黃蕓蕓

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西南寧530004）

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地方性法規(guī)清理制度初探——以《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理條例》為例

黃蕓蕓

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西南寧530004）

［摘要］十八屆四中全會提出“科學(xué)立法”，法治國家建設(shè)走上一個新的臺階。當(dāng)前我國法律體系基本完善，但法律體系內(nèi)部，新舊法律法規(guī)沖突、地方性法律法規(guī)與全國性法律法規(guī)的沖突經(jīng)常發(fā)生。使得執(zhí)法人員在適用法律上缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準，嚴重阻礙了法律的有效實施。這就需要及時地進行法規(guī)清理工作，根據(jù)法律、行政法規(guī)的變化,及時修改、廢止地方性法規(guī)，確保地方性法規(guī)與上位法不相抵觸，維護法制統(tǒng)一，實現(xiàn)依法治國。

［關(guān)鍵詞］法規(guī)清理；法制統(tǒng)一；公民參與

Research on local laws and regulations to clean up the system——Regulation of Sand Excavation Management in the Guangxi Zhuang Autonomous Region as an example

HUANG Yun-yun
（Guangxi University，Nanning 530004,China）

有法可依是依法治國的前提，十八屆四中全會明確提出“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，提高立法質(zhì)量，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性?！备鞯丶娂婇_展了法規(guī)清理工作，以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。期間我院接受自治區(qū)法制辦委托進行立法調(diào)研和法規(guī)清理，對現(xiàn)行有效的自治區(qū)地方性法規(guī)、自治區(qū)人民政府規(guī)章和規(guī)范性文件進行實地調(diào)研和理論分析，并對此提出廢止、刪除、或修改的建議和法律依據(jù)。通過參與法規(guī)清理和實地立法調(diào)研，我更深刻地認識到法規(guī)清理的現(xiàn)實緊迫性和理論必要性，并對法規(guī)清理工作有些自己的認識。

一、地方性法規(guī)清理現(xiàn)實緊迫性分析

（一）現(xiàn)行地方性法規(guī)存在交叉混亂

有法可依是全面推進依法治國的基礎(chǔ)。法律法規(guī)間的重復(fù)、沖突是法治化進程中面臨的重大問題?，F(xiàn)行關(guān)于河道采砂的法規(guī)很多但是相互之間存在交叉重合甚至是沖突的問題也十分嚴重。如《水法》和《礦產(chǎn)資源法》對采砂管理權(quán)的規(guī)定就存在交叉，使得實際工作中容易出現(xiàn)不知如何適用的情況。而全國統(tǒng)一的《河道采砂管理條例》和《河道采砂許可制度實施辦法》還未出臺，但地方關(guān)于河道采砂的具體適用的規(guī)定卻是層出不窮。

以南寧為例，我們發(fā)現(xiàn)對于河道采砂的規(guī)范有很多法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，從《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理法》到《南寧市河道采砂管理辦法》再到《南寧市河道與堤防建設(shè)管理條例》《南寧市邕江市區(qū)河道采砂整治長效管理工作方案》《南寧市水利局河道采砂行政執(zhí)法自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標(biāo)準》等，各級政府各地方政府都有自己關(guān)于實施和執(zhí)行的標(biāo)準，這些規(guī)章和規(guī)范性文件的質(zhì)量參差不齊，有些由于出臺的比較早，與現(xiàn)行的最新的法律和法規(guī)存在一些沖突的地方，給地方的執(zhí)法對于帶來嚴重困難。

2011年6月，自治區(qū)人民政府出臺的《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理辦法》中第十八條規(guī)定：“未辦理河道采砂許可證采砂的，由縣以上水行政主管部門責(zé)令改正，扣押無證采砂船只和機具，依法沒收違法所得，并處1000元以上2萬元以下的罰款?！钡?012年1月1日起實施的《中華人民共和國行政強制法》第十條規(guī)定：“行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施?！薄缎姓娭品ā返某雠_導(dǎo)致了《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理辦法》中關(guān)于“扣押”的有關(guān)規(guī)定不能再適用。

