張興美

電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題
——基于外觀主義的分析*

張興美

訴訟參與人的真實(shí)性問(wèn)題是電子訴訟發(fā)展過(guò)程中的“源頭性”問(wèn)題。電子訴訟背景下，外觀主義的程序法準(zhǔn)入，既有域外立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，也同我國(guó)民事訴訟“程序正義”理念、“誠(chéng)實(shí)信用原則”和電子訴訟特點(diǎn)相契合，在解決訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題上不僅可行而且必要。電子訴訟中的外觀主義適用，實(shí)際上是“表見(jiàn)代理”制度的訴訟法滲透。這一滲透過(guò)程因?yàn)槿嗣穹ㄔ骸肮珯?quán)力”的介入而呈現(xiàn)出“嚴(yán)格性”的特點(diǎn)。

電子訴訟 外觀主義 信賴保護(hù) 表見(jiàn)代理 風(fēng)險(xiǎn)分配

引言

隨著信息通訊技術(shù)的快速發(fā)展，信息化、網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)成為當(dāng)今社會(huì)的基本特征。人民法院作為糾紛化解的主渠道，是我國(guó)法治建設(shè)與社會(huì)發(fā)展的重要方面，電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)于人民法院審判工作的影響與滲透已經(jīng)成為時(shí)代發(fā)展的必然趨勢(shì)。因此，對(duì)符合時(shí)代發(fā)展需要的電子訴訟予以探究，不僅是信息化時(shí)代背景下我國(guó)司法改革的現(xiàn)實(shí)需要，也是我國(guó)“實(shí)施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略，發(fā)展‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動(dòng)計(jì)劃”的應(yīng)有之義。

電子訴訟，是信息化時(shí)代背景下電子科技對(duì)人民法院審判工作影響的必然產(chǎn)物，是利用電子信息技術(shù)實(shí)施訴訟行為的現(xiàn)代化訴訟方式。我國(guó)人民法院電子訴訟實(shí)踐起步相對(duì)較晚，但是總體呈現(xiàn)出快速發(fā)展的勢(shì)頭。隨著司法改革不斷深入，我國(guó)部分省市已經(jīng)逐漸展開(kāi)電子訴訟的有益嘗試。①?gòu)膶?shí)踐效果來(lái)看，電子訴訟在降低訴訟成本、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源、促進(jìn)司法公開(kāi)等方面的確具有突出優(yōu)勢(shì)，但這一新型訴訟方式的全面推行和適用也給既有訴訟制度及其運(yùn)行機(jī)制提出了新的問(wèn)題與挑戰(zhàn)。本文所研究的電子訴訟中訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題正是電子訴訟發(fā)展過(guò)程中所必然面對(duì)的核心挑戰(zhàn)之一。

訴訟關(guān)注訴訟參與人真實(shí)的意思表示。傳統(tǒng)訴訟方式強(qiáng)調(diào)訴訟參與人、人民法院在每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)均“事必躬親”，訴訟參與人的身份信息得到反復(fù)的審核與驗(yàn)證，以保障訴訟行為主體的真實(shí)性。電子訴訟突破了訴訟的時(shí)間與空間限制，訴訟行為由“面對(duì)面”親歷完成轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)互聯(lián)網(wǎng)媒介遠(yuǎn)程操作，“親歷性”向“非親歷性”的轉(zhuǎn)變無(wú)疑增加了訴訟參與人真實(shí)性與同一性的風(fēng)險(xiǎn)。如何確認(rèn)訴訟參與人的身份，能否信賴互聯(lián)網(wǎng)另一端實(shí)施訴訟行為的主體是真實(shí)的、同一的？此種關(guān)涉訴訟參與人真實(shí)性的問(wèn)題，是電子訴訟司法適用過(guò)程中普遍存在的顧慮，更直接決定了訴訟行為的效力，可被認(rèn)定為電子訴訟正常運(yùn)行的“源頭性”問(wèn)題。

域外電子訴訟的發(fā)展以美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家為典型。雖然不同國(guó)家的電子訴訟司法實(shí)踐各有特點(diǎn)，但就電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題的解決普遍選擇“外觀主義”的解決思路。外觀主義是指，外觀事實(shí)使對(duì)方主體對(duì)該事實(shí)產(chǎn)生信賴，并依此產(chǎn)生相應(yīng)行為，即使外觀事實(shí)與真實(shí)事實(shí)不一致，仍然依照外觀事實(shí)認(rèn)定行為的法律效力。外觀主義作為民商事實(shí)體法的基本原則，能否向程序法引入以緩解電子訴訟中訴訟參與人真實(shí)性判斷的現(xiàn)實(shí)壓力？電子訴訟中的“外觀主義”又將如何構(gòu)建和適用？本文將在域外電子訴訟發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)外觀主義的程序法準(zhǔn)入和適用進(jìn)行分析研究，以期有助于我國(guó)電子訴訟的順利推進(jìn)和立法完善。

