柴 靜

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400065)

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電子數(shù)據(jù)的證明力認定研究

柴 靜

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400065)

伴隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益猖獗，電子數(shù)據(jù)式的證據(jù)已頻繁地出現(xiàn)在刑事訴訟活動中，在我國立法上也引起了足夠的重視。但電子數(shù)據(jù)如何作為完整獨立的證據(jù)形式，怎樣來認定它的證明力，讓其在定罪量刑時發(fā)揮應(yīng)有的作用，依然存在諸多困難。電子數(shù)據(jù)證明力的影響因素主要包括電子數(shù)據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性，其中真實性包括制作者真實、意思表示真實、載體的穩(wěn)定性對真實性的影響，關(guān)聯(lián)性包括關(guān)聯(lián)性的有無和關(guān)聯(lián)程度的大小。電子數(shù)據(jù)的認定主要從真實性和關(guān)聯(lián)性兩個方面展開。

電子數(shù)據(jù)；證明力；影響因素；認定

1 電子數(shù)據(jù)的概念及特征

1.1 電子數(shù)據(jù)的概念

2012年，新修訂的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)歸類為一種新的證據(jù)類型，結(jié)束了長期以來對電子數(shù)據(jù)歸類的爭議。但是，此次立法卻未對電子數(shù)據(jù)的定義給出明確規(guī)定，導(dǎo)致理論界對電子數(shù)據(jù)的認識產(chǎn)生偏差。電子數(shù)據(jù)，顧名思義是以電子數(shù)據(jù)形式存在的證據(jù)，具體是指以電子設(shè)備作為載體，以電子形式存在的用來查明案件事實的計算機數(shù)據(jù)信息及其派生物。

1.2 電子數(shù)據(jù)的特征

電子數(shù)據(jù)是伴隨著電子設(shè)備的產(chǎn)生而出現(xiàn)的一種新類型的證據(jù)，與傳統(tǒng)證據(jù)相比主要有以下特征：無形性、依賴性、易破壞性以及可復(fù)制性等。

1.2.1 自身的無形性

電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)是一堆無形的代碼，是看不見摸不著的。我們用肉眼看見的各種類型的電子數(shù)據(jù)，其實是經(jīng)過數(shù)字化處理而得到的。電子設(shè)備首先作為輸入設(shè)備以“0”和“1”這兩位代碼將相關(guān)信息輸入，然后再作為輸出設(shè)備將代碼轉(zhuǎn)化成人們需要的信息輸出，從而將無形的代碼轉(zhuǎn)化為有形的證據(jù)類型，這就是電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的過程。因此，電子數(shù)據(jù)的存在本身是無形的，但是它卻發(fā)揮著自己特有的作用，是真實存在的。

1.2.2 對載體的依懶性

電子數(shù)據(jù)的依賴性主要表現(xiàn)在它的輸入、存儲和輸出都必須依賴相關(guān)的電子介質(zhì)，即載體。電子數(shù)據(jù)通過一定的輸入介質(zhì)輸入，存儲在一定的存儲介質(zhì)上，最后通過輸出介質(zhì)輸出，這一全過程都必須依賴特定的載體。脫離了載體，電子數(shù)據(jù)就無從產(chǎn)生，也談不上傳輸，更無法發(fā)揮其證明價值。電子數(shù)據(jù)的載體有多種類型，常見的載體主要有計算機系統(tǒng)、光盤、U盤、硬盤、SD卡，等等。

1.2.3 易破壞性

電子數(shù)據(jù)的易破壞性主要表現(xiàn)在，電子數(shù)據(jù)很可能因為環(huán)境因素或人為因素而受到滅失、毀損、修改。這一特性將伴隨著電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生、傳輸、保全、運用的全過程。一方面，電子數(shù)據(jù)過分依賴于電子介質(zhì)，只要電子介質(zhì)的環(huán)境發(fā)生變化，就會對電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生直接影響。比如因雷電、突然斷電而引發(fā)的硬盤故障以及其他原因引發(fā)的硬件故障都會造成電子數(shù)據(jù)的的丟失，而且這樣的丟失往往是不可逆的[1]。另一方面，一些高科技犯罪人員可能通過遠程操控或網(wǎng)絡(luò)安全漏洞，對電子數(shù)據(jù)進行竊取、篡改、刪除等非法破壞。這些破壞一般都不留痕跡，很難被發(fā)現(xiàn)。除此以外，不規(guī)范的操作也會導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)被破壞，而且這種破壞是不可恢復(fù)的。因此，電子數(shù)據(jù)的收集過程必須十分謹慎。

