丁瑤

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

二次違法性理論下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事風險與防范

丁瑤

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是“互聯(lián)網(wǎng)金融”時代的創(chuàng)新金融方式。就我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的十年發(fā)展而言，其憑借開放的金融政策和自身操作便捷、交易公開等優(yōu)勢，發(fā)展迅猛。但我國對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管未及時跟進，該行業(yè)存在較大的刑事法律風險。為了保護金融創(chuàng)新的積極性，從刑法二次違法性的角度考察，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管應(yīng)以前置法為主，刑事法堅持以客觀解釋做好防范。

網(wǎng)絡(luò)借貸；二次違法性；刑事風險；客觀解釋

［Abstract］P2P loan network is a new way of financial innovation in Internet financial times.In terms of Chinese P2P loan network development during recent ten years，it has developed rapidly with the advantages of opening policy，simple operation and transparent transaction.However，because the government supervision did not follow up timely，there exists high criminal risk in this industry.In order to protect the initiative of the financial innovation，considered based on Twice Lawbreaking Properties，the supervision on P2P loan network should rely chiefly on pre-law，and criminal law insists the Objective Interpretative Theory to prevent criminal risk.

［Key Words］P2P loan network，twice lawbreaking properties，criminal risk，objective interpretative theory

2015年，“互聯(lián)網(wǎng)+”上升為國家戰(zhàn)略，互聯(lián)網(wǎng)金融乘勢而上突飛猛進，強勢占據(jù)國民經(jīng)濟重要地位。其中，最令人矚目的是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸創(chuàng)新金融模式在這一年飛躍式發(fā)展。2007年由國外引入的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺模式蓬勃發(fā)展，幾年內(nèi)形成一定規(guī)模蓄勢待發(fā)。在2015年我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸乘勢迎來了發(fā)展的新高潮，全年成交額突破萬億，達到了11805.65億元，同比增長258.62%。截止2015年末，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸歷史累計成交額達到1.63萬億。［1］

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸以其投入小、收益快、運營相對容易等優(yōu)勢，受到了當前市場的熱烈歡迎。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺百花齊放的繁榮景象顯示出民間資本潛藏的巨大經(jīng)濟活力與創(chuàng)造力。2015年網(wǎng)絡(luò)借貸歷史性的巨大突破表明民間創(chuàng)投熱情高漲，民間經(jīng)濟逐漸企穩(wěn)。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融大潮初起，泥沙俱下，魚龍混雜。由于互聯(lián)網(wǎng)金融政策的不確定性、金融領(lǐng)域的高風險性、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)激烈的競爭、惡意詐騙等多重因素，P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域無可避免地蘊藏著較高的法律風險。據(jù)銀率網(wǎng)統(tǒng)計，截至2015年12月底，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)累計平臺數(shù)達到3858家，其中累計問題平臺1263家，問題平臺占比逼近三分之一。［2］盡管P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這一互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新模式為大量的民間資本提供了活躍的平臺，卻也給整個社會帶來了巨大的金融風險。惡性的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可能涉及擅自設(shè)立金融機構(gòu)、非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢或者其他犯罪。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸“跑路”頻發(fā)，各項統(tǒng)計數(shù)據(jù)觸目驚心。2015年12月金易融（北京）網(wǎng)絡(luò)科技有限公司旗下的“e租寶”互聯(lián)網(wǎng)金融A2P平臺涉嫌違法經(jīng)營，接受司法機關(guān)調(diào)查，涉嫌非法集資500多億元，95%的項目為虛構(gòu)。超90萬名投資者共計700多億元待收資金面臨血本無歸的慘淡局面。“e租寶”案給沉浸在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸繁榮表象的人們以當頭棒喝，引導P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)規(guī)范化迫在眉睫。目前，非法集資類犯罪已成常態(tài)化犯罪，涉案金額動輒過億，犯罪后果波及范圍廣，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更是成為了重災(zāi)區(qū)。為了規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，促進網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展，良性刺激民間資本的活力，銀監(jiān)會組織研究起草并發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》，向社會公開征求意見，這預示著我國對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實施嚴格監(jiān)管的態(tài)度和決心。截至2016年2月底，全國正常運營的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺共計2027家，連續(xù)三個月負增長，［3］P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的洗牌已然開始。如何正確、客觀地看待P2P網(wǎng)絡(luò)借貸對經(jīng)濟發(fā)展帶來的正面、負面作用？以何種刑法規(guī)制理念合理設(shè)置P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事司法防線？非規(guī)范化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可能涉及哪些刑事法律風險？針對未來P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)可能出現(xiàn)的犯罪，應(yīng)以未雨綢繆的心態(tài)為其良性發(fā)展提供一個完善的法律環(huán)境。本文以此為目標，追尋和探討完善P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉嫌犯罪的成因，并期為國家規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)民間借貸提供思路。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概述

