張健一　劉　昱

（1.江蘇警官學(xué)院法律系；2.南京市公安局建鄴分局法制大隊(duì)）

試論偵查策略與欺騙取證的界限*

張健一劉昱

（1.江蘇警官學(xué)院法律系；2.南京市公安局建鄴分局法制大隊(duì)）

刑事訴訟法的基本價(jià)值取向是發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)；偵查過(guò)程不可避免地存在欺騙成分；應(yīng)當(dāng)以歸責(zé)思想和被害人信條學(xué)為基本原理，建構(gòu)欺騙取證的法律界限。

客觀真實(shí)；欺騙；歸責(zé)

刑事訴訟法學(xué)界對(duì)欺騙取證的研究只是近十幾年的事。肇始于龍宗智教授《威脅、引誘、欺騙的審訊是否違法》一文，刑訴法學(xué)界就欺騙取證的正當(dāng)性、欺騙取證的適用限制等問(wèn)題展開了相對(duì)深入細(xì)致的研究，也積淀了相當(dāng)豐碩的成果。當(dāng)下，刑事法學(xué)與偵查學(xué)的主流觀點(diǎn)都認(rèn)為，欺騙取證與偵查謀略（偵查策略）①欺騙取證，是偵查人員使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法收集證據(jù)。偵查策略，是偵查人員為偵破案件所使用的各種方法、策略、手段。之間存在交叉重合。對(duì)于欺騙取證的適用界限，刑訴法學(xué)界以相對(duì)原則性的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)著自己的“精神王國(guó)”；②對(duì)于欺騙取證的適用限制，刑訴法學(xué)界給出的標(biāo)準(zhǔn)大同小異，大體可以概括為對(duì)象特定原則、不得已原則、方法限制原則、防止虛假原則、用途正當(dāng)原則。參見龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學(xué)研究》，2002年第4期。何家弘：《論欺騙取證的正當(dāng)性及限制適用——我國(guó)〈刑事訴訟法〉修改之管見》，載《政治與法律》，2012年第1期。萬(wàn)毅：《偵查謀略之運(yùn)用及其底線》，載《政法論壇》，2011年第4期。劉梅湘：《論訊問(wèn)策略與非法訊問(wèn)方法的界限》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2004年第5期。林喜芬：《論“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的三大突破與五個(gè)局限——以非法言詞證據(jù)的證據(jù)能力為重心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2011年第2期。這些標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性較弱，支離破碎的各種標(biāo)準(zhǔn)給人以“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的感覺。許多標(biāo)準(zhǔn)的可操作性也值得商榷，例如，如何把握欺騙不至于導(dǎo)致虛假陳述？然而，既然可以證明欺騙導(dǎo)致了虛假陳述，那么，第一，陳述不可采信，第二，欺騙的目的就因虛假陳述達(dá)不到。第三，果真如此，訊問(wèn)人就涉嫌犯罪了。第四，因?yàn)榇嬖谏鲜鋈N結(jié)果，這種情形基本不會(huì)被發(fā)現(xiàn)。因此，這種標(biāo)準(zhǔn)只能說(shuō)是“外表很豐滿，內(nèi)在太骨感”。至于論者給出的標(biāo)準(zhǔn)就更讓人不安：欺騙行為是否足以剝奪或者扭曲被行為對(duì)象的自由意志。須知：辦案過(guò)程中，欺騙行為對(duì)行為對(duì)象自由意志的扭曲不會(huì)甚至基本不會(huì)是百分百的，處于中間狀態(tài)的各種欺騙結(jié)果才是需要理論傾力關(guān)注的。偵查學(xué)則醉心于各種偵查策略的有效性，欺騙取證的法律界限往往被“選擇性無(wú)視”。［1］于是，所謂的“欺騙取證區(qū)別于偵查策略”之類的原理也就成了具文。有鑒于此，本文試著以刑事訴訟法的價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)，借鑒規(guī)范刑法學(xué)的研究方法，以歸責(zé)思想和被害人信條學(xué)為基本原理，建構(gòu)欺騙取證的適用界限。

一、欺騙取證的價(jià)值底線

（一）刑事訴訟法的基本價(jià)值取向是發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)

修改后的刑訴法第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！笨梢?，刑事訴訟法通過(guò)對(duì)司法工作人員刻以如實(shí)收集證據(jù)的義務(wù)彰顯出追求客觀真實(shí)的價(jià)值取向。

