在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息?！边@明顯是對債權的處理方式。因此，從立法上來看，確認存款人與銀行之間的債權債務關系是沒有異議的。*國務院《儲蓄管理條例》、中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》，也對這種債權債務關系予以肯定。而且實踐中，銀行與儲戶之間也是這樣操作的。根據中國建設銀行的《中國建設銀行龍卡借記卡章程》，以及客戶在申請開戶時與銀行簽訂的《中國建設銀行龍卡通領用協(xié)議》，*中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡借記卡章程》，http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259806618．html，2014年11月9日訪問；中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡通領用協(xié)議》， http://www．ccb．com/cn/personal/agreement/20091203_1259808296．html，2014年11月9日訪問?？梢悦黠@看出存款人與銀行之間的債權債務關系。

因此，銀行通過存款人的存款行為與存款人建立了債權債務關系。銀行所有并占有了現金，存款人取得了債權。存款人以密碼或簽名作為債權行使的默認方式，經銀行同意請求權后產生的電子消費記錄、憑單等，是其行使債權的憑證。

四、存款占有的歸屬及應用

刑法上存款占有的歸屬，應當在堅持民法與刑法對法律概念(占有)基本一致認識的基礎上，更加注重秩序保障的立場來判斷。一方面，從占有的概念出發(fā)，以事實上的支配和排他作為標準來判斷。銀行無疑在事實上支配著存款，存款始終處于銀行的實力保管之下，儲戶直接持有的是存款憑證(信用卡、存折等)而不是存款現金。同時銀行可以不經任何第三人同意排他性地使用存款，而儲戶提取現金等行為卻要經過銀行的確認，是一種實現債權的請求行為。因此，只有銀行實際上是在實力上占有著存款；另一方面，從存款法律關系來判斷。通過儲戶的存款行為，銀行與儲戶之間簽訂了存款合同，形成了借貸法律關系。銀行基于存款合同對儲戶的存款享有了所有權，存款人取得了對銀行的債權。

總之，銀行對存款的占有更多的是實力上的、事實上的，符合刑法上占有的基本判斷標準。而存款人對存款的占有更多的是法律上的、規(guī)范上的，相較于銀行，明顯離刑法的標準更遠一點。*當然，筆者絕不是否認刑法中存在觀念占有，以及規(guī)范占有的情況，只是認為刑法中應更加重視事實上的實力占有。實際上，對占有的判斷應當是存在一定的位階，從實力到規(guī)范再到觀念，相應占有的強度也就由強至弱。因此，關于存款占有的歸屬，無論是從占有概念上還是法律關系上來看，結論都是唯一的：存款歸銀行所有并占有，存款人對銀行享有存款債權。這種觀點可以很好地用來解決刑法中與存款占有相關的法律問題。

應用一： 審判實踐中對疑難案件處理的指導。

例1.“許霆案”。*“2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候許霆持自己不具備透支功能余額為176.97元的銀行卡準備取款100元，當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發(fā)現其銀行卡中仍有 170余元，意識到銀行自動柜員機出現異常，能夠超出賬面余額取款且不能如實扣賬。許霆于是在21時57分至22時19分23時13分至19分次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機出現異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。”參見廣東省廣州市中級人民法院：(2008)穗中法刑二重字第2號判決書。許霆在銀行開戶后，即與銀行建立了合法的借貸債權債務關系。許霆享有對銀行的債權，而銀行則占有了存款，銀行將錢放入自動取款機內是其占有錢款的體現。許霆使用密碼通過自動取款機取款的行為，屬于其與銀行約定的債權實現方式。許霆第一次行使債權輸入取款100元的指令時，屬于合法的債權請求，但機器由于故障支出1000元，許霆拿到這1000元時，其也就完成了一次債權。除自動取款機扣除的款項外，其他款項由于沒有法律依據，因此屬于不當得利，應當返還給銀行。但此時許霆產生了犯罪意圖，利用機器故障，不斷向銀行發(fā)出默認的實現債權的指令，從自動取款機上取出銀行占有的錢款，屬于破壞銀行占有的行為，因此構成盜竊罪。認為構成侵占罪的觀點從根本上錯誤認定了存款的占有狀態(tài)，因為無論此時許霆能夠多么便利地從自動取款機上取款，他依舊沒有占有自動取款機中的錢款，錢款還是屬于銀行占有。許霆的取款行為是一個一個的債權請求，而不是對占有物的直接處分，既然沒有事先占有錢款，自然就不可能構成侵占罪。