一、比較法視野下的外觀主義方案

電子訴訟背景下的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題不是我國(guó)的特有問(wèn)題，也是域外電子訴訟司法適用的首要問(wèn)題。域外典型國(guó)家電子訴訟的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)對(duì)于處于探索階段的我國(guó)電子訴訟實(shí)踐而言頗具借鑒意義。

（一）美國(guó)

美國(guó)電子訴訟主要表現(xiàn)為“網(wǎng)上立案系統(tǒng)”和“司法文書(shū)電子提交系統(tǒng)”等平臺(tái)的適用。美國(guó)對(duì)電子訴訟的推行相對(duì)持謹(jǐn)慎態(tài)度，并且重視電子訴訟適用過(guò)程中的真實(shí)性與安全性問(wèn)題。一方面，主推律師對(duì)電子訴訟的適用，以期通過(guò)律師的專業(yè)性達(dá)到防止濫訴的目的；另一方面，通過(guò)數(shù)字簽名來(lái)保障訴訟行為的真實(shí)性。以印第安納州為例，印第安納州采用有效用戶名和密碼來(lái)判斷電子訴訟行為的真實(shí)性。②《印第安納州法規(guī)注釋版法院規(guī)則》明確規(guī)定了有效用戶名和密碼的保管義務(wù)，為電子訴訟行為的效力提供了規(guī)則指引。該州要求用戶在使用電子文書(shū)傳輸系統(tǒng)之前，需要與法院簽署“用戶協(xié)議”，法院在用戶協(xié)議中向用戶提供特定的專屬遠(yuǎn)程登錄的用戶名和密碼，待用戶協(xié)議生效后，用戶方可利用電子文書(shū)傳輸系統(tǒng)。

（二）德國(guó)

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“IT不僅在幫助使我們現(xiàn)有的訴訟程序和體制更加合理，更加長(zhǎng)進(jìn)，而且將要讓正當(dāng)程序自身充當(dāng)媒介以取得更快的進(jìn)展。IT將作為法院系統(tǒng)的基礎(chǔ)，在眼前，在不久的將來(lái)，它應(yīng)當(dāng)在更大程度上受到我們的關(guān)注。”③為了適應(yīng)民事訴訟這場(chǎng)信息化變革，德國(guó)不斷通過(guò)制定相關(guān)法律法規(guī)、修改《民事訴訟法》等方式積極應(yīng)對(duì)。在德國(guó)電子訴訟的發(fā)展過(guò)程中，沒(méi)有親筆簽名以保障訴訟行為的真實(shí)性，一直是影響德國(guó)電子訴訟發(fā)展的一大障礙?！逗灻ā贰ⅰ端痉ㄍㄓ嵎ā返南嗬^頒布對(duì)這一問(wèn)題的解決起到了關(guān)鍵作用。通過(guò)電子簽名取代親筆簽名，立法者試圖借助電子簽名手段禁止更改電子文件和偽造姓名，消除電子法律事務(wù)交往中的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于電子訴訟中的身份確認(rèn)和信息保密問(wèn)題，德國(guó)《民事訴訟法》明確了電子簽名的保管義務(wù)，并在電子文檔真實(shí)性問(wèn)題上采用了“外觀主義”。④

（三）法國(guó)

法國(guó)訴訟程序電子系統(tǒng)的使用目前并沒(méi)有對(duì)個(gè)人開(kāi)放，只是對(duì)政府機(jī)構(gòu)、協(xié)會(huì)（律師協(xié)會(huì)、執(zhí)達(dá)員協(xié)會(huì)、鑒定人協(xié)會(huì)）進(jìn)行開(kāi)放。當(dāng)事人只有委托了律師，律師通過(guò)他在律協(xié)所登記注冊(cè)的用戶名和密碼、U盾才能進(jìn)入律師協(xié)會(huì)和法院系統(tǒng)之間對(duì)接的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)電子化操作。借助律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的有效管理，通過(guò)律師依據(jù)法律職業(yè)規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的信息履行核對(duì)義務(wù)，法院訴訟程序電子系統(tǒng)較容易對(duì)當(dāng)事人和使用人進(jìn)行真實(shí)性審查。因此，法國(guó)的立法關(guān)于電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題的規(guī)定偏于原則化⑤，主要通過(guò)適用主體的限制來(lái)應(yīng)對(duì)電子訴訟中的身份確認(rèn)和信息保密問(wèn)題。根據(jù)法國(guó)司法改革的計(jì)劃，電子訴訟系統(tǒng)有可能在將來(lái)向個(gè)人開(kāi)放，一旦對(duì)個(gè)人開(kāi)放，如何實(shí)現(xiàn)身份的適格審查和信息保密，有待于未來(lái)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)予以揭示。