刑訴法第五十四條確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則的意義在于明確了程序正義的獨(dú)立價(jià)值。聯(lián)系刑訴法第五十條關(guān)于客觀真實(shí)的追求，可以得出如下結(jié)論：排除非法證據(jù)的程序性規(guī)則是力圖通過(guò)程序正義來(lái)發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。畢竟通過(guò)非法程序獲取的證據(jù)不能確證其實(shí)體真實(shí)性。

刑訴法第一百一十八條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，有拒絕回答的權(quán)利?！痹撘?guī)定的前半句從正面體現(xiàn)出刑事訴訟法追求客觀真實(shí)的意圖，后半句則從反面保障著犯罪嫌疑人的供述不因不當(dāng)提問(wèn)而有悖于客觀真實(shí)。

此外，諸如控制下交付、臥底偵查這些含有欺騙成分的偵查措施已經(jīng)被刑事訴訟法有限度的承認(rèn)。刑訴法對(duì)臥底偵查的限制集中表現(xiàn)為“不得誘使他人犯罪”；對(duì)控制下交付的限制體現(xiàn)為“根據(jù)偵查的需要”，這與“不得誘使他人犯罪”是同義語(yǔ)。可見，發(fā)現(xiàn)既存的犯罪并不得產(chǎn)生新的犯罪是刑訴法規(guī)定臥底偵查與控制下交付的底線。

無(wú)論從刑訴法規(guī)定司法人員證據(jù)收集義務(wù)的價(jià)值追求考慮，還是從非法證據(jù)排除規(guī)則、訊問(wèn)犯罪嫌疑人規(guī)則的立法意圖審視，抑或是從特殊偵查手段的實(shí)質(zhì)目的考察，都可以確證刑事訴訟法的基本價(jià)值取向是發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。這也就呼應(yīng)了刑事訴訟法的任務(wù)，即“保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究”。

（二）偵查策略中不可避免地存在欺騙成分

刑事偵查的前提是立案，而立案的條件是“有犯罪事實(shí)發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任”。既然當(dāng)事人偽造、毀滅證據(jù)的行為都因不具有期待可能性而阻卻責(zé)任、既然刑事偵查行為是建立在有罪推定原則之上，那么，犯罪嫌疑人隱瞞事實(shí)真相的做法就不難理解了。為順利偵破案件，在同犯罪嫌疑人博弈的過(guò)程中，使用各種“非常規(guī)”的方法也是可以理解的。

傳統(tǒng)上“各掃門前雪”、“多一事不如少一事”的思想事實(shí)上對(duì)獲取證人證言有阻礙作用?！案鲯唛T前雪”可謂公私分明、你我有別的同義語(yǔ)。既然蘇州河沿岸居民可以因該河并非個(gè)人所有而傾倒垃圾，既然協(xié)助公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證是公事，那么，既然與己無(wú)關(guān)，“多一事不如少一事”豈不更好。國(guó)人早已習(xí)慣于錦上添花而非傷口撒鹽。因此，如果想要證人協(xié)助調(diào)查犯罪嫌疑人，最好的辦法不是直接告訴其詢問(wèn)目的，而是告知要采取對(duì)犯罪嫌疑人有利的措施。比如，某甲是犯罪嫌疑人，想要向乙了解甲的基本情況，可以告知乙，甲的錢包被盜了，我們找到了，要?dú)w還給他，然后順便了解甲的基本情況。可見，詢問(wèn)證人過(guò)程中的欺騙也是有其現(xiàn)實(shí)原因的。

被害人陳述是刑事案件中的重要證據(jù)。盜竊案件的辦理過(guò)程中往往會(huì)出現(xiàn)如下問(wèn)題：被害人在報(bào)案時(shí)夸大損失程度，以期引起公安機(jī)關(guān)的重視。待到公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人抓獲歸案時(shí)，被害人又以記不清損失數(shù)額為由搪塞辦案人員。由于被害人夸大損失程度，或許會(huì)誤導(dǎo)辦案機(jī)關(guān)將一人作案判斷為團(tuán)伙作案。因此，為保證偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行，在被害人存在不實(shí)陳述高度可能性時(shí)，欺騙性詢問(wèn)并非不可能。

既然能夠容忍證人不愿“得罪人”的心理，既然不能期待當(dāng)事人不毀滅刑事案件的證據(jù)，既然被害人陳述往往存在夸大成分，刑事偵查中的欺騙取證就是具有存在必要性的。

（三）合理使用偵查策略以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)