從調(diào)研中得知，在《行政強制法》出臺到2013 年10月出臺的廣西壯族自治區(qū)人民政府令第80號取消暫扣違法盜采河砂船只的條款，這期間有兩年多的空白，由于沒有及時進行法規(guī)清理和修改，導(dǎo)致了很多官民糾紛。在調(diào)研中更發(fā)現(xiàn)有些基層的執(zhí)法隊伍中仍然繼續(xù)適用《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理辦法》對違法采砂船進行扣押，導(dǎo)致行政行為違法，損害了人民的利益。

（二）現(xiàn)行地方性法規(guī)缺乏實效性

從調(diào)研中得知，現(xiàn)行法規(guī)對于河道采砂的懲處力度明顯不夠，違法成本太低和違法所得獲益太大使得違法采砂屢禁不止。法律處罰力度不夠，缺乏有效的強制措施。盜采河砂是一項暴利的違法行為，違法分子往往通過一個晚上盜采河砂可獲利上萬元，而《廣西壯族自治區(qū)河道采砂管理辦法》對非法采砂的處罰規(guī)定為1000-20000元，致使非法采砂的違法成本遠低于其產(chǎn)生的非法獲利，處罰不能起到威懾和打擊效果。

取消暫扣違法盜采河砂船只的條款，給水政執(zhí)法帶來更大難度，無法對無證采砂船只和機具實施查封、扣押等強制措施；非法采砂者僅承擔(dān)了行政處罰責(zé)任，對破壞礦產(chǎn)資源不承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任根本難以起到震懾盜采違法人員的作用。這些問題的存在，造成一些地方非法采砂屢禁不止，屢打不絕，不僅嚴重威脅河道防洪安全，而且頻繁引發(fā)邊界水事糾紛，河道采砂管理面臨的現(xiàn)實情況十分嚴峻，相關(guān)法律法規(guī)很難發(fā)揮約束違法行為的作用。

由于經(jīng)濟發(fā)展和社會的進步，人們的生活水平和生活方式都會不斷的進步，新技術(shù)的發(fā)展會降低違法的成本，巨大的利潤則吸引著人們?nèi)シ缸?。所以在立法和法?guī)清理時注重法律的時效性，深入實地調(diào)研分析，促使法律法規(guī)對于預(yù)防和處罰違法犯罪的手段與違法行為及其違法后果相適應(yīng)，才能達到預(yù)防和懲戒的效果。

二、地方性法規(guī)清理的理論必要性分析

周永坤先生在《法理學(xué)——全球視野》一書中談到：“理性的人所創(chuàng)制、遵循的法律必須是按嚴密的邏輯組成的體系?！薄胺膳c法律之間不應(yīng)抵觸、矛盾，否則即可能導(dǎo)致一個規(guī)范對另一個規(guī)范的排斥”［1］。一國法律體系必須為一個內(nèi)部和諧的整體,所有的法律規(guī)范，它們相互之間組成一個邏輯上清楚的、本身邏輯上毫無矛盾的和原則上沒有缺漏的規(guī)則體系。一個國家的法律體系必須是嚴謹?shù)慕y(tǒng)一的，不能是內(nèi)部相沖突和自相矛盾的。從中央制定的全國層面的法律和行政法規(guī)到地方政府的地方性法規(guī)和規(guī)章都是我國法律體系中不可或缺的而一部分，他們之間是相互聯(lián)系的一個整體，必須具有同一性。

法律位階則是法律體系內(nèi)部應(yīng)遵守的基本原則。它是指是指每一部規(guī)范性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法。在我國法律體系中，按照法律位階從高到低依次是：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章。具體而言，規(guī)章不得與法規(guī)相抵觸，法規(guī)不得與法律相抵觸，法律不得與憲法相抵觸。