1.2.4 可復(fù)制性

電子數(shù)據(jù)的可復(fù)制性是指電子數(shù)據(jù)可以無限制地進行復(fù)制，并且與原件毫無差異。電子數(shù)據(jù)的可復(fù)制性，可謂是一把雙刃劍。一方面，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制方便了對涉案證據(jù)的保存，能夠為證據(jù)交換階段提供一手資料，大大降低了證據(jù)保存的成本；另一方面，電子數(shù)據(jù)在復(fù)制過程中極易被篡改，制造出大量和原件不同的復(fù)制件，致使電子數(shù)據(jù)的真實性受到影響，大大降低了原件的證明力。

2 電子數(shù)據(jù)的證明力及其認定標準

證據(jù)的證明力，是指證據(jù)事實對案件事實的作用及作用程度，它的含義包括兩個方面:一方面它反映了某種證據(jù)與案件主要事實之間的關(guān)系；另一方面它反映某項證據(jù)對待證事實產(chǎn)生證明作用的效果[2]。也就是說，證據(jù)的證明力是指證據(jù)在證明案件事實過程中所起作用的大小，是對證據(jù)的事實要求，解決的是證據(jù)在待證事實上表現(xiàn)出來的證明強度的有無及大小的問題。

電子數(shù)據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，有著鮮明的特性，它不像人證那樣繪聲繪色，也不像物證那樣擲地有聲，倒更像是一個虛無縹緲的幽靈[3]。這些特性使電子數(shù)據(jù)在證明力認定上與傳統(tǒng)證據(jù)有很大區(qū)別，但是對其概念的影響不大。因此，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)證明力的概念，可以推出電子數(shù)據(jù)證明力的概念，即指電子數(shù)據(jù)能否證明案件事實以及對案件事的證明程度。

在我國，證據(jù)必須具備三性即客觀真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性才能作為有效證據(jù)使用。其中合法性主要解決的是電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力問題，客觀真實性和關(guān)聯(lián)性主要解決的是電子數(shù)據(jù)的證明力問題。因此，電子數(shù)據(jù)證明力的認定主要從真實性和關(guān)聯(lián)性展開，具備真實性和關(guān)聯(lián)性的電子數(shù)據(jù)具有完全證明力。真實性是指電子數(shù)據(jù)在任何時候都能保持制作者在最初制作電子數(shù)據(jù)時的真實意思表示。主要涉及兩個方面：制作者真實(電子數(shù)據(jù)確由特定的制作者所制作，而不是偽造的)，意思表示真實(電子數(shù)據(jù)反映了特定制作者的真實意圖和目的，不存在不符合其本意的篡改、刪除、添加等情形，也不存在欺詐、脅迫、重大誤解等情形)。關(guān)聯(lián)性是指電子數(shù)據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容與案件事實的關(guān)聯(lián)程度。

3 影響電子數(shù)據(jù)證明力之關(guān)鍵因素

3.1 真實性對電子數(shù)據(jù)證明力的影響

電子數(shù)據(jù)的真實性直接決定了其證明力大小。如前文所述，電子數(shù)據(jù)的無形性、易破壞性、可復(fù)制性，都使得電子數(shù)據(jù)容易失真，從而影響其證明力。所以，保障電子數(shù)據(jù)的真實性顯得尤為重要。電子數(shù)據(jù)真實性可以從以下幾個方面來把握：電子數(shù)據(jù)的制作者及其意思表示、電子數(shù)據(jù)的載體。

3.1.1 制作者對證明力的影響

制作者真實，即電子數(shù)據(jù)是真實存在的，而不是偽造的。電子數(shù)據(jù)具有證明力的先決條件是電子數(shù)據(jù)確實是由特定制作者所形成，即該制作者具有制作主體身份。任何電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生都離不開一定的制作者，這是電子數(shù)據(jù)的構(gòu)成要件之一，也是電子數(shù)據(jù)真實不可缺少的要素之一。要想使電子數(shù)據(jù)具有證明力，必須證實該電子數(shù)據(jù)是由舉證者主張的制作者所制作的，而不是別人偽造的或者剛好是重名。例如行為人通過合法途徑或者相關(guān)的技術(shù)手段、黑客程序等獲取了電子郵箱的賬號和密碼，然后冒充電子郵箱的真實用戶進行偽造給他人發(fā)送電子郵件，以達到犯罪的目的。這個案例中舉證者主張的被告是電子郵件的真實用戶，而實際制作并發(fā)送該電子郵件卻另有其人，也就是被告并非是電子郵件的真正制作者。那么，這份電子郵件的證明力就要另當別論了。