（四）韓國(guó)

韓國(guó)是電子訴訟起步較早且發(fā)展相對(duì)成熟的國(guó)家。韓國(guó)電子訴訟推行初期，同樣需要面對(duì)如何確認(rèn)電子訴訟過(guò)程中主體真實(shí)性與同一性的難題。為了解決相關(guān)問(wèn)題，韓國(guó)確立了相對(duì)完善的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制制度。韓國(guó)最高法院的電子訴訟服務(wù)需要有相關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一發(fā)放的電子證書(shū)（或行政電子署名用認(rèn)證書(shū)）才可使用。電子證書(shū)的用途包括：（1）注冊(cè)會(huì)員時(shí)本人身份的確認(rèn)；（2）使用電子證書(shū)注冊(cè)；（3）對(duì)電子文書(shū)的電子署名；（4）提出文書(shū)者的身份確認(rèn)及防止否認(rèn)。實(shí)際上，電子證書(shū)在韓國(guó)電子訴訟中發(fā)揮著身份憑證的功能。因?yàn)橛须娮幼C書(shū)等配套制度與電子訴訟的推進(jìn)相輔相成，韓國(guó)電子訴訟相關(guān)立法對(duì)訴訟參與人身份確認(rèn)與信息保密等問(wèn)題未做過(guò)多強(qiáng)調(diào)。⑥

縱覽域外關(guān)于電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題的解決之道各有側(cè)重，但不無(wú)共同的規(guī)律可循。這個(gè)規(guī)律主要體現(xiàn)為：通過(guò)合法性基礎(chǔ)的賦予或相關(guān)配套制度的建立與完善，在訴訟法領(lǐng)域構(gòu)建“外觀主義”。域外規(guī)律的歸納和總結(jié)為我國(guó)電子訴訟中訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題的研究提供了突破口。

二、外觀主義方案的理論論證

外觀主義作為一項(xiàng)基本原則，一直以來(lái)備受民商法學(xué)界矚目，在訴訟法領(lǐng)域則鮮有涉及。盡管民商事實(shí)體法與民事程序法具有各自的功能和價(jià)值，但是在兩者相輔相成的關(guān)系中，秩序、安全、平等、公平、效率等法律價(jià)值又具有普適性?？陀^而言，似乎很難將外觀主義絕對(duì)標(biāo)簽化。外觀主義在電子訴訟中是否具有可行性，還要看民事程序法是否提供了外觀主義的理論土壤，電子訴訟是否提供了外觀主義適用的環(huán)境，外觀主義的程序法準(zhǔn)入是否有助于訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題的解決。

（一）理念的契合性

外觀主義是指“以交易當(dāng)事人行為外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果也”⑦。外觀主義不再關(guān)注真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)、主體資格以及意思表示，而是轉(zhuǎn)向以“法律之善優(yōu)于事實(shí)之真”為正當(dāng)化的依據(jù)。這一轉(zhuǎn)向恰好與程序法所追求的“程序正義”、“法律真實(shí)”理念相契合。波斯納強(qiáng)調(diào)“程序制度在精確與成本之間追求最大的交換值?！雹嚯娮釉V訟中外觀主義的程序法準(zhǔn)入為民事訴訟公正與效率交換值最大化的實(shí)現(xiàn)提供相對(duì)穩(wěn)定的司法秩序保障，避免因?yàn)閷?duì)事實(shí)真相的精確認(rèn)定和判斷而透支程序的正當(dāng)性，有利于規(guī)制電子訴訟中訴訟參與人訴訟權(quán)利的恣意行使。