例2.“何鵬案”。*“ 2001年3月2號晚上，何鵬在查詢自己銀行卡余額的時候，發(fā)現原本只有10塊錢的顯示數字后面，多出了很多個零。何鵬先是試探著取了100塊錢，交易成功。嘗到了甜頭的他開始不斷地在取款機上取錢，當天晚上就取款4400元。第二天，他又開始在多家銀行的7臺取款機上反復取款200多次，一共取出了42萬9千7百元。那天晚上，背著這筆巨款，何鵬連夜趕回了200多公里外的老家?！毙枰貏e說明的是，由于筆者無法看到何鵬案的判決書，因此無法引用判決書所列的案件事實?；谡撌龅男枰?，本文所采上述案例來自新華網視：《云南何鵬案調查》，http://www．ah．xinhuanet．com/ahws/2008-05/13/content_13245617．htm，2014年11月7日訪問。而何鵬案的另一個版本是：《云南省曲靖市中級人民法院經公開審理查明：2001年3月2日，被告人何鵬于2001年3月2日持只有10元的農行金穗儲蓄卡到設在云南民族學院的建行ATM自動柜員機上查詢存款余額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸入取款100元的指令，時逢農行云南省分行計算機系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機失控，ATM機當即按何鵬指令付出現金100元，被告人何鵬見狀，即繼續(xù)按鍵取款，先后6次取出現金4400元。當晚，何鵬返回學校請假并住宿于翠湖旁邊政協(xié)賓館。3月3日上午，被告人何鵬持卡到中國銀行翠湖儲蓄所、勝利廣場儲蓄所、云南省分行、北市區(qū)支行、東風支行以及中國工商銀行武成分理處等7臺ATM機上，連續(xù)取款215次，共取出現金425300元。兩日共取款429700元?！?參見林江：《何鵬盜竊案》， http://sifaku．com/falvanjian/10/zaczp69fpc0f．html，2014年11月14日訪問。)可以看出，本文所用案例和后一個案例所描述的事實有較大差異，前者記載的是何鵬先發(fā)現自己賬戶多出了許多錢，而后者記載未顯示有錢，而是由于機器故障，情況類似于許霆案。筆者為論證的需要特別選取了案例，并以這個事實為基礎論述法律問題，至于這個案例是否與事實相符，并不是筆者的著力點。一種觀點認為何鵬構成侵占罪，其邏輯思路是銀行錯誤將多余款項存入何鵬的賬戶，何鵬因此就占有了這部分錢款，其取款的行為自然構成侵占罪。“從此意義上講, 何鵬將自己不應占有的他人財物據為己有, 應當構成侵占罪, 而不可能構成盜竊罪。主張構成盜竊罪的觀點, 忽視了何鵬對于其銀行賬戶當中的財物具有實際支配的事實?！惫P者并不贊同這種觀點。何鵬與銀行之間存在合法的債權債務關系，但是由于銀行的操作失誤，錯誤的為何鵬設定了債權。換句話說，何鵬并沒有占有錯誤債權所對應的存款，這筆存款依舊是由銀行占有，何鵬所享有的依舊是一個債權請求權，因此就不存在侵占罪成立的前提條件。之后何鵬利用這個錯誤的債權請求權，不斷向自動取款機發(fā)出兌現債權的請求，破壞了銀行的占有，應當構成盜竊罪。*這里為什么不能認為既然銀行錯誤的為何鵬設置了債權，那么何鵬就應當向銀行返還這部分債權，也就相當于銀行將債權暫存在何鵬處，從而使得何鵬與銀行之間成立了一種代為保管的關系，何鵬取款的行為就是將這部分債權占為己有，從而構成侵占罪呢？根本原因在于從侵占罪的特征出發(fā)，在保管財物侵占的情形下，雖然能將債權解釋為財物的一種，成為保管財物類占有的對象，但是何鵬與銀行之間并不存在保管關系，因此不構成此種占有犯罪。而在遺忘物侵占(注意法條在這里使用的是“物”而不是“財物”)的情況下，債權根本就不能作為遺忘物的對象，因此也不構成遺忘物占有類犯罪。