3.1.2 意思表示對證明力的影響

電子數(shù)據(jù)要具備證明力，除了電子數(shù)據(jù)制作者真實外，還需要該電子數(shù)據(jù)的制作真實地反映了制作者的意思表示，這就要求制作者必須具有民事行為能力，制作過程中不存在欺詐、脅迫、重大誤解等情況，也不存在不符合制作者本意的刪除、添加、篡改等情形。首先，電子數(shù)據(jù)的制作者必須是我國民法規(guī)定的具有民事行為能力的人，不具有民事行為能力的人不能正確地表達其意思，所以其制作的電子數(shù)據(jù)證明力只能視情況進行判斷。其次，電子數(shù)據(jù)必須由制作者出于真實意愿制作的，被別人欺詐、脅迫或者在重大誤解的情況下形成的電子數(shù)據(jù)的證明力視欺詐、脅迫、重大誤解的程度進行判斷。第三，舉證者主張的電子數(shù)據(jù)必須和制作者最初制作的電子數(shù)據(jù)完全一致，只要發(fā)生改變就會影響其證明力。

3.1.3 載體對證明力的影響

追溯到證據(jù)的概念，所謂證據(jù)，并不是事實或者材料、信息，它只是客觀存在的存儲有待證事實信息的物質(zhì)載體，即存儲有待證事實留下的事實信息的物或者知悉待證事實信息因而在自己頭腦中記憶了這些事實信息的人[4]。簡言之，證據(jù)由信息依附于存儲載體而生成，是內(nèi)容(信息)和形式(載體)的統(tǒng)一體[5]。具體到電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)是無法孤立存在的，必須依賴于相應(yīng)的存儲介質(zhì)——承載其信息的載體，電子數(shù)據(jù)應(yīng)該是信息和載體的統(tǒng)一體。電子數(shù)據(jù)外在表現(xiàn)形式的多樣性決定了其存儲介質(zhì)的多樣性，這些存儲介質(zhì)的穩(wěn)定性在很大程度上決定了電子數(shù)據(jù)的準確性。電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)對其證明力也有著根本性的影響。對于純粹由存儲介質(zhì)本身所產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，只要存儲介質(zhì)本身不出現(xiàn)錯誤，電子數(shù)據(jù)的證明力就有了可靠保障。如由計算機信息系統(tǒng)自身產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，只要該系統(tǒng)沒有遭到非法侵入或者破壞，系統(tǒng)本身也未出現(xiàn)任何異常，其存儲的電子數(shù)據(jù)的證明力就有了一定的保障。對于由人工錄入存儲介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、手機短信等，其真實性除了受錄入人員的影響外，還取決于載體的穩(wěn)定性。

3.2 關(guān)聯(lián)性對電子數(shù)據(jù)證明力的影響

關(guān)聯(lián)性是指電子數(shù)據(jù)與待證事實有無相關(guān)性及相關(guān)程度的大小。英美法系中，法官的自由心證主要體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)性的判斷上。我國目前雖然尚未確立自由心證制度，但是相關(guān)人員的個人因素仍然對關(guān)聯(lián)性有著很大影響，從而對電子數(shù)據(jù)證明力的判斷產(chǎn)生影響。影響電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的個人因素主要有：工作經(jīng)歷、生活環(huán)境、受教育程度、專業(yè)技能及個人喜好，等等[6]。相關(guān)人員可以分為兩種類型：一類是制作或者提供電子數(shù)據(jù)的人，如收集人員、提供人員與鑒定人員。例如，讓一個新入職的偵查人員收集證據(jù)，由于缺乏經(jīng)驗在收集過程中遺漏了關(guān)鍵數(shù)據(jù)，造成這份電子數(shù)據(jù)的證明力較弱。另一類是電子數(shù)據(jù)的認定主體，即審判人員，審判人員的自由心證將會對證明力產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。

4 電子數(shù)據(jù)證明力的認定

4.1 真實性認定

4.1.1 制作者真實性的認定

理論界對制作者真實性的認定方法主要有自認、推定、通過關(guān)聯(lián)證據(jù)進行認定等。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，這些方法已經(jīng)落伍了。當前對制作者真實性的認定主要通過數(shù)字簽名。數(shù)字簽名技術(shù)是指網(wǎng)絡(luò)通信中身份鑒別、數(shù)據(jù)完整性認證和抗否認的技術(shù)，它要求簽名者發(fā)出簽名的消息后,就不能再否認自己所簽發(fā)的消息，接收者能夠確認或證實簽名者的簽名，但不能否認[7]。因此，有數(shù)字簽名的電子數(shù)據(jù)，其制作者也一定是真實的。