（二）電子信息：電子訴訟的外觀環(huán)境

外觀，是指并不是或并不僅僅是某項(xiàng)可歸責(zé)的意思表示，而是由其他方式產(chǎn)生的、存在某種權(quán)利相應(yīng)的權(quán)利狀態(tài)的表象。⑨外觀事實(shí)的存在是外觀主義適用的前提。相對(duì)人有理由相信外觀表象的真實(shí)性并做出一定的行為從而適用外觀主義。電子訴訟以互聯(lián)網(wǎng)媒介為依托，訴訟權(quán)利狀態(tài)是以電子信息為表象的，訴訟參與人需要以用戶名、密碼等電子信息為憑證登陸電子訴訟平臺(tái)遠(yuǎn)程實(shí)施訴訟行為。因此，在電子訴訟背景下，電子信息是相較于傳統(tǒng)訴訟方式而言新出現(xiàn)的，與訴訟權(quán)利義務(wù)緊密關(guān)聯(lián)的外觀表象，是訴訟參與人傳遞意思表示唯一的、確定的、可被識(shí)別與信賴的身份認(rèn)證手段。鑒于電子信息在電子訴訟中具有身份屬性，這一外觀表象所呈現(xiàn)出來(lái)的客觀性、法律性和社會(huì)性特征也更為強(qiáng)化。當(dāng)電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性受到挑戰(zhàn)，電子信息的所有人與實(shí)施訴訟行為的主體相分離，電子信息外觀就呈現(xiàn)出“虛假性”的特點(diǎn)，有必要通過(guò)外觀主義適用與否來(lái)保證各方訴訟參與人的訴訟利益。因此，電子訴訟中具備外觀事實(shí)基本特征的電子信息的出現(xiàn)為外觀主義的程序法準(zhǔn)入提供了空間和可能。

（三）信賴保護(hù)：電子訴訟的應(yīng)有之義

《布萊克法律詞典》對(duì)于信賴的解釋是：信賴是指對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的信任和依賴，尤其是在依賴或信任的基礎(chǔ)上付諸了行為。⑩信賴是隨著人們的交往行為而存在的。一方當(dāng)事人相信他方當(dāng)事人行為有效或他方所提供的相關(guān)信息真實(shí)，并基于這種信任付諸了一定行為，行為人所期待的利益應(yīng)受到法律的保護(hù)。外觀主義對(duì)信賴的保護(hù)是實(shí)體法誠(chéng)實(shí)信用原則的要求和體現(xiàn)。2012《民事訴訟法》第13條第1款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！敝链耍\(chéng)實(shí)信用這一原本只作用于實(shí)體法的“帝王條款”正式以基本原則的地位擴(kuò)張到了民事程序法領(lǐng)域?！睹袷略V訟法》確立的誠(chéng)實(shí)信用原則為外觀主義的程序法準(zhǔn)入提供了法律環(huán)境。民事訴訟中的誠(chéng)實(shí)信用原則，是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進(jìn)行民事訴訟時(shí)必須公證、誠(chéng)實(shí)和善意。電子訴訟的推行以誠(chéng)實(shí)信用原則為根基，甚至在信息化的今天對(duì)司法的誠(chéng)信氛圍提出了更高的要求。缺少對(duì)電子信息為外觀事實(shí)的信賴保護(hù)，一方面勢(shì)必造成人民法院和其他訴訟參與人的顧慮和不安；另一方面也為訴訟參與人的濫訴和訴訟行為反復(fù)打開(kāi)了缺口。其結(jié)果易造成電子訴訟方式向傳統(tǒng)訴訟方式逃遁，甚至是電子訴訟方式被架空。因此，將電子信息外觀作為信賴的理性標(biāo)準(zhǔn)是順應(yīng)電子訴訟發(fā)展的內(nèi)在邏輯。保護(hù)基于電子信息為外觀的信賴?yán)?，不僅是對(duì)訴訟權(quán)利的尊重，更是防止濫訴，避免訴訟延宕，保障電子訴訟有效推進(jìn)的必然之舉。

三、外觀主義方案的制度設(shè)計(jì)

如何適用外觀主義解決電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題是電子訴訟司法實(shí)踐更為關(guān)切的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。有別于實(shí)體法中的外觀主義，電子訴訟中的外觀主義關(guān)涉的是訴訟參與人與人民法院之間的關(guān)系，發(fā)生的是訴訟法上的效果。這種“公權(quán)力”的介入和信息化背景使外觀主義在電子訴訟中的適用具有自己的流程和特點(diǎn)。

（一）信賴的取得

訴訟參與人處分權(quán)與人民法院職權(quán)的結(jié)合，使得人民法院對(duì)電子訴訟中訴訟參與人真實(shí)性信賴基礎(chǔ)的取得相較于實(shí)體法上的外觀主義而言要更為嚴(yán)格。

1.真實(shí)性之技術(shù)保障

電子訴訟的研究不僅是理論問(wèn)題和司法實(shí)踐問(wèn)題的研究，也依托于電子技術(shù)的探索和完善。電子訴訟中的電子信息是與訴訟參與人密切相關(guān)的外觀表象。要想信賴訴訟參與人的電子信息外觀，解決訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題，首先需要在技術(shù)上保證電子信息外觀所代表的訴訟參與人是真實(shí)的、唯一的，不可替代的。這一過(guò)程的實(shí)現(xiàn)，一方面有賴于信息技術(shù)本身為人民法院的真實(shí)性審查提供技術(shù)支持；另一方面也需要發(fā)揮“聯(lián)動(dòng)司法”的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)即時(shí)圖像、身份憑證、公安身份查詢系統(tǒng)等方式相互配合確保訴訟參與人真實(shí)性判斷有一個(gè)可被信賴的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)行環(huán)境。