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的起源與發(fā)展

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，是peer to peer lending或person to person lending的縮寫，是21世紀初隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而興起的一種創(chuàng)新金融模式，依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資料、資金、合同、手續(xù)等全部借貸程序，完成民間小額貸款的融資服務(wù)。

“微額貸款”服務(wù)由2006年“諾貝爾和平獎”得主孟加拉國的穆罕默德·尤努斯教授首創(chuàng)，是將小額度的民間閑散資金集中起來借貸給有融資需求的社會群體的一種商業(yè)化金融模式。［4］小額借貸主要體現(xiàn)滿足個人融資需求、發(fā)展社會征信體系和提高民間閑散資金利用率三方面社會價值。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的發(fā)展，依托網(wǎng)絡(luò)平臺的個人小額貸款金融服務(wù)開始興起。由于其以通信科技中的P2P技術(shù)作為技術(shù)支撐，因而這種金融模式被稱為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。2005年，在英國倫敦成立的Zopa是世界上第一個成功的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，目前已有超過24萬注冊會員。除了Zopa UK外，還陸續(xù)開發(fā)了Zopa Italy、Zopa Japan、Zopa USA等。2006年成立的Prosper網(wǎng)絡(luò)借貸公司是美國第一個P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，目前已擁有超過98萬注冊會員，網(wǎng)絡(luò)交易總額累計超過2億美元，是目前世界上最大的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在英美發(fā)達國家經(jīng)過多年實踐完善，已逐漸為大眾所接受。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸一經(jīng)面世，便顯示出其時代性的優(yōu)勢，吸引了眾多的民間閑散資金持有人和小額貸款需求者，雙方在良性交易中取得雙贏。這也使得P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在隨后十年里迅猛發(fā)展變得理所當然。

2007年在上海成立的拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司是我國首家純信用無擔保P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。“拍拍貸”是由工商部門批準獲得“金融信息服務(wù)”資質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺。隨著我國金融管制的逐步放開，因人口基數(shù)龐大、融資需求日益旺盛、傳統(tǒng)融資方式過于落后死板等多方面現(xiàn)實情況，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國迅速推廣開來。2015年，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺全面開花，發(fā)展達到新高峰。我國對于這種新興的創(chuàng)新金融服務(wù)方式缺乏全面深刻的認識，沒有及時的有針對性的配套監(jiān)管措施，所以與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸繁榮景象并存的是巨大的法律風險。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的概念與分類

一般認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個人與個人之間在向第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺支付一定費用的前提下，以該平臺作為信息中介，直接達成小額度借貸的一種現(xiàn)代民間融資方式。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的服務(wù)對象主要有兩類，一類是持有民間閑散資金并希望通過借貸方式實現(xiàn)增值的社會個體，另一類是有貸款需求的客戶。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)性網(wǎng)站，專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)，為網(wǎng)絡(luò)借貸的借款方與出借方實現(xiàn)直接貸款提供信息搜索、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。

目前，我國的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺大多實行多元化，經(jīng)營多種類型的網(wǎng)絡(luò)貸款服務(wù)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的方式不同，其投資收益和法律風險程度也不相同。各類P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在當前的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體制下，或多或少都存在刑事法律風險。根據(jù)貸款標的、借貸對象的不同，可以將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸分為以下五種：