但如果是存款債權直接被侵犯，情況就會變得比較復雜。例如，甲正在自動取款機上取款時，乙突然持刀抵住甲的后背，遞給甲一張寫有乙賬戶名的紙條，要求甲轉賬1萬元到該賬戶，甲轉完賬后乙離開。按照上文的觀點來解釋這個案例，轉賬行為與取款行為一樣，被視為是存款人實現債權的方式。乙強迫甲將甲與銀行之間的債權轉變?yōu)橐遗c銀行之間的債權，換句話說，乙搶了甲一個“債權”，中間并沒有現金的流轉，這種行為該如何認定？如果不能合理解釋類似的案例，筆者所提的銀行占有存款，存款人享有債權的觀點似乎就很難站得住腳。

存款人占有說在解釋這類案例時似乎簡單明了：由于存款人直接占有著名下的存款，乙強迫甲轉賬即是破壞了甲對存款的占有，當錢款轉移到乙名下時，乙就占有了該存款，當然構成搶劫罪。如果按照張明楷的觀點，將債權視為占有的對象，認為乙破壞了甲對債權的占有，然后自己建立了對債權的占有，因此構成搶劫罪，似乎也能解釋的通。但筆者并不認同上述觀點，對這一問題的解決，路徑既不在于否定存款占有的性質，強行認定存款屬于存款人占有；也不在于擴大占有的概念，認為債權也能成為占有的對象從而違背民法的基本原理，而在于對刑法上財物概念的進一步解釋。

首先，我國刑法在侵犯財產罪一章中，使用的是“財物”概念?！霸谖覈姆捎谜Z中，一般認為物是指占有一定空間，能夠為人力所支配并能夠滿足人們需要的物體。”*吳漢東：《無形財產權的若干理論問題》，載《法學研究》1997年第4期。雖然物的概念一再擴大，但不能超過這一范疇，所有權的客體原則上應為有體物，而無體物(權利)只能作為另類財產權利之客體。*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第150頁。刑法中物的概念也要與民法保持基本的一致，權利不能包括在物之中，因此也不能將權利解釋為占有的對象。而財產的外延則明顯要大于物，例如我國《繼承法》規(guī)定的“個人合法財產”就包括了財產權利，因此財產不僅包括了物，財產性權利諸如債權之類的也屬于財產。這樣來看，我國刑法在盜竊、詐騙等財產類犯罪中使用的是“財物”概念，而不是單純的“物”。就意味著這些犯罪的對象不僅僅包含了“物”，也包括了“財”，是財和物的結合體，即廣義上的財產。因此，債權作為財的一部分自然可以成為財產類犯罪的直接對象。

其次，司法實踐中不僅僅需要，而且實際上也保護財產性權利。刑法上早就將債權歸入財產類犯罪的對象，比如刑法第276條之一規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪，“本罪的犯罪對象是‘勞動者的勞動報酬’?！?周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第673頁。應當支付但還沒有支付給勞動者的勞動報酬屬于債權性質的財產權利，立法者將其歸入第五章侵犯財產罪，體現了對財產權利的保護。在盜竊等罪的相關司法解釋中，也是將“有價支付憑證、有價證券、有價票證”等作為犯罪的對象，*參見1997年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款。而且也有判例支持。*“戚道云與倪新昌等人簽訂建筑安裝工程合同后，收取了倪新昌等人人民幣10萬元質量保證金。后戚道云未依約履行義務，依法應返還倪新昌等人所交納的質量保證金。為消滅10萬元的債務，戚道云糾集了上訴人張連官、沈正元及原審被告人王榮、張水龍、沈永權，采用暴力、脅迫手段奪取了倪新昌等人的債權憑證?！币?、二審法院均認為本案被告人強取債權憑證的行為侵犯了財產權，構成了搶劫罪。(參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》，法律出版社2001年版，第30頁。)

可見，將債權作為幾種財產類犯罪的對象是完全解釋的通的。上例中乙搶劫了甲對銀行的存款債權，侵害了甲的財產權利，當然構成搶劫罪。刑法中侵犯財產罪中的財產是最上位的概念，其次是財物，再次是物，財產在邏輯上包含了物和債權等財產權利。因此，在侵財類犯罪案件的處理上，糾結于刑法中的“物”的概念而不能自拔是找錯了方向，因為刑法已經用財產、財物等概念將所有侵犯財產的行為都納入處罰的范圍，不存在所謂的對象不適格的問題。