2.真實(shí)性之合法審核

為了防止濫用訴權(quán)，避免司法資源的浪費(fèi)，維護(hù)司法秩序，人民法院需要依職權(quán)對(duì)訴訟參與人的身份和權(quán)限等內(nèi)容依法進(jìn)行審查。“非親歷性”的電子訴訟轉(zhuǎn)變?nèi)嗣穹ㄔ骸懊鎸?duì)面”的審核為遠(yuǎn)程審核。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，這只是審核方式的轉(zhuǎn)變，人民法院的職責(zé)內(nèi)容和合法性審查標(biāo)準(zhǔn)在電子訴訟中仍應(yīng)得到堅(jiān)守。但是，與傳統(tǒng)訴訟方式“一步一審”不同，電子訴訟中對(duì)訴訟參與人真實(shí)性的審核，原則上是獨(dú)立于其他訴訟程序的前置性程序，是“初始性”審核。即電子訴訟中對(duì)訴訟參與人真實(shí)性審核具有“統(tǒng)領(lǐng)性”特點(diǎn)，一旦審核通過(guò)，訴訟參與人的真實(shí)身份便與電子信息相關(guān)聯(lián)，后續(xù)訴訟程序中的真實(shí)性判斷將以電子信息外觀為基礎(chǔ)。

因此，在信息技術(shù)能夠提供技術(shù)支持的基礎(chǔ)上，只有人民法院盡必要注意義務(wù)，切實(shí)履行了對(duì)訴訟參與人真實(shí)性的合法審核，達(dá)到了民事訴訟相關(guān)法規(guī)所要求的審核標(biāo)準(zhǔn)，方可視為取得對(duì)電子信息外觀事實(shí)的信賴。

以吉林省電子訴訟實(shí)踐為例。吉林省電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性審查是借助實(shí)時(shí)照片和公安身份查詢系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)的。訴訟參與人自愿選擇通過(guò)“吉林電子法院”系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為。首次登陸該系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為時(shí)，需要一并提交實(shí)名認(rèn)證信息。在實(shí)名認(rèn)證界面，拍攝實(shí)時(shí)照片，并拍攝或者上傳身份證正面和反面照片。法官對(duì)訴訟參與人的訴訟行為進(jìn)行審核前，首先需要對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行“實(shí)名認(rèn)證”。法官通過(guò)內(nèi)網(wǎng)的實(shí)名認(rèn)證界面，將訴訟參與人上傳的實(shí)時(shí)照片、身份證正反面照片與公安系統(tǒng)提供的公安證件照進(jìn)行核對(duì)，以判斷訴訟參與人的真實(shí)性是否通過(guò)審核。只有審核通過(guò)，法官才繼續(xù)審核訴訟參與人提交的其他訴訟材料。此時(shí)，訴訟參與人注冊(cè)“吉林電子法院”系統(tǒng)時(shí)的用戶名與密碼等電子信息與訴訟參與人身份相掛鉤，成為訴訟參與人通過(guò)“吉林電子法院”系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為的身份憑證。法官有理由信賴，憑借電子信息實(shí)施的訴訟行為是訴訟參與人的處分。

（二）風(fēng)險(xiǎn)分配

可歸責(zé)性是外觀主義的核心要素，一定程度上決定了外觀主義適用與否。根據(jù)法律秩序的一般要求，承擔(dān)法律責(zé)任必須具備歸責(zé)事由。歸責(zé)事由的確定實(shí)際是一種風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本最小化原則的要求，一般來(lái)說(shuō)，誰(shuí)能以較低成本避免某個(gè)事故、完成某個(gè)任務(wù)、披露某個(gè)信息、避免某個(gè)錯(cuò)誤，誰(shuí)就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即對(duì)引起外觀風(fēng)險(xiǎn)并能夠防范和控制風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生所支出成本最小的一方，應(yīng)該承擔(dān)外觀責(zé)任。電子信息在電子訴訟中具有身份屬性，原則上只有訴訟參與人本人知悉且只應(yīng)由訴訟參與人本人使用。電子信息交由訴訟參與人本人保管才能使風(fēng)險(xiǎn)防范的成本降到最低。因此，電子訴訟中，訴訟參與人對(duì)電子信息負(fù)有保管義務(wù)。當(dāng)訴訟參與人本人的行為引發(fā)了外觀事實(shí)，或者具有消除外觀事實(shí)的能力而不作為時(shí)，訴訟參與人對(duì)外觀事實(shí)的形成就給予了原因力，具有可歸責(zé)性。