1.信用貸款。這是目前網(wǎng)絡(luò)貸款平臺最主流的借貸類型，標的額都比較小。由于我國尚未建立起完善的個人征信體系，也未有相應(yīng)的懲戒體系，因此信用貸款平臺的壞賬率偏高。該類平臺往往需要有較強的催收實力或者自身收益足以沖抵壞賬，才能保證長期良好運營。

2.車輛貸款。這是目前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺風險最小的貸款類型，以汽車作為借貸抵押，標的額相對較小。一旦發(fā)生壞賬，能夠以抵押的汽車快速變現(xiàn)返還給投資人。相對于最普遍的信用貸款，車輛貸款更加安全，但也不排除存在虛構(gòu)標的實施詐騙犯罪的可能性。

3.個人房產(chǎn)貸款。這是風險相對較小的網(wǎng)絡(luò)借貸類型，以個人房產(chǎn)作為抵押，貸款資金額度一般在幾十萬至百萬。這類借貸比信用借貸安全得多，但壞賬后的變現(xiàn)速度比車輛貸款慢。由于個人房產(chǎn)在價值評估、政策調(diào)控等方面存在較大差異或波動，因而也存在一定的投資風險。

4.企業(yè)貸款。這是收益率相對較高的網(wǎng)絡(luò)借貸類型，因此做此類型貸款的網(wǎng)絡(luò)平臺目前有很多。由于企業(yè)對資金的需求較大，因而標的額一般都比較大，根據(jù)企業(yè)的規(guī)模，從幾十萬到幾百萬不等。這就要求網(wǎng)貸平臺具有極高的風險控制能力，否則一旦發(fā)生壞賬將損失慘重。

5.產(chǎn)業(yè)鏈自融貸款。這是最為冷門但規(guī)模最大的網(wǎng)貸平臺類型，專做某一產(chǎn)業(yè)鏈內(nèi)多家企業(yè)的網(wǎng)貸業(yè)務(wù)。盡管P2P網(wǎng)貸平臺通常作為獨立第三方，只為網(wǎng)貸雙方提供交易信息，但這一類型的網(wǎng)貸平臺卻大多與擔保公司、借款企業(yè)所屬產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系密切，甚至一些網(wǎng)貸平臺本身就是該產(chǎn)業(yè)鏈的衍生產(chǎn)物，所以這類平臺也被稱為產(chǎn)業(yè)鏈自融平臺。產(chǎn)業(yè)鏈自融平臺實力強勁，利潤率高，但一般透明度較低，并且由于產(chǎn)業(yè)鏈間環(huán)環(huán)相扣，容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。

（三）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)

盡管P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國出現(xiàn)已近十年，但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺究竟是何性質(zhì)，理論界對此觀點不一。

對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺性質(zhì)的認定持“金融機構(gòu)說”觀點的學者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為互聯(lián)網(wǎng)時代新興的民間借貸創(chuàng)新金融模式，依托網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)點對點的資金借貸融通，經(jīng)營P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的網(wǎng)站實際上是網(wǎng)貸運營商提供的一個借貸平臺，借款方發(fā)布借款需求信息，運營商對借款方的借款需求、款項用途、還款能力等進行綜合評估，最終決定提供借款。［5］由此可見，網(wǎng)絡(luò)借貸全過程并不需要金融中介的參與［6］，因而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的實際地位相當于金融機構(gòu)。這就使確定該行業(yè)是否存在擅自設(shè)立金融機構(gòu)的行為成為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制首先需要解決的問題。此外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪等其他罪名。