另外，按照這一解釋路徑還可以很好地解決犯罪未完形態(tài)的問題。上例中，甲被迫匯款的行為實質是一個債權轉讓行為，具有雙重的屬性：一是甲向銀行行使了債權，甲與銀行的債權債務關系因其匯款行為而消滅；二是錢款劃入乙銀行的賬戶，使得乙與銀行形成了債權關系。這個行為從合同角度看，無論是甲對債權的行使還是乙對銀行新債權的建立，都是默認在銀行與二者在開戶時候所訂立的合同關系之中的。匯款行為完成后，乙就從法律上取得了對銀行的債權，完全可以自由支配這一債權，因此乙的行為也就屬于既遂狀態(tài)。所以，將債權本身看作是可以被侵害的對象，同時以行為人對債權的完全控制作為既遂的狀態(tài)，既不違背存款占有的基本原理，也能很好地解決定罪及犯罪的既遂標準問題。同理，在持刀搶劫自己所欠他人錢款的欠條之后，行為人對欠條的控制也就意味著對債權的控制，成立搶劫行為的既遂。

應用二：規(guī)則層面上對財產類犯罪司法解釋的指導

1997年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱〈盜竊案件解釋〉)第10條規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰?！保?008年最高人民檢察院《關于拾得信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》(以下簡稱〈信用卡批復〉)認為“拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任?！痹诠P者看來，這兩個司法解釋存在一定的矛盾之處，而原因正在于對存款占有的歸屬沒有統(tǒng)一認識。

具體分析《盜竊解釋》。行為人盜竊他人信用卡的，*由于本文探討的是存款占有的問題，因此所使用的信用卡概念指的是儲蓄卡，并不包括具有透支功能的銀行卡。只是盜竊了一個債權憑證，并沒有占有存款，卡主人此時還沒有喪失對債權的控制。只有當行為人通過轉賬或取現使用信用卡時，才會使得卡主人的債權歸于消滅，從而使其喪失對銀行的債權，造成財產的損失。在信用卡本身價值不足數額的前提下，只盜竊信用卡的還談不上對卡主人財產權利的侵犯，不應該構成犯罪。因此，對盜竊信用卡并使用行為的定性，要結合使用行為來認定。如果是在自動取款機上使用，無論轉賬還是取現，都屬于完成之前發(fā)生的盜竊行為的實質行為，即破壞卡主人的債權，取得新的債權或者建立了新的占有，因此當然屬于盜竊罪。

如果將盜竊來的信用卡在柜臺上使用就比較復雜。因為在柜臺使用必然會產生“冒用”的情形，而冒用情形是法律明文規(guī)定的信用卡詐騙罪的罪狀之一，不能不予以考慮。在這種情況下，應當將后來的冒用行為歸入盜竊行為的延續(xù)(冒用屬于實質上破壞原占有并建立新占有的行為)定盜竊罪，還是將盜竊行為看作是后來冒用行為的手段行為而定詐騙，抑或是認為構成想象競合？筆者傾向于認為構成詐騙罪。因為僅僅是盜竊債權憑證的行為，在沒有實現對原債權徹底破壞之前本身并不構成犯罪，但是冒用行為卻符合了信用卡詐騙罪的犯罪構成。當然，《盜竊解釋》在這里使用了“以盜竊處罰”的用語，我們權可將其認定為是一種法律擬制，倒解釋的過去。

但最高人民檢察院的《信用卡批復》將拾得信用卡并在ATM機上使用的行為認定為是“冒用他人信用卡”的情形，應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任，這就不太合理。同前文分析，撿拾信用卡的，本身只是暫時掌握了一個行使債權的可能性，如何定性還需按照后續(xù)行使債權的行為方式來決定，在柜臺使用的自然構成冒用行為，屬于信用卡詐騙罪。但是在自動柜員機上行使的，自動柜員機只識別卡和密碼，不可能對冒用行為產生認識錯誤，因此只能構成盜竊罪。*以往這種情況下，如何認定被害人就成為一個問題。持卡人遺失了密碼有過錯，但銀行在業(yè)務壓力下不可能核實身份，只識別密碼作為債權憑證的行為也有責任。如果認為銀行被騙，則銀行無疑就要向犯罪人追索錢款，而向信用卡所有人返還錢款。但銀行可抗辯密碼是其與持卡人約定的債權行使憑證，而此密碼是卡主人泄露的，由銀行來承擔錢款的損失責任是不公平的。但持卡人可以認為銀行有核實的義務，在柜臺被冒用取款的，損失應當由銀行來承擔。這一問題隨著銀行柜臺不再辦理小額取款，大額取款必須出示身份證的做法而解決，即自動取款機取款損失由持卡人承擔，柜臺損失由銀行承擔。這也從側面印證了在自動柜員機上使用構成盜竊罪，因此損失由持卡人承擔，而在柜臺行使則使銀行因認識錯誤處分財產，損失由銀行承擔，構成詐騙罪。