然而，訴訟參與人的可歸責(zé)性是基于電子信息的一種推定，這一推定本身是可以被推翻的。諸如，訴訟參與人盡必要注意，善意及時(shí)履行通知義務(wù)；或者超出訴訟參與人審慎范圍之外的黑客盜用等情形，應(yīng)允許可歸責(zé)性發(fā)生移轉(zhuǎn)。

在以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托的電子訴訟復(fù)雜場(chǎng)域，風(fēng)險(xiǎn)分配基準(zhǔn)的確立要綜合考量訴訟參與人的主觀狀態(tài)、電子科技的特點(diǎn)等因素，結(jié)合事實(shí)與價(jià)值綜合判斷。既保護(hù)善意相對(duì)人的合理信賴，又避免本人因非可歸責(zé)事由承擔(dān)不利益。這既與外觀主義的立法目的相一致，也是電子訴訟背景下實(shí)現(xiàn)司法公正價(jià)值理念的基本要求。

（三）外觀責(zé)任

域外電子訴訟中訴訟參與人承擔(dān)的外觀責(zé)任是視為訴訟參與人本人對(duì)訴訟行為授權(quán)的意思表示，相應(yīng)訴訟行為發(fā)生法律效力。實(shí)際上這是表見(jiàn)代理制度的訴訟法滲透。問(wèn)題在于，既沒(méi)有“授權(quán)委托書(shū)”，授權(quán)相對(duì)人又不確定的情況下，如何評(píng)價(jià)“無(wú)權(quán)代理”的行為效力？

民事訴訟理論認(rèn)為程序性瑕疵并不必然導(dǎo)致相關(guān)訴訟程序無(wú)效。根據(jù)民事訴訟行為規(guī)范和評(píng)價(jià)規(guī)范相分離的“二元標(biāo)準(zhǔn)”理論，不合法的行為發(fā)生后，基于程序安定要求，事后并不否定其效力反而肯定其效力。雖然“授權(quán)”行為合法性欠缺，但是行為發(fā)生后，出于程序安定性和訴訟效率的考量，應(yīng)盡量肯定“無(wú)權(quán)代理”的效力，尊重已經(jīng)進(jìn)行的程序，否則將可能給電子訴訟中的訴訟參與人的“訴訟投機(jī)”行為提供便利，也會(huì)使人民法院和其他訴訟參與人一同為訴訟參與人的不審慎行為買(mǎi)單。

電子訴訟背景下，民事訴訟法規(guī)中所要求的形式要件很多將轉(zhuǎn)為信息化的方式實(shí)現(xiàn)。訴訟參與人以明示或默示的方式允許他人使用具有身份屬性的電子信息，并不必然對(duì)訴訟參與人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利造成損害，反而可能給訴訟參與人提供專業(yè)知識(shí)和信息技術(shù)方面的支持與輔助。這種“事實(shí)授權(quán)”行為一定程度上將有利于訴訟參與人真實(shí)意思的表達(dá)和法官的案件審理工作，也有助于電子訴訟流程的順利推進(jìn)。

（四）立法建議

我國(guó)電子訴訟的探索以改革和創(chuàng)新為動(dòng)因。這一新型訴訟方式所產(chǎn)生的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題具有鮮明的時(shí)代特征，已經(jīng)超出既有制度或者法律的調(diào)整范圍，亟需增補(bǔ)修改舊有法律或者通過(guò)新的法律賦予其合法性基礎(chǔ)。結(jié)合外觀主義的程序法準(zhǔn)入方案，筆者對(duì)我國(guó)電子訴訟中訴訟參與人真實(shí)性立法設(shè)計(jì)提供如下參考建議：

條文一：人民法院通過(guò)電子訴訟系統(tǒng)對(duì)電子訴訟系統(tǒng)使用人的身份情況和授權(quán)權(quán)限依法進(jìn)行審查。

條文二：電子訴訟系統(tǒng)使用人對(duì)通過(guò)電子訴訟系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為所需要的信息應(yīng)當(dāng)妥善保管，在知道該信息存在被盜用、冒用等風(fēng)險(xiǎn)時(shí)及時(shí)通知人民法院。