持“中介機構(gòu)說”觀點的學者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是個人通過互聯(lián)網(wǎng)平臺相互借貸，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為獨立第三方信息中介，借款方在網(wǎng)貸平臺上發(fā)布借款需求信息，投資者根據(jù)這些信息決定放貸。在網(wǎng)絡(luò)借貸過程中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是一個媒介，為資金供需方提供發(fā)布信息的公開透明的平臺，以便借貸雙方實現(xiàn)信息匹配和對接。［7］當P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為純粹的金融信息中介時，網(wǎng)站的利潤主要來源于借貸雙方成功借款后繳納的相應(yīng)的中介服務(wù)費，其本身不得作為網(wǎng)絡(luò)借貸的當事人參與實質(zhì)交易，也不為當事人借貸提供擔保。

持“復合說”觀點的學者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸不是一元的金融機構(gòu)或是中介機構(gòu)，因兼具金融信息中介、小額借貸業(yè)務(wù)、理財產(chǎn)品投資業(yè)務(wù)等多項功能而具有多元復合性。在我國尚未明確統(tǒng)一規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的情況下，存在眾多P2P網(wǎng)絡(luò)借貸網(wǎng)站，并且網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營模式、業(yè)務(wù)運營、操作方式等五花八門，導致對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的認識也不一致，“復合說”則是綜合了目前市面上錯綜復雜的各種情況形成的觀點。有的P2P網(wǎng)貸平臺只從事信息中介業(yè)務(wù)，有的P2P網(wǎng)貸平臺不僅從事信息中介業(yè)務(wù)，還參與實質(zhì)的借貸業(yè)務(wù)或為交易提供擔保，有的平臺甚至坐擁龐大“資金池”。無正式立法規(guī)范的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在利益的主宰下難免亂象叢生，甚至突破刑法邊線。

雖然就P2P網(wǎng)絡(luò)借貸尚未正式出臺專門立法，但P2P網(wǎng)貸平臺的核心作用在于網(wǎng)絡(luò)借貸的溝通中介，實質(zhì)上是建立新型的金融平臺，為借貸雙方實現(xiàn)互利共贏提供資信認定、信息發(fā)布、磋商交流的中介服務(wù)，其本身不應(yīng)該參與民間網(wǎng)貸的實質(zhì)性交易，更不能掌控吸儲、放貸，形成金額較大的借貸“資金池”?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》明確將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)范圍限定在網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動之內(nèi)，為借款人與貸款人直接實現(xiàn)借貸提供信息搜索、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。只有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為獨立第三方信息中介機構(gòu)，才能在滿足現(xiàn)代化金融投資需求的同時，守住現(xiàn)行法律邊線，確保網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的健康發(fā)展。

二、非規(guī)范化P2P網(wǎng)絡(luò)借貸潛藏的刑法風險

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的鬧劇一度愈演愈烈，倒閉、詐騙、跑路事件層出不窮。缺乏完備的法律引導和規(guī)制，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域大有“山雨欲來風滿樓”之勢，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的“大清洗”勢在必行。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行為與刑法規(guī)制的行為之間界限模糊，從刑法二次違法性的視角看非規(guī)范化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行為，很可能超越前置法規(guī)制，觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與非法設(shè)立金融機構(gòu)罪

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺（網(wǎng)站、公司）不應(yīng)當具有金融機構(gòu)性質(zhì)，只從事信息中介服務(wù)，無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。我國《商業(yè)銀行法》第八十一條第一款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締?！碧热鬚2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺超越自身中介功能，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自涉足法定的只有商業(yè)銀行、保險公司或其他金融機構(gòu)可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，變相設(shè)立網(wǎng)絡(luò)金融機構(gòu)，則可能構(gòu)成非法設(shè)立金融機構(gòu)罪。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與非法經(jīng)營罪

我國《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪中規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的或者有其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是信息中介機構(gòu)，經(jīng)有關(guān)主管部門批準設(shè)立后只能在批準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事活動。如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實際運營中超越批準、登記的經(jīng)營范圍，存在嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為，則應(yīng)當成立非法經(jīng)營罪。