法律體系內(nèi)部必須是沒有沖突的，不允許同時作相反的規(guī)定。在規(guī)范性法律文件之間不允許有類似的情況下采用不同標(biāo)準的情形，以免造成對當(dāng)事人的壓制與歧視。實現(xiàn)相同情況相同對待，不同情況區(qū)別對待，保障人們在法律面前得到公平對待。保證司法機關(guān)執(zhí)法機關(guān)在適用法律時做到法制統(tǒng)一，有法可依，依據(jù)法律平等對待當(dāng)事人，作出最公平合理的決定。

由于立法的進步，新的法律法規(guī)會不斷涌現(xiàn)，來更好的規(guī)范我們的生活，但在出臺新的法律法規(guī)時，我們往往忽視了對現(xiàn)行的法規(guī)的檢視，沒有及時地對現(xiàn)存的規(guī)章及各類規(guī)范性文件進行審查、修改或廢止以確保其與上位法不相沖突。法規(guī)清理在當(dāng)今法治化建設(shè)中十分必要，在以此方式找出我國法律體系中不合理的法規(guī)，并對其進行刪除或修改，既是法理學(xué)對于法律體系和法律位階必然要求，也是執(zhí)法機關(guān)正確適用法律和廣大人民合法權(quán)益保護的現(xiàn)實需求。

三、地方性法規(guī)清理的基本要求

為使地方性法規(guī)始終適應(yīng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展的需要，切實解決過時規(guī)章和規(guī)范性文件阻礙經(jīng)濟社會發(fā)展的制度性障礙問題，推動政府改革創(chuàng)新，為經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供有力的制度保障，［2］我們需要對地方性法規(guī)進行及時清理，以保證法律的正確性和統(tǒng)一性。

地方性法規(guī)清理就是相關(guān)立法機關(guān)對已頒行的法規(guī)通過一定的審查程序，作出修改、廢止決定的過程。主要有以下三種啟動方式：一是上位法發(fā)生變化，地方性法規(guī)應(yīng)適時進行清理，以保證與上位法不相抵觸。二是地方性法規(guī)頒布后通過一段時間施行，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法成本過高、可操作性差、執(zhí)法效果不好等各種問題時，應(yīng)考慮法規(guī)清理。三是國家法律做出重大修正、政策做出重大調(diào)整，地方性法規(guī)必須及時清理，以保證法制的統(tǒng)一。

現(xiàn)行體制下，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)及時清理的主要有以下情形：一是國家頒布了新的法律、行政法規(guī)，現(xiàn)行地方性法規(guī)中某些條款與之不一致甚至有抵觸的，二是原先制定的地方性法規(guī)中某些條款不適應(yīng)改革開放新情況的，三是法規(guī)中某些規(guī)定已經(jīng)滯后于經(jīng)濟和社會發(fā)展的現(xiàn)實情況的，四是現(xiàn)行地方性法規(guī)進行全面清理后，部分法規(guī)存在不一致、不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)問題的。

清理的基本要求是：合法性、合理性和實效性。合法性，主要看現(xiàn)行地方法規(guī)與憲法、國家法律和國家行政規(guī)章的規(guī)定是不是相抵觸，是否存在與上位法相沖突的，這是最重要的一個標(biāo)準。合理性，主要看地方性法規(guī)在遵守法制統(tǒng)一的前提下，是否與現(xiàn)在的經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應(yīng)。實效性，主要看一部法規(guī)是否原則性規(guī)定太多，對上位法細化是不是到位，可操作性強不強。并結(jié)合黨的十八屆三中全會四中全會和自治區(qū)黨委十屆四次全會有關(guān)簡政放權(quán)和轉(zhuǎn)變政府職能的精神，客觀、具體的對每一部法規(guī)進行檢視，將每一條都與三項要求對應(yīng)，指出每一部法規(guī)存在的問題，并針對具體的問題提出具體的建議。