允許他人使用第一款規(guī)定的信息實(shí)施訴訟行為的，該訴訟行為對(duì)電子訴訟系統(tǒng)使用人發(fā)生法律效力。

因不可歸責(zé)于電子訴訟系統(tǒng)使用人本人的事由導(dǎo)致第一款規(guī)定的信息被盜用、冒用所實(shí)施的訴訟行為不發(fā)生法律效力。人民法院可以依電子訴訟系統(tǒng)使用人本人申請(qǐng)或者依職權(quán)中止電子訴訟程序，更換信息后，恢復(fù)電子訴訟程序。

條文三：人民法院對(duì)盜用、冒用他人信息通過(guò)電子訴訟系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為的人，可以予以罰款、拘留。

盜用、冒用他人信息通過(guò)電子訴訟系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為，給電子訴訟系統(tǒng)使用人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

盜用、冒用他人信息通過(guò)電子訴訟系統(tǒng)實(shí)施訴訟行為構(gòu)成犯罪的，依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

余論

外觀主義原則以“矯正法”的地位廣泛應(yīng)用于民事實(shí)體法體系中。矯正的基礎(chǔ)在于對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，對(duì)秩序安定的追求。電子訴訟中電子信息的出現(xiàn)、誠(chéng)信原則的強(qiáng)調(diào)、程序正義的價(jià)值追求為外觀主義的程序法準(zhǔn)入提供了外觀條件和理念支持。由此，為了解決電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題，保障電子訴訟的順利進(jìn)行，外觀主義的程序法準(zhǔn)入不僅可行而且必要。外觀主義在電子訴訟中的具體適用以“表見(jiàn)代理”制度為參照，鑒于作為公權(quán)力主體的人民法院的介入，適用過(guò)程又需要在公法與私法間進(jìn)行整合，整合的結(jié)果使電子訴訟背景下的外觀主義適用呈現(xiàn)出“嚴(yán)格性”的特點(diǎn)。

我國(guó)電子訴訟的建設(shè)，是一個(gè)長(zhǎng)期的且具有穩(wěn)定性的社會(huì)工程，訴訟參與人真實(shí)性問(wèn)題又是這一社會(huì)工程中新出現(xiàn)的亟待解決的關(guān)鍵問(wèn)題，具有法律上的可規(guī)制性。但是，縱觀目前的電子訴訟法律法規(guī)現(xiàn)狀，我們可以意識(shí)到，關(guān)于電子訴訟中的訴訟參與人真實(shí)性尚缺少合法性保障。本文所欲構(gòu)建的“外觀主義準(zhǔn)入”的解決框架以期為電子訴訟“合法性”構(gòu)建所參考，通過(guò)賦予訴訟參與人真實(shí)性保障的合法性基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)電子訴訟在我國(guó)的穩(wěn)步推進(jìn)，維護(hù)司法秩序、保障訴訟活動(dòng)參與人的合法權(quán)利。

①目前，我國(guó)的電子訴訟實(shí)踐可以歸納為兩種模式：一類是“階段性模式”；另一類是“全程性模式”。前者是指人民法院在訴訟過(guò)程中的某個(gè)或某些階段引入電子信息技術(shù)，具有板塊式特征。例如，廣州市中級(jí)人民法院在立案階段啟用“網(wǎng)上立案平臺(tái)”、杭州市余杭區(qū)人民法院在庭審階段適用“電子商務(wù)網(wǎng)上法庭”等。后者是指人民法院在訴訟流程中全面引入電子信息技術(shù)，形成具有綜合性和系統(tǒng)性的電子訴訟制度。例如，浙江“智慧法院”、吉林“電子法院”等。與“階段性模式”相比，“全程性模式”的電子訴訟作為與傳統(tǒng)訴訟方式并列適用的新型訴訟方式，其所面臨的訴訟參與人真實(shí)性難題更為突顯。

②《印第安納州法規(guī)注釋版法院規(guī)則》：“（E）簽名：使用有效用戶名和密碼，經(jīng)電子文件傳輸系統(tǒng)傳輸?shù)奈募托畔?，視為通過(guò)該用戶名和密碼所有者的授權(quán)；所有上述文件視為已被同一用戶簽名。附錄ⅢB登記義務(wù)：登記為‘文件提交用戶’表示同意合乎印第安納法院規(guī)則所有文件的電子送達(dá)?！募峤挥脩簟仨毻獗Ｗo(hù)自己密碼的安全，若對(duì)密碼產(chǎn)生疑慮，必須立刻通知書(shū)記員。附錄ⅢJ密碼作為簽名：“任何‘文件提交用戶’或他人都不得允許或促使文件提交用戶的密碼被除了其授權(quán)代理人以外的任何人適用。‘文件提交用戶’對(duì)所有使用其密碼進(jìn)行的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)并且有義務(wù)在其密碼受到懷疑時(shí)通知書(shū)記員。電子文件提交系統(tǒng)提交文件信息需要的登錄名和密碼，在所有向法庭提交的文件上應(yīng)該作為‘文件提交用戶’的簽名，并視為該用戶對(duì)于提交文件的授權(quán)?！?/p>