本來(lái)，偵查策略與欺騙取證都是為了及時(shí)準(zhǔn)確的偵破刑事案件，二者在目的價(jià)值上是可以被認(rèn)同的。然而，從現(xiàn)實(shí)效果來(lái)看，欺騙取證的程度各異，也就存在因欺騙致人錯(cuò)誤陳述的可能性。例如，加拿大最高法院在1981年羅斯曼訴奎恩的案件中遇到了一個(gè)毒品販子對(duì)一位裝扮成罪犯的警察的有罪供述是否可以采用的問(wèn)題。［2］再如，警察欺騙犯罪嫌疑人，稱嫌疑人孩子遭遇車禍，生命垂危，如果嫌疑人如實(shí)交代自己的行為，就安排其父子見面。如果犯罪嫌疑人是無(wú)辜的，并且涉嫌的罪名也不嚴(yán)重，這就很容易導(dǎo)致其承認(rèn)自己實(shí)施了并不存在的犯罪行為。因此，為有效發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別手段得當(dāng)?shù)膫刹椴呗耘c手段失范的欺騙取證。

二、欺騙取證適用限制之一——?dú)w責(zé)思想的展開

雖然客觀歸責(zé)的概念由Larenz提出，但是在理論上明確區(qū)分歸因與歸責(zé)則是Sauer的創(chuàng)造。［3］375-376歸因與歸責(zé)的分立與方法二元論具有親和關(guān)系：在承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)可以認(rèn)識(shí)客觀現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)實(shí)與經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)化過(guò)程中強(qiáng)調(diào)價(jià)值體系的作用。這就與作為歸責(zé)體系基礎(chǔ)的規(guī)范性實(shí)現(xiàn)了無(wú)縫對(duì)接?；氐阶鳛楸疚闹黝}的欺騙取證行為，正如上文所說(shuō)，偵查過(guò)程不可避免地會(huì)存在欺騙行為；欺騙行為對(duì)于證據(jù)的獲取多多少少會(huì)起到一定的作用。既然從歸因的意義上無(wú)法區(qū)分含有欺騙成分的偵查策略與不當(dāng)?shù)钠垓_取證行為，那么，就必須以一定的價(jià)值取向?yàn)榛绶植豢蓺w責(zé)的偵查策略與可以歸責(zé)的欺騙取證行為。

刑事訴訟法的價(jià)值追求是發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，借用客觀歸責(zé)的體系，凡是行為對(duì)發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)造成了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而該風(fēng)險(xiǎn)以具有相當(dāng)性的方式產(chǎn)生了虛假結(jié)果，并且該虛假結(jié)果并未超越注意規(guī)范的保護(hù)目的時(shí)，該行為就是法所不容許的欺騙取證。

（一）行為對(duì)發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)造成了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)

如果一個(gè)行為降低了、未制造對(duì)發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)或者風(fēng)險(xiǎn)被容許，則排除結(jié)果對(duì)行為的歸責(zé)。

1.降低風(fēng)險(xiǎn)的欺騙行為是被容許的。假設(shè)甲父身患重病卻無(wú)錢救治，甲遂騙取鄰居人民幣五千元為父治病。被害人報(bào)案稱被騙一萬(wàn)元人民幣，甲拒不承認(rèn)該事實(shí)。偵查員乙對(duì)甲對(duì)父親的詢問(wèn)如實(shí)相告，稱其父因無(wú)錢救治生命垂危。甲在得知如實(shí)供述存在被取保候?qū)徔赡苄院鬄橐姷礁赣H發(fā)生動(dòng)搖。偵查員丙見甲起初不承認(rèn)犯罪行為，在乙審訊后突然承認(rèn)犯罪事實(shí)，故心生疑問(wèn)。結(jié)合甲向丙反復(fù)詢問(wèn)父親病情，丙認(rèn)識(shí)到甲可能因急于見到父親而接受不利的結(jié)果，因此，丙對(duì)甲謊稱其父已經(jīng)得到醫(yī)院的救治，暫無(wú)危險(xiǎn)，讓甲對(duì)詐騙當(dāng)日的事實(shí)“想清楚”。丙的欺騙行為降低了發(fā)生虛假供述的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)被容許。