四、地方性法規(guī)清理方式的轉(zhuǎn)變

一直以來我國對于地方性法規(guī)的清理方式是：一是國家明確要求的，二是國家重大政策調(diào)整需要對本省的地方性法規(guī)進行清理，三是較長時間沒有清理，經(jīng)濟社會發(fā)展情況需要對本省地方性法規(guī)進行清理。［3］都是被動的進行清理，在有必要時才進行的清理。這種傳統(tǒng)的清理方式已經(jīng)不能很好地適應(yīng)現(xiàn)今的法治進程，需要進行一些轉(zhuǎn)變。

（一）委托第三方清理

法規(guī)清理是國家立法工作中重要一環(huán)，從2009年全國人大常委會法工委《關(guān)于做好地方性法規(guī)清理工作的意見》出臺以來，全國各地才開始此項工作。直到2014年底的十一屆三中全會和四中全會提出“科學(xué)立法、民主立法”后，法規(guī)清理才開始得到應(yīng)有的重視。一直以來的法規(guī)清理都被認為是一項內(nèi)部行政性工作，是由各級人大常委會或者政府有關(guān)部門作為一項行政任務(wù)來完成。主要進行的是專項清理，及某項法規(guī)的適用出現(xiàn)了問題，再進行該類法規(guī)的專項清理，找出與上位法的規(guī)定存在沖突的地方并進行修改或廢止。這種專項清理讓立法者去清理自己立的法，很容易帶來狹隘和盲目性，也有失公平。

此次廣西壯族自治區(qū)法制辦將清理工作委托給廣西大學(xué)法學(xué)院，由法學(xué)院老師帶領(lǐng)開展清理并結(jié)合實踐調(diào)研的方式，更加客觀公正的實行清理工作。委托大學(xué)以第三方身份來清理法規(guī)，既能充分發(fā)揮學(xué)院強大的科研力量為現(xiàn)行的地方性法規(guī)清理提供堅實的理論支撐，又能結(jié)合實踐調(diào)研確保清理意見的實效性，從而給出最公正客觀的清理意見，這一次的法規(guī)清理更是全面清理，是對自治區(qū)成立以來所有的法規(guī)的進行清理。

（二）擴大公民參與

法律的生命力在于實施，一部好的立法必須體現(xiàn)人民意志，為人們接納、認可、實施了才是成功的。我國是民主制國家，在立法中民主更是至關(guān)重要的，法規(guī)清理更需要充分發(fā)揮民主。公民是法律的實踐者也是法律約束的對象，公民更能深切地感受到哪項法規(guī)阻礙了人們的正常生活，哪項法規(guī)與變化了的時代不相符，因此通過多種渠道、多種方式，廣泛征求公民各方面的意見，是法規(guī)集中清理工作的一大重點。公民參與，應(yīng)當(dāng)成為地方性法規(guī)清理的必備環(huán)節(jié)。

科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，堅持科學(xué)立法與民主立法。反復(fù)征求、充分尊重各方意見、各階層意見，召開座談會、論證會，邀請有關(guān)單位和個人參與討論，不斷充實完善清理意見。及時的網(wǎng)絡(luò)公布清理標(biāo)準和納入清理范圍的條文，向社會公開征集清理意見。加大媒體對清理工作的宣傳報道，提升社會公眾積極參與清理工作的積極性，注重社會公眾和尤其是基層執(zhí)法人員的建議，充分發(fā)揮專家學(xué)者的效用，做到開門清理、民主清理，以確保清理的科學(xué)性和客觀性，實現(xiàn)科學(xué)立法、開放立法。［4］

（三）及時的單項清理和定期的全面清理

法規(guī)清理不可能每個月每年都做，也不可能五年十年都不做一次。因此清理的周期需要進行合理的設(shè)置。周期太短，頻繁清理，不利于法律的穩(wěn)定性；周期太長，使得一些明顯失去效用的法律長期存在，則有損于法律的嚴肅性和權(quán)威性。因此筆者認為定期的全面清理和及時的專項清理相結(jié)合才能更好地發(fā)揮法規(guī)清理的效用，既維護法制的統(tǒng)一又能及時的促進經(jīng)濟的發(fā)展。