上述兩個司法解釋的紕漏，是財產類犯罪司法解釋中由于對占有等概念沒有完整的理論構建所導致具體結論不合理的一個縮影?！侗I竊解釋》忽略了使用行為多樣性對定性的影響，而《信用卡批復》更是直接將債權和物權混為一體。應當在存款占有理論統(tǒng)一指導下，對涉及到的相關司法解釋進行整合，使其在理論上能夠融會貫通。

五、對幾種特殊行為的定性

(一)錯誤匯款

例3.“甲本打算將10萬元匯給丙，但誤把賬號寫成乙的賬號。乙發(fā)現自己的賬號多出了10萬元，頓感‘天上掉餡餅’，于是，通過柜員機取現2萬元(當日柜員機取現最高金額為2萬元)，再通過柜員機轉賬2萬元(償還自己的債務)，然后馬不停蹄地到銀行窗口取現6萬元?！?陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013年第5期。

有人認為收款人將錯誤匯款占為己有構成侵占罪。支持理由是“此時的存款相當于‘遺忘物’而被收款人事實上支配了”*黒靜潔：《存款的占有新論》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。因此構成遺忘物侵占。但這種理由很難成立：首先，存款一直由銀行占有，不存在遺忘的可能性；其次，行為人享有的債權也不能被解釋為物(侵占罪罪狀使用的是“遺忘物”而不是“遺忘財物”，排除了財產成為犯罪對象的可能性)；再次，匯款人基于錯誤將存款直接匯入他人賬戶時，匯出和接受是一氣呵成的，沒有遺忘物存在的時空條件。因此，將這種行為界定為遺忘物侵占是不合理的。

有人也認為構成侵占罪，但支持理由為：收款人實為不當得利，控制不當得利的成立一種“事實上的代為保管關系”，*黃佳：《名義存款人掛失領取他人錢款的刑法分析》，載《中國檢察官》2011年第9期。在代為保管關系成立的情況下，拒不歸還的構成保管物侵占。筆者也不同意這種理由。從侵占罪保護的法益來看，之所以將侵占行為犯罪化，除了財產因素外，還在于對有權占有人濫用處分權行為的懲處，其與破壞占有的區(qū)別就在于侵占是已經占有了財物，但是“背信”。因此，保管財物類占有犯罪的前提是必須有一個較為明確的、為社會大眾認可的授權關系，這是保管財物侵占罪的根本特征。而民法中的不當得利，則明顯缺少了刑法中的這層含義。*《中華人民共和國民法通則》第92條規(guī)定“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人”。因此在刑法上，即使控制了不當得利，也不能成立代為保管關系，“在錯誤匯款的場合，顯然并不存在委托保管關系”。*李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。例3中的匯款人是由于操作失誤導致乙賬戶多出了存款，不存在所謂的授權保管，因此也就不存在保管物侵占所處罰的“背信”前提，*另外，如果認為事實上的控制就構成代為保管關系，那豈不所有的占有都構成代為保管，這樣的結論豈不荒謬？認為構成保管物侵占的觀點也有問題。