（三）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與非法吸收公眾存款罪

由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺吸引大量不特定投資者，并且在運營過程中容易形成“資金池”，或者為了提高經(jīng)營利潤鋌而走險違規(guī)操作，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸極易觸及非法吸收公眾存款罪的刑事高壓線。根據(jù)我國《刑法》第一百七十六條的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，違反國家金融管理法律規(guī)定，同時具備（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金四個條件的向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款。中國人民銀行清晰劃定的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)涉嫌非法集資的三條紅線，正是P2P網(wǎng)絡(luò)平臺日常運營中極易越過刑法非法吸收公眾存款罪界線的三種行為：（1）理財—資金池模式，即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以理財之名吸收公眾資金，再尋找借款對象，使網(wǎng)貸平臺成為中間賬戶形成資金池；（2）不合格借款人導致的非法集資風險行為，即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺未完全盡到借款人身份真實性核查義務(wù)，或者故意放任虛假借款人在網(wǎng)貸平臺上發(fā)布虛假借款信息，向不特定社會募集資金；（3）龐氏騙局，即P2P網(wǎng)絡(luò)平臺惡意發(fā)布虛假高利貸募資信息，前期采用新貸償舊貸的方式吸引大量投資人，募集大量資金后卷款潛逃的經(jīng)典龐氏騙局。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在運營過程中一旦出現(xiàn)上述三種行為，則可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（四）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與高利轉(zhuǎn)貸罪

根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第二十條的規(guī)定，從金融機構(gòu)處貸得資金的借款人不得套取貸款用于借貸牟取非法收入，不得采取欺詐手段騙取貸款。我國《刑法》第一百七十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法數(shù)額較大的單位或者自然人構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪的情況有兩種：一種是網(wǎng)絡(luò)借貸的貸款人從金融機構(gòu)正規(guī)信貸管道獲得資金后在網(wǎng)貸平臺上高利率轉(zhuǎn)貸給網(wǎng)絡(luò)借貸的借款人，從中牟取利息差；另一種是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺（網(wǎng)站、公司）違規(guī)操作，將金融機構(gòu)借貸資金用于實際的網(wǎng)絡(luò)貸款，以利息差獲取利益。就目前缺乏統(tǒng)一監(jiān)管的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域而言，發(fā)生高利轉(zhuǎn)貸刑事犯罪的風險較大。

（五）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與合同詐騙罪

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的實際操作中，無論是借貸兩方之間還是借貸兩方與P2P網(wǎng)絡(luò)平臺之間都需要訂立合同。我國在民事立法上明確規(guī)定了締約過失責任，即《合同法》第四十二條，當事人在訂立合同過程中有（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）其他違背誠實信用原則的行為等三種情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。相應(yīng)地，我國《刑法》第二百二十四條規(guī)定有合同詐騙罪，即以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大或有其他特別嚴重情節(jié)的，應(yīng)當承擔刑事責任。如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸當事人或者網(wǎng)貸平臺利用合同進行詐騙，則可能需要承擔合同詐騙罪的刑事責任。

（六）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與集資詐騙罪

根據(jù)我國《刑法》第一百九十二條之規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大或有其他特別嚴重情節(jié)的，以集資詐騙罪論處。最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》列舉集資詐騙罪“以非法占有為目的”的八種客觀表現(xiàn)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉嫌集資詐騙刑事風險主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的借款人出于非法占有之目的，利用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，在借款人身份、貸款用途等重要事項方面欺瞞貸款人，從而騙取貸款人資金。二是一些不法分子惡意建立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以虛假招募廣告吸引社會公眾，募集借貸資金，騙取投資者資金后卷款潛逃。

（七）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與詐騙罪

詐騙罪與集資詐騙罪具有一般與特殊的關(guān)系，當有些行為無法以集資詐騙罪等特殊罪名認定時，符合普通詐騙罪構(gòu)成要件的，可以以詐騙罪定罪處罰。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營中可能涉嫌詐騙罪的情形與可能涉嫌集資詐騙罪的情形類似，即借款人或網(wǎng)貸平臺運營商以非法占有貸款人財產(chǎn)為目的，就借款人身份、借款用途等事實予以隱瞞或虛構(gòu)，騙取貸款人資金，數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當以詐騙罪追究借款人或網(wǎng)貸運營商的刑事責任。