2.未制造風(fēng)險(xiǎn)的行為是可以被容許的?！靶袨槿说男袨楣倘徊皇墙档惋L(fēng)險(xiǎn)，但也沒有在法所重視的范圍內(nèi)提高風(fēng)險(xiǎn)，而只是促成一般社會(huì)上認(rèn)為正常的行為，……，但這些風(fēng)險(xiǎn)是一般的生活風(fēng)險(xiǎn)，是社會(huì)相當(dāng)而法律不禁止的?！保?］392如果偵查人員在訊問(wèn)陷入僵局時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人說(shuō)：“我們把你帶到這里，說(shuō)明我們并非不了解情況。以前我們打過(guò)交道，你應(yīng)該知道我們不會(huì)騙你?！弊鳛橐粋€(gè)思慮周全的人，面對(duì)這樣的欺騙，恐怕多數(shù)情況下是不會(huì)相信訊問(wèn)者的。畢竟，犯罪嫌疑人會(huì)想，果真如訊問(wèn)人所說(shuō)，還訊問(wèn)什么呢？有論者認(rèn)為，“以模糊語(yǔ)言實(shí)施的威脅、引誘、欺騙方法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)采信”。［4］模糊語(yǔ)言實(shí)施的欺騙方法獲得的證據(jù)可以被采信，不是因?yàn)槠溽槍?duì)性不強(qiáng)，而是因?yàn)檫@種行為無(wú)法致使一個(gè)思慮周全的人做出虛假陳述。

3.如果行為人制造了具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)被容許，則行為不屬于失范的欺騙取證。假如甲是販賣毒品的犯罪分子，乙是辦案人員。乙從“線人”處得知甲一般每次販毒的量是10克。乙通過(guò)某“線人”與甲聯(lián)系上，稱購(gòu)買5克海洛因，甲于是販賣5克海洛因給乙。本案中存在欺騙手段取證，但乙的行為是以刑訴法關(guān)于控制下交付的規(guī)定為依據(jù)的，該行為也是如刑訴法規(guī)定的那樣“根據(jù)偵查的需要”。因此，行為雖然制造了具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)，但在遵守相關(guān)規(guī)則的情況下，得依該規(guī)則本身的存在依據(jù)阻卻行為的不法性質(zhì)。

（二）行為產(chǎn)生的不實(shí)證據(jù)風(fēng)險(xiǎn)以相當(dāng)?shù)姆绞降靡詫?shí)現(xiàn)

如果行為的危險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)、或者實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)可以被容許，抑或是虛假證據(jù)并不在注意規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)，則不可將不實(shí)證據(jù)歸責(zé)于欺騙行為。

1.欺騙行為雖然制造了風(fēng)險(xiǎn)，但風(fēng)險(xiǎn)未能實(shí)現(xiàn)。假如偵查人員欺騙犯罪嫌疑人同案犯對(duì)二人共同盜竊的事實(shí)供認(rèn)不諱。犯罪嫌疑人供稱二人并非共同盜竊，而是共同搶劫。上述欺騙行為已經(jīng)造成了不實(shí)證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)，［5］但是，由于犯罪嫌疑人主動(dòng)供述了與欺騙意圖指向的犯罪不同的犯罪，因此，不能認(rèn)為該欺騙行為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)。

2.欺騙行為并未實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)。假如盜竊案件犯罪嫌疑在視頻顯示在案發(fā)時(shí)段只有其出入被盜房間的情況下扔拒不承認(rèn)自己的盜竊行為。偵查人員遂欺騙犯罪嫌疑人結(jié)合其他證據(jù)可以確定其共同盜竊的犯罪事實(shí)，不料在偵查人員實(shí)施該欺騙行為前，犯罪嫌疑人已經(jīng)決意承認(rèn)犯罪行為。欺騙行為雖然造成了虛假供述的危險(xiǎn)，但該危險(xiǎn)因獨(dú)立于欺騙行為的自愿供述行為而被阻卻。在有無(wú)欺騙行為犯罪嫌疑人都會(huì)如實(shí)供述時(shí)，不能認(rèn)為欺騙取證行為不能容許。

3.結(jié)果不在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍之內(nèi)。假如甲乙丙丁四人共同尋釁滋事。在訊問(wèn)乙時(shí)，偵查人員謊稱甲已經(jīng)供述了四人的犯罪行為。由于房間隔音效果不好，在待訊問(wèn)室內(nèi)的丙聽到這些內(nèi)容并且誤以為真，之后，乙沒有承認(rèn)四人共同尋釁滋事的事實(shí)，但丙卻不待偵查人員“故技重施”就主動(dòng)交代了犯罪行為。欺騙訊問(wèn)的禁止規(guī)定是為了防止直接面對(duì)的被訊問(wèn)人虛假供述，因此，丙的供述并非在注意規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)，不能認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)被排除的非法供述。

（三）結(jié)果處于非法證據(jù)排除規(guī)則的效力范圍之內(nèi)