4.1.2 意思表示真實性的認定

制作者的意思表示真實，是指電子數(shù)據(jù)在生成之后一直保持生成之時的模樣，沒有遭受破壞、毀損、滅失。對電子數(shù)據(jù)進行鑒定是辨別其真?zhèn)蔚淖钣行У霓k法之一，因為電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于虛擬空間，與生俱來具有隱蔽性，以上幾種方法主要是針對傳統(tǒng)證據(jù)的，不能適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的高科技特征。因此，從技術(shù)上尋求突破，由電子專家對其進行鑒定就成為突破這類案件的一個兜底性方法。在判斷電子數(shù)據(jù)證明力時，一般采取的鑒定方法有數(shù)據(jù)來源分析、同一鑒定、真?zhèn)舞b定。數(shù)據(jù)來源分析指根據(jù)現(xiàn)有的材料和信息，確定特定文件、程序、代碼和其他數(shù)據(jù)信息的最初來源或者其來源路徑的技術(shù)。常見的數(shù)據(jù)來源分析技術(shù)包括文檔來源、郵件來源、數(shù)據(jù)包來源分析等[8]。數(shù)據(jù)來源分析技術(shù)一般用以發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的來源，從而查找電子數(shù)據(jù)的真正制作人。同一鑒定是指由委托人提供檢材和樣本，技術(shù)人員通過鑒定比較兩文件的代碼、信息等是否來源于同一客體，一般用來鑒定電子數(shù)據(jù)是否被刪除、增加、篡改。真?zhèn)舞b定顧名思義就是判斷電子數(shù)據(jù)真實性的鑒定，通過分析影響電子數(shù)據(jù)的各種因素，結(jié)合案情綜合判斷其真實程度。

4.1.3 載體穩(wěn)定性的認定

電子數(shù)據(jù)是一類脆弱的證據(jù)，很容易受到外界環(huán)境的影響，要想讓電子數(shù)據(jù)能夠真實、全面地反映案件事實，就必須保證電子數(shù)據(jù)的完整性。電子數(shù)據(jù)的完整性包括信息本身的完整性和載體的完整性兩個方面。信息本身的完整性是指電子數(shù)據(jù)生成之后沒有被篡改、破壞等，載體的完整性是指電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)沒有被非法侵入或者遭受破壞。載體的穩(wěn)定性，直接影響電子數(shù)據(jù)的真實性。所以，在固定電子數(shù)據(jù)之前，應(yīng)該對載體進行格式化并進行殺毒。固定電子數(shù)據(jù)后，應(yīng)該及時采取保護措施，以防對電子數(shù)據(jù)造成損害。

4.2 關(guān)聯(lián)性認定

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)的相關(guān)性，指證據(jù)與待證事實間存在的客觀聯(lián)系。電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性和傳統(tǒng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性相比，并無特殊性。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，目前還主要是透過自由心證進行認定，取決于法官的辦案經(jīng)驗、生活常識、邏輯思維以及對案件整體情況的認知程度。然而，這里的自由心證并非不受任何限制。對于如何合理限制自由心證以及如何指導(dǎo)法官進行心證，我國相關(guān)的立法和理論還有所欠缺。對此，可以借鑒英美法系的證據(jù)規(guī)則，結(jié)合我國的立法和實踐，在電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的確認過程中采用一種指導(dǎo)性的立法。諸如直接電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性大于間接電子數(shù)據(jù)；性能保持完整的電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性大于被破壞的電子數(shù)據(jù)。這些立法的運用也并非一成不變的，要根據(jù)具體案情進行具體判斷。

總之，電子數(shù)據(jù)效力的發(fā)揮依賴于電子數(shù)據(jù)證明力的確認，只有具有證明力的電子數(shù)據(jù)才能作為定案依據(jù)。因此，電子數(shù)據(jù)證明力的認定是當下亟需解決的問題。關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力的認定，應(yīng)該從真實性和關(guān)聯(lián)性方面進行全面的認定，以法官的自由心證為主，以相關(guān)的認定規(guī)則和指導(dǎo)性立法為輔。

[1]文衛(wèi)疆.刑事電子數(shù)據(jù)出示問題研究[D].湘潭：湘潭大學(xué)，2013.

[2]張旭東，劉秀玲.淺談電子證據(jù)[J].前沿，2003，(4).

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[6]張傳欣.論電子數(shù)據(jù)的刑事證明力[D].濟南：山東大學(xué)，2013.

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[8]杜志淳，廖根為.電子數(shù)據(jù)司法鑒定主要類型及其定位[J].犯罪研究，2014，(1).

責任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.06.026

2016-09-17

柴靜(1990—)，女，甘肅武威人，在讀碩士研究生。研究方向：訴訟法、刑事法。

DF713

A

1674-6341(2016)06-0064-03