其實，還是應當從存款人享有債權和銀行占有存款的角度來解釋錯誤匯款問題。從匯款行為的原理上看，匯款人將存款匯入收款人賬戶的行為，意味著匯款人(債權轉讓人)發(fā)給銀行(債務人)指令，要求將自己的債權轉讓給收款人(債權受讓人)，銀行接受指令(存款人簽訂合同之時已經約定了的，銀行默認匯款人是合法的債權轉移)，債權轉移到收款人處，收款人(債權受讓人)享有債權，但銀行依舊占有存款。例3就是如此，乙的債權是甲錯誤操作所致，但銀行一直占有著存款。乙明知自己不享有債權，但是以非法占有為目的，利用一個錯誤的債權從自動柜員機上取現和轉賬，侵犯了甲的債權，因此構成盜竊罪。乙從銀行窗口取款的行為則構成詐騙罪。*具體來講，這種行為構成三角詐騙的情形。乙隱瞞不享有債權的事實，使得可以處分存款的銀行受騙，基于對債權的認識錯誤兌現，導致甲財產受損失。此種情形不構成信用卡詐騙罪，因為乙此時賬戶內存有甲錯誤匯至的存款，因此不構成“冒用他人信用卡的”行為。

(二)名義存款人提取實際出資人存款

例4.“被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關系。2003年5月31日，蘇某借晏某的身份證到工商銀行內江市中心支行民族路儲蓄所，新開個人存款賬戶，并陸續(xù)存款10.1萬元。2005年3月，被告人晏某陪同蘇某到該儲蓄所準備提前支取存款時，得知蘇某在該賬戶上存有數萬元巨款。同年4月21日，被告人晏某想占有此款，遂在蘇某并不知情的情況下，以用自己的身份證向銀行申請掛失、重新辦理存折、設置密碼等手段，于5月17日、5月18日兩次取走蘇某存款10.1萬元和利息1513元?！?顏華、鄭強：《掛失并取走自己賬戶下他人款項構成何罪》，載《中國審判》2010年第5期。

有觀點認為，名義存款人占有其名下財產的行為構成盜竊罪。這類觀點的一個基本前提是認為實際出資人對存款享有所有權，名義存款人明知自己不享有這部分存款卻占有的行為構成了盜竊罪。*陳興良：《掛失并取走自己賬戶下他人款項構成盜竊罪》，載《中國審判》2010年第5期。但是，這種論證路徑存在很多難以解釋的問題:認為實際出資人所有存款，那么誰占有存款？如果認為實際出資人也占有存款，明顯與事實不符，不但銀行對存款的支配力大于實際出資人，即使是名義存款人，對存款的支配力也大于實際出資人(晏某可以避開蘇某直接取款)；如果認為是名義存款人占有了存款，那么名義存款人在占有前提下的處分行為就應該是侵占罪，又如何構成盜竊罪？為解決這一難題，有學者甚至引入了間接正犯的理論，“這一問題的解決可以采用刑法理論上的間接正犯概念，即晏某(名義存款人)利用不知情的銀行竊取蘇某(實際出資人)以其名義所存的款項?！?同前引〔63〕。但這依舊無法解決對于銀行來說，名義存款人的取款行為是一個合法的債權實現過程，為何一個合法的債權兌現過程，最終卻被評價為盜竊行為這樣一個疑問。

也有人認為這種情況下名義存款人占有了存款，實際出資人和名義存款人之間形成了“一種事實上的保管關系”*盧廣：《關于名義存款人掛失存折并占有存款行為的探討》，載《經濟論壇》2014年第3期。，因此構成侵占罪。而日本“判例的主流肯定了行為人(存款名義人)基于存款對金錢的占有，從而認定行為人構成委托物侵占罪。”*同前引〔59〕。由于筆者不認同存款人(無論是名義還是實際出資人)可以通過享有對銀行的債權而取得對存款金錢的占有，因此不認同上述觀點，具體理由前文已有大量論證，這里不再贅述。*日本學者對主流說的批判理由與筆者有類似之處。比如松宮孝明認為將實為債權的存款視為物是有問題的。(參見松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2008年版，第263頁。轉引自李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。)享有存款債權和占有存款現金畢竟是有區(qū)別的。