如果證據(jù)的獲取不當(dāng)是因第三人行為所致，也不能僅據(jù)此排除行為的正當(dāng)性。假如甲乙二人是某殺人案件的偵查人員。犯罪嫌疑人丙和被害人有殺夫之仇。在行為當(dāng)時(shí)，被害人并沒有死亡。甲得知丙的行為動(dòng)機(jī)之后，欲以被害人死亡（被害人搶救后脫險(xiǎn)）告知丙以圖丙得意忘形之際獲取其口供。甲將此事告知丙，丙果然得意忘形，但仍不供述，此時(shí)，不明就里的乙因?qū)Ρ目裢惓鈶嵍鴼虮?，丙禁不住毆打，供認(rèn)了試圖殺仇人的事實(shí)。在本案中，結(jié)果的發(fā)生雖然是由乙違反搜集證據(jù)規(guī)定的毆打行為所致，但該證據(jù)的獲取即結(jié)果的發(fā)生與甲的欺騙行為無(wú)關(guān)，系數(shù)第三人責(zé)任范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，因此，不能認(rèn)為該欺騙取證行為違法。

三、欺騙取證適用限制之二——對(duì)被害人信條學(xué)知識(shí)的借鑒

被害人信條學(xué)作為刑法信條學(xué)的子學(xué)科，始于上世紀(jì)50年代的德國(guó)，并在上世紀(jì)七八十年代漸趨成熟。被害人信條學(xué)以被害人的刑事需保護(hù)性和值得刑事保護(hù)性為核心，建構(gòu)出獨(dú)特的理論體系并對(duì)刑法總論、分論以及犯罪學(xué)產(chǎn)生重大影響。［6］1欺騙取證行為和詐騙罪的構(gòu)造極為相似，被害人信條學(xué)對(duì)刑法分則的貢獻(xiàn)集中體現(xiàn)在詐騙罪領(lǐng)域。因此，本部分借鑒被害人信條學(xué)對(duì)詐騙罪的成果展開對(duì)欺騙取證構(gòu)造的研究。

被害人信條學(xué)認(rèn)為，“刑法的機(jī)能并非僅僅在于保護(hù)被害人法益，法益保護(hù)機(jī)能還要受到刑法謙抑性、輔助性、補(bǔ)充性的限制，由此刑法又具有了保障被告人（行為人）權(quán)利的機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，法益保護(hù)原則應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，其中的“法益”，不但包括被侵害人的具體權(quán)益，也包括行為人本身的權(quán)益。不能僅僅將法益保護(hù)理解為保護(hù)被害人的權(quán)益，否則，刑法就有可能淪為單純的秩序法。”［7］具體到詐騙罪中，并非所有的欺騙都可以被認(rèn)為是該當(dāng)詐騙罪構(gòu)成要件的行為。在判斷被害人是否因欺騙行為產(chǎn)生或強(qiáng)化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，需要考慮被害人的確信程度。［6］340如果被害人對(duì)欺騙產(chǎn)生了懷疑，就要根據(jù)被害人法益的保護(hù)必要性判斷是否對(duì)行為人處以詐騙罪（既遂）的刑罰。在與被害人信條學(xué)相關(guān)聯(lián)的意義上，欺騙取證的行為對(duì)象的意志自由程度決定著其提供證據(jù)線索與客觀真實(shí)的關(guān)聯(lián)度。

欺騙取證的基本構(gòu)造為：虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，行為對(duì)象因欺騙而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而提供證據(jù)（線索）。既然刑訴法的價(jià)值取向在于發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，既然以行為人意志的自由程度判斷所提供證據(jù)（線索）與客觀真實(shí)的正比例關(guān)系，那么，欺騙行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間的關(guān)系就成為決定欺騙方法取證行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。具體而言：