法律規(guī)定我國各級立法機關(guān)的任期制為五年，因而將“五年”作為法規(guī)清理固定周期是比較合理的［5］。每五年，相關(guān)立法機關(guān)組織對其管轄區(qū)域內(nèi)所有的法律規(guī)范進行全面的清理，實現(xiàn)法律的與時俱進，保證全國范圍內(nèi)法律體系的和諧統(tǒng)一。此外，現(xiàn)階段社會轉(zhuǎn)型時期，新問題新情況層出不窮，這還需要我們對地方性法規(guī)進行及時清理以符合社會發(fā)展的需要。但是，頻繁的全面清理法規(guī)不易形成穩(wěn)定的社會關(guān)系，也破壞了法的穩(wěn)定性。因而及時的單項清理顯得尤為重要。各級立法機關(guān)應(yīng)及時研讀新出臺的法律并結(jié)合實際情況對相關(guān)的地方性法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容進行清理或修改，以保護法律的時效性和法律的統(tǒng)一適用。

結(jié)束語

黨的十八大報告提出，要全面推進依法治國，完善中國特色社會主義法律體系，到十八屆四中全會提出“科學(xué)立法”。法治國家建設(shè)走上一個新的臺階。法制國家建設(shè)的根本是有法可依，是必須建立一套完備的社會主義法律體系，保證全國范圍內(nèi)的法律法規(guī)科學(xué)統(tǒng)一。法規(guī)清理工作刻不容緩，根據(jù)法律、行政法規(guī)的立改廢情況，及時修改、廢止地方性法規(guī)，確保地方性法規(guī)與上位法不相抵觸，維護法制統(tǒng)一，是實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。

法律法規(guī)所涉及的都是關(guān)乎人民切身利益的事情，關(guān)乎國計民生的根本，法律是否應(yīng)當(dāng)廢止、是否應(yīng)當(dāng)修改不能只憑借立法者的自覺感知，還應(yīng)該面向廣大群眾，實現(xiàn)民主立法，提供多元化的渠道，廣泛吸納群眾參與，提供意見和建議，同時也接受人民群眾的監(jiān)督，以保證立法或是法規(guī)清理的客觀公正性。

法律的發(fā)展還需要與社會的發(fā)展性協(xié)調(diào)。對于法規(guī)的清理，修改或廢止還應(yīng)注意與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)。地方立法要服務(wù)好社會經(jīng)濟發(fā)展，要求地方立法機關(guān)對地方性法規(guī)的時效性進行很好的把握。深入基層調(diào)研，獲取真實的數(shù)據(jù)和情況，及時修改或廢止不合實際或是沒有實際效用的而法規(guī)，制定出更符合社會發(fā)展需要更能保護國家和人民合法利益又能強有力的懲罰和預(yù)防犯罪的法律法規(guī)。

參考文獻

［1］周永坤.法理學(xué)——全球視野［M］，北京：法律出版社，2010年第三版，第261頁.

［2］劉錚.法治建設(shè)進程中的地方性法規(guī)再清理研究-側(cè)重于浙江省的考察［J］.安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2008年第3期，第8-10頁.

［3］王君宏.法規(guī)清理是提高地方立法質(zhì)量的一條好路子-專訪重慶市人大常委會副主任鄭洪［J］.公民導(dǎo)刊.2013 年11月，第11-12頁.

［4］馮留坡.中部地區(qū)優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境與加強行政法制建設(shè)研究［J］，行政與法，2012年1期，第32-36頁.

［5］趙立新.關(guān)于法規(guī)清理若干問題的探討［J］，人大研究.2013年第6期，第41頁.

［責(zé)任編輯：菁紅］

［作者簡介］黃蕓蕓（1989-）女，漢族，湖北襄陽人，廣西大法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)2013級碩士研究生。

［收稿日期］2015-11-04

［文章編號］1008-8628（2016）01-0110-04

［中圖分類號］DF2

［文獻標(biāo)識碼］A