筆者認為構成侵占罪，但解釋路徑不盡相同。例4中涉及到3個主體，2種法律關系。一是名義存款人與銀行之間形成一個債權債務關系。銀行占有存款，名義存款人享有債權，因此名義存款人從銀行取出存款的行為屬于實現債權的行為，不構成犯罪；二是名義存款人與實際出資人之間構成委托保管關系。在這個法律關系中，實際出資人因不能直接與銀行形成債權債務關系，因此是以名義存款人與銀行形成債權的方式，將存款交予名義存款人存入銀行保管，本質是名義存款人以其對銀行債權的形式代為保管了實際出資人的財產。*當然，實際出資人用名義存款人的名義存款的行為是否構成一個民事上的委托行為是論證的前提。應當說，雖然這一行為違背了相關法律規(guī)定，但還不足以否定二者之間的委托保管關系。主張無效法律行為的依據是中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務管理辦法》第28條第三款規(guī)定“銀行卡及其賬戶只限經發(fā)卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借?！庇捎诮栌盟松矸葑C開卡，或者借用他人銀行卡及賬戶的行為違法，因此就不形成民事法律關系，也不可能形成委托關系。其實，現實來講，銀行現有的審查一般僅限于書面審查，尤其是在公司辦理集體工資卡的情況下，很難做到核實真實身份，身份證和銀行卡就成為最主要的憑證，具有推定持證人就是其本人的效力。另外即使嚴格從法律角度來講，使得合同無效的引致條款是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范。(參見王利民：《論合同無效的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。)根據1999年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：《合同法實施以后，人民法院確認合同無效， 應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！倍袊嗣胥y行的規(guī)定明顯屬于行政規(guī)章，因此不構成因違反法律而使合同無效的法律淵源。要將這幾個行為作為一個整體行為來評價，名義存款人從銀行取款的行為是合法債權的實現形式，但取款后應該將金錢歸還給實際出資人，然而其卻以非法占有為目的，拒不歸還代為保管的財物，因此構成了侵占罪。*如果認定為盜竊罪，則始終無法解釋這樣一個問題，即為何將名義存款人的合法取款行為評價為非法，明顯于法無據。筆者在例4中所采用的解釋路徑也正好與例2何鵬案相呼應，例2是由于銀行的疏忽，錯誤設置了債權，因此不存在委托保管關系，只能構成盜竊罪。但在例4中因為實際出資人與名義存款人之間存在委托保管關系，因此構成委托保管財物類的侵占罪。

(三)行賄人取回賄賂存款

例5：行賄人以自己名義在銀行開戶并存款，后行賄人將銀行卡及密碼送給受賄人，但是無論行賄人抑或受賄人都沒有支取該筆款項。后行賄人自行掛失該筆款項，取出存款。*本案例系筆者編撰。

具體來分析此案，首先，行賄人以自己的名義在銀行開戶，自然合法取得了對銀行的債權，無論從事實上還是法律上都是該筆存款債權的享有人。而現金意義上的存款，由于始終無人支取一直處于銀行的實際控制之下，由銀行占有。

其次，雖然行賄人將卡和密碼交給受賄人，但是占有并沒有轉移，受賄人沒有占有存款。行賄人可以通過兩種途徑完成債權的轉移或者現金占有的轉讓:一種是通過變更戶名、將錢款打入受賄人賬戶等方式在受賄人與銀行之間建立債權關系，從而將自己所享有的對銀行的債權轉讓給受賄人；另一種方式是自己從銀行直接取出現金交付給受賄人，或者行賄人自己取出現金占有，從而實現對存款本身的占有。但是例5中卻沒有發(fā)生任何上述行為，只是受賄人持有一張帶有密碼的“他人”的銀行卡，而這張卡上的債權由行賄人占有，卡所能支取的現金由銀行占有。由于沒有轉移債權，僅僅持有“他人”的卡本身并不代表享有了他人對銀行的債權；也由于沒有取現行為，當然也沒占有銀行卡所指向的現金本身。因此，受賄人單純的持卡行為既沒有享有存款債權，也沒有占有存款現金。*受賄人的持卡行為僅僅是行賄人給其的一種占有存款的“機會”和“可能性”，而不是“已經”占有了存款。由于其并沒有將可能性變成現實，因此受賄人并沒有占有存款。

最后，行賄人去銀行的掛失行為是對自己債權的處分，根本不存在侵犯他人占有的情況(他人從來都沒有占有過)，因此不構成盜竊罪?？梢酝普?，如果行賄人將存款債權轉移給受賄人，比如變更戶名或通過網上銀行轉賬等手段將存款轉入受賄人的賬戶，這時受賄人就已經享有了存款債權，如果行賄人再通過技術手段拿回的，當然構成盜竊罪。另一種情況，如果行為人將現金交給受賄人，或者受賄人已經從存款賬戶中取出了現金，這時候受賄人已經實現了對存款現金的占有，行賄人再取回的，也可能構成盜竊罪。

*作者簡介：張燕龍，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。