第一，如果欺騙行為的對(duì)象完全被欺騙行為所蒙蔽，就說(shuō)明完全陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，提供證據(jù)（線索）的行為只是按照欺騙人想法的具體展開，此時(shí)獲取的證據(jù)違背刑訴法的基本價(jià)值取向。假如刑事案件的偵查人員曾偵辦過(guò)犯罪嫌疑人以前的犯罪行為，并且十分誠(chéng)實(shí)的對(duì)待犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人刑滿釋放后又因涉嫌犯罪被傳喚。在屢次訊問(wèn)未果后，偵查人員欺騙犯罪嫌疑人說(shuō)已經(jīng)掌握了其全部犯罪證據(jù)，現(xiàn)在是犯罪嫌疑人爭(zhēng)取寬大處理的最后機(jī)會(huì)，并且列舉出已經(jīng)掌握的部分事實(shí)。犯罪嫌疑人完全被欺騙話語(yǔ)所蒙蔽，交代了犯罪事實(shí)。這種情況下獲取的證據(jù)不能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，如果欺騙行為的對(duì)象對(duì)欺騙行為產(chǎn)生了懷疑并且意欲確證事實(shí)，但是，客觀條件并不容許其進(jìn)一步核實(shí)相關(guān)信息，則其意志也是被完全壓制了的。如果偵查人員假扮成另一案件的犯罪嫌疑人而獲取被羈押的犯罪嫌疑人對(duì)案情的陳述，雖然犯罪嫌疑人對(duì)該情況產(chǎn)生了懷疑，但是在無(wú)法獲知其他信息以證實(shí)自己判斷的情況下，犯罪嫌疑人經(jīng)不住誘導(dǎo)，最終告知了其犯罪行為。這種情形下的犯罪嫌疑人其意志已經(jīng)等同于被完全壓制，這種手段獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于排除之列。

第三，如果欺騙行為的對(duì)象對(duì)欺騙行為產(chǎn)生了具體的懷疑，也具有核實(shí)信息的可能性，但卻不去核實(shí)信息進(jìn)而做出相信欺騙者陳述的意思決定，就說(shuō)明其自行處分了自己對(duì)證據(jù)（線索）的掌握，該證據(jù)（線索）的獲取并非不具有客觀真實(shí)性。如在盜竊案中，各種證據(jù)都是間接指向嫌疑人具有作案動(dòng)機(jī)與條件。但并無(wú)直接證據(jù)認(rèn)定嫌疑人實(shí)施了入室盜竊行為。偵查人員謊稱嫌疑人對(duì)自己在發(fā)生犯罪當(dāng)夜沒離開家的陳述與已經(jīng)掌握的情況不同，當(dāng)晚有人在某超市外見到過(guò)嫌疑人。嫌疑人認(rèn)為自己行事比較小心，不太可能被人發(fā)現(xiàn)，但對(duì)此也不能完全確定。嫌疑人擔(dān)心自己的犯罪行為確實(shí)被發(fā)現(xiàn)，就如實(shí)供述了入室盜竊的事實(shí)。嫌疑人完全可以進(jìn)行仔細(xì)的分析與思考，但卻自行作出供述的決定，不能認(rèn)為該供述是非法證據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

本文以刑事訴訟法的基本價(jià)值取向?yàn)檫壿嬈瘘c(diǎn)，分別用歸責(zé)理論（反向體系建構(gòu)）與被害人信條學(xué)（正向體系建構(gòu)）探求欺騙取證的法律界限。對(duì)于這一困擾訴訟法理論多年的問(wèn)題，本文或許僅僅是一個(gè)太不謙虛的嘗試。

［1］楊宗輝，楊青玖.論非法取證與偵查策略——以欺騙取證立法取舍之辯為視角［J］.河南社會(huì)科學(xué)，2013年第9期。

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［3］許玉秀.當(dāng)代刑法思潮［M］.北京：中國(guó)民主法制出版社2005年版。

［4］陳生平，錢勇.如何認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪審訊中以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的問(wèn)題［J］.中國(guó)刑事法雜志，2012年第12期。

［5］美國(guó)最高法院對(duì)與此類似的案例作出了否定欺騙取證的判決。法學(xué)理論上有學(xué)者對(duì)此持支持態(tài)度。參見安文霞：《威脅、引誘、欺騙訊問(wèn)方法的另類思考》，載《政法學(xué)刊》，2012年第12期。

［6］申柳華.德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版。

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［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

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2014年度江蘇高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金資助項(xiàng)目“重構(gòu)犯罪論體系的微觀思考——以正當(dāng)化情狀錯(cuò)誤和不作為犯為視角”（2014SJB244），2013年度江蘇警官學(xué)院科研項(xiàng)目“和諧警民關(guān)系視閾內(nèi)婚內(nèi)疑難不法行為的刑法回應(yīng)（13Q02）”，江蘇高校品牌專業(yè)建設(shè)工程資助項(xiàng)目（TAPP）

張健一（1986—），山東兗州人，法學(xué)博士，江蘇警官學(xué)院法律系講師。

劉昱（1987—），河南濮陽(yáng)人，法律碩士，南京市公安局建鄴分局法制大隊(duì)民警。