（八）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與洗錢罪

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸活動還有可能涉及洗錢犯罪。我國規(guī)定了洗錢罪的七種上游犯罪，即毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。明知是這七種犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而通過（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；（3）以轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）或者其他方法，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的，構(gòu)成洗錢罪。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸運營過程中，可能涉及洗錢犯罪的情形主要有兩種：第一種是貸款人洗錢，即貸款人通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺將上游犯罪的非法所得以合法網(wǎng)貸的方式放貸給他人，以此隱瞞、掩飾非法所得的來源和性質(zhì)。第二種是P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺洗錢，即不法分子惡意建立網(wǎng)貸平臺，以合法運營的外衣掩蓋洗錢的事實，或者合法成立的網(wǎng)貸平臺明知貸款人洗錢，而予以默認、協(xié)助。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)政府監(jiān)管機制不完善以及行業(yè)內(nèi)部缺乏嚴密審查的情況下，很容易讓洗錢犯罪分子有機可乘。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法防范的二次性評價

創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的金融創(chuàng)新，為民間資本注入了新的活力。金融創(chuàng)新本身不具有是非善惡，但為人肆意運作、操控的創(chuàng)新金融工具卻極有可能成為不法分子的“圈錢機”。缺乏監(jiān)管的創(chuàng)新金融就像脫韁的馬，存在很大的刑事風險。然而，金融創(chuàng)新的潛在規(guī)則是規(guī)避監(jiān)管，在法律、法規(guī)、政策的空隙間攫取最大化的利益，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸也不例外。事實上，更為尷尬的局面是在創(chuàng)新金融領(lǐng)域一旦發(fā)生危害性行為，往往會陷入法律定性和適用的困境。尤其是創(chuàng)新金融領(lǐng)域刑事案件的刑法評價，多以空白罪狀或兜底性條款作為最后的防線，卻時常引起全社會的爭論。由于缺乏完善的金融政策或行政法規(guī)的規(guī)制，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸過程中的特定行為難以定性和應(yīng)對。

（一）刑法的二次違法性

“違法是行為與法規(guī)范的矛盾：不法是評價為違法的行為本身”［8］，即某一行為首先是不法行為，才有可能與法規(guī)范發(fā)生沖突而具有違法性。刑法因為行為具有違法性而做出否定性評價，因此刑法二次性評價原理認為，認定某一行為是犯罪行為，必須具有二次違法性特征，前提是違反刑法以外的其他前置性法律法規(guī)，其次是違反刑法。簡而言之，刑法的二次違法性就是“違反前置法”+“觸犯刑事法”。刑法是其他所有部門法的后盾法和保障法，無論是犯罪的認定還是刑事責任的確定，都要在形式和實質(zhì)上體現(xiàn)其保護性的功能。某一行為超越他法的調(diào)整范圍而進入刑法管控的領(lǐng)域，依據(jù)刑法承擔相應(yīng)的刑事責任。承認犯罪的二元性是設(shè)置二重性刑罰的前提，是罪刑相適應(yīng)的本質(zhì)要求。

只有在前置法無法對被破壞的某一社會關(guān)系實施保護時，刑法才能夠發(fā)揮其最后的保護功能，這也是刑法謙抑性原則的應(yīng)有之義。一方面，刑法立法須體現(xiàn)謙抑性。刑法需要以民商法、行政法、經(jīng)濟法等其他部門法作為前置基礎(chǔ)，只有其他部門法不足以實現(xiàn)救濟的行為才能劃入刑法調(diào)整的范圍。否則可能不合理擴大犯罪圈，導致一般違法行為犯罪化。另一方面，刑事司法須體現(xiàn)謙抑性。我國刑法第十三條“但書”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。一行為即使符合犯罪構(gòu)成要件、達到追訴標準，但綜合實際犯罪情節(jié)不需要適用刑法的，不以犯罪論處。刑法作為前置法保護的補充，是法律保護的最后一道屏障。

刑事犯罪尤其是行政犯的定罪機制應(yīng)當符合前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一。［9］一般違法行為與犯罪行為從性質(zhì)上來說都屬于不法行為，兩者的界限在于對法秩序的侵害程度不同。一般違法行為是違反前置法不具有嚴重社會危害性的行為，犯罪行為則是嚴重違反前置法而具有社會危害性的行為。性質(zhì)相似程度不同的一般違法行為與犯罪行為各自相應(yīng)責任的不同是刑法的選擇，取決于行為的社會危害性程度。第一次違法性評價是對行為的基本性質(zhì)進行判斷。前置法是對法律關(guān)系進行調(diào)整的調(diào)整性規(guī)范，并包含部分保護性規(guī)范。根據(jù)前置法區(qū)分違法類型，確定行為的危害性程度，即前置法定性。對違反前置法但不具有嚴重社會危害性的，是前置法規(guī)制的一般違法行為。違反前置法且具有嚴重社會危害性，符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，則需要進行第二次違法性評價。刑法與前置法顯著不同的一點區(qū)別是，刑法是保護性規(guī)范，因此沒有調(diào)整性規(guī)范的內(nèi)容。對不法行為的第二次評價通過更為具體的追訴標準對行為進行量化認定，即刑事法定量。前置法與刑法雖然都有保護性規(guī)范，但二者的目標卻不同。前者旨在通過民事處罰或行政處罰恢復原狀、補償救濟，后者則側(cè)重于在其他前置手段不足以對權(quán)利實現(xiàn)公平公正保護時，以最為嚴厲的刑罰對犯罪進行懲罰和預防。前置法定性和刑事法定量的統(tǒng)一實現(xiàn)一般違法行為與犯罪行為的區(qū)分，并最終依法對犯罪行為定罪量刑。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法防范

為了保障互聯(lián)網(wǎng)金融的活力，也為了體現(xiàn)刑法的后盾法地位，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律規(guī)制應(yīng)當首要依靠前置法。目前我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的借貸關(guān)系主要依據(jù)《民法通則》、《合同法》有關(guān)借貸合同的規(guī)定以及包括最高人民法院發(fā)布的《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》在內(nèi)的相關(guān)司法解釋。但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)本身的監(jiān)管卻仍處于真空狀態(tài)。針對P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺沒有具體的準入規(guī)則，也未明確監(jiān)管部門及其職責，更無相應(yīng)的監(jiān)管機制。2011年中國銀監(jiān)會出臺的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》僅就監(jiān)管措施和要求做了原則性和指導性的宏觀規(guī)定，沒有涉及相關(guān)的準入和退出機制或經(jīng)營準則，因而不具有現(xiàn)實的可行性，更不可能滿足P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的長遠發(fā)展需要?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》在正式通過后有望成為規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的最具有針對性和可操作性的前置性行政法規(guī)，對網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)、準入和退出標準、經(jīng)營方式、責任承擔、監(jiān)管部門等做出明確具體的規(guī)定。其中對網(wǎng)貸平臺的一般違法行為規(guī)定有行政處罰措施，這是在刑法介入前率先啟動的“自我修復”。當法秩序還未受到嚴重侵害時，相關(guān)的前置性法規(guī)足以規(guī)范P2P網(wǎng)貸行業(yè)。

一直以來，刑法都承擔著“最后一道法律防線”的職能。刑法可備而不用，而用則及時有效。二次違法性理論下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法防范最為重要的是刑法介入的時間問題。刑法的過早介入，一方面有悖于刑法謙抑性原則和當前寬緩的刑事政策，另一方面可能打擊金融創(chuàng)新的積極性。刑法的遲延介入，一方面違背金融市場瞬息萬變的現(xiàn)實，另一方面遲到的正義便是非正義。刑法最適當?shù)慕榻槿霑r間應(yīng)當以行為嚴重危害社會，嚴重侵害他人合法權(quán)益，前置法不足以保護、救濟為標準。比如，某P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺嚴重超越信息中介職能，大量吸收公眾資金，形成龐大資金池。此時，該網(wǎng)貸平臺的違規(guī)行為已經(jīng)超出了前置法能夠規(guī)制并對公眾實施保護的范圍了，進入刑法第二次評價領(lǐng)域內(nèi)。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域存在較大的刑事風險，理應(yīng)引起刑法的關(guān)注。由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸本身的民間性、便捷性、遠程性等特點以及對其監(jiān)管的松懈和不完善等因素，突破P2P網(wǎng)絡(luò)借貸前置法規(guī)制的行為對我國經(jīng)濟秩序造成擾亂，存在刑事犯罪的可能性。在不對刑法進行修改的情況下，我國刑法對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域犯罪的規(guī)制應(yīng)當在遵循罪刑法定原則和輕緩化刑事政策的前提下，采取與時俱進的客觀解釋。在刑法解釋、適用過程中，將刑法規(guī)范與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實際案件交互分析，一方面使抽象的法律規(guī)范經(jīng)客觀解釋分析成為具體化的構(gòu)成要件，另一方面使具體案件經(jīng)結(jié)構(gòu)化歸納為類型化案情。［10］在堅持罪刑法定的前提下，將刑法條文的語義與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的實際語用環(huán)境相結(jié)合，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融刑事的變化對靜態(tài)的刑法條文作出適時的動態(tài)解釋，使刑法充滿生命力，更好地維護P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域的金融秩序。

就目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的執(zhí)法而言，仍需堅持把握好銀監(jiān)會的四條法律紅線。第一條法律紅線是明確平臺的中介性質(zhì)，即P2P網(wǎng)貸平臺只能是獨立第三方信息中介，絕對不是新型金融機構(gòu)或其他性質(zhì)的機構(gòu)；第二條法律紅線是明確平臺本身不得提供擔保，即任何P2P網(wǎng)貸平臺都不得直接或間接參與實質(zhì)性資金借貸交易；第三條法律紅線是不得歸集資金搞資金池，即P2P網(wǎng)貸平臺不是中間賬戶，不能積累大量資金形成資金池；第四條法律紅線是不得非法吸收公眾資金，即平臺不得發(fā)布虛假高利借款信息、借龐氏騙局模式或其他方式短期內(nèi)募集大量資金。第一條可能涉及非法設(shè)立金融機構(gòu)罪，第二條可能涉及非法經(jīng)營罪，后兩條則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

［1］第一網(wǎng)貸.2015年中國P2P網(wǎng)貸發(fā)展指數(shù)運行快報［Z］，2016-01-01.

［2］中國企業(yè)報.業(yè)內(nèi)：2016年P(guān)2P將重度洗牌，年底平臺消失一半［EB/OL］.http：//p2p.yinhang.com/a_2016_0119_ 446229.html.2016-01-19.

［3］李先瑞.月報：停業(yè)平臺占比增多，P2P首付貸風險大［EB/OL］.http：//p2p.yinhang.com/a_2016_0309_459710. html.2016-03-09.

［4］李曉明.P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的刑法控制［J］.法學，2015 （6）.

［5］劉繪、沈慶劼.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管的國際經(jīng)驗及對我國的借鑒［J］.河北經(jīng)貿(mào)大學學報，2015（2）.

［6］方也媛.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可能涉及的犯罪及其防治［J］.稅務(wù)與經(jīng)濟，2015（1）.

［7］劉宇梅.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題探討［J］.法治論壇，2013（1）.

［8］［德］漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生.北京：中國法制出版社，2001：287—288.

［9］田宏杰.行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)［J］.法學家，2013（3）.

［10］張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京：北京大學出版社，2009：93.

［責任編輯：袁翠薇］

A Study into Criminal Risk Control in P2P Loan Network Based on Twice Lawbreaking Properties

DING Yao
（East China University of Political Science and Law，School of Law，Shanghai 200042，China）

DF623

A

1008-8628（2016）03-0043-07

2016-03-21

丁瑤（1991—），女，江蘇鹽城人，華東政法大學法律學院刑法學碩士研究生，刑法學碩士，主要研究方向：中國刑法。