③Peter Gi11es、張陳果：《德國(guó)民事訴訟程序電子化及其合法化與“E-民事訴訟法”之特殊規(guī)則》，北京：《民事程序法研究》，2007年第3輯，第310頁(yè)。

④德國(guó)《民事訴訟法》第174條規(guī)定：“為進(jìn)行送達(dá)，電子文檔應(yīng)進(jìn)行電子簽名，且應(yīng)采取防護(hù)措施以免未經(jīng)授權(quán)的第三人知悉?！钡?71條之1規(guī)定：“對(duì)帶有符合要求的電子簽名的私人電子文檔準(zhǔn)用私人文書(shū)的證明力的相關(guān)規(guī)定。若以電子形式呈現(xiàn)的聲明之真實(shí)性外觀系依《電子簽名法》進(jìn)行審查之后而得出，僅在對(duì)該聲明是否由秘鑰持有人所發(fā)出存在重大疑問(wèn)的情況下，才可動(dòng)搖其真實(shí)性外觀。若自然人以安全的方式登錄其專有電子郵箱賬戶，且根據(jù)《De-mai1電子郵件法》第5條規(guī)定作出了發(fā)件人身份驗(yàn)證，僅在發(fā)件人信息內(nèi)容的事實(shí)存有重大疑問(wèn)的情況下，才可以動(dòng)搖其真實(shí)性外觀。”《德國(guó)民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2016年，第45、91頁(yè)。

⑤法國(guó)《民事訴訟法典》第748條之6規(guī)定：“電子方式的采用，應(yīng)當(dāng)保障電子交流中驗(yàn)明當(dāng)事人的可靠性，發(fā)送文件的完整性、交換的安全性和保密性、傳送過(guò)程的保留、記載發(fā)送的時(shí)間和對(duì)方簽收的時(shí)間?！备兄x北京理工大學(xué)法學(xué)院周建華老師對(duì)本文法國(guó)電子訴訟研究提供的幫助。

⑥《關(guān)于在民事訴訟等中有關(guān)利用電子文書(shū)的法律》和《在民事訴訟等中關(guān)于利用電子文書(shū)等的規(guī)則》是韓國(guó)有關(guān)電子訴訟規(guī)定較為全面的兩部法規(guī)。《關(guān)于在民事訴訟等中有關(guān)利用電子文書(shū)的法律》第6條規(guī)定：“出現(xiàn)下列各項(xiàng)中的任何一項(xiàng)事由時(shí)，法院行政處長(zhǎng)有權(quán)停止登錄使用者的使用或者取消使用者登錄：1、登錄使用者的同一性不被認(rèn)定的情形；2、申請(qǐng)使用者登錄或者變更使用者信息時(shí)，輸入假內(nèi)容的情形；3、妨害其他登錄使用者的使用或者盜用其信息等利用電算信息處理系統(tǒng)，對(duì)進(jìn)行民事訴訟等引起擾亂的情形；4、因故意或者重大過(guò)失，給電算信息處理系統(tǒng)起障礙作用的情形；5、之外有大法院規(guī)則規(guī)定的事由的情形?！薄对诿袷略V訟等中關(guān)于利用電子文書(shū)等的規(guī)則》第4條規(guī)定：“利用電子訴訟系統(tǒng)的人鏈接電子訴訟系統(tǒng)后，按照下列各會(huì)員類型中，輸入電子訴訟網(wǎng)頁(yè)的相關(guān)欄目所要求的信息后，使用為電子署名的認(rèn)證書(shū)，申請(qǐng)使用者登錄。登錄的使用者信息要與認(rèn)證書(shū)內(nèi)容一致?！?/p>

⑦張國(guó)?。骸渡淌路ㄕ摗?，臺(tái)北：三民書(shū)局，1981年，第45頁(yè)。

⑧［美］波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第262頁(yè)。

⑨［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論（下冊(cè)）》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第886頁(yè)。

⑩Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，St.Pau1，Minn：West Group，1999，p.1293.

［責(zé)任編輯 周聯(lián)合］

D925.1

A

1000-114X（2016）04-0249-08

張興美，吉林大學(xué)法學(xué)院博士生。長(zhǎng)春 130012

*本文系吉林大學(xué)法學(xué)院2016年“全面推進(jìn)依法治國(guó)對(duì)策研究”項(xiàng)目的部分成果，并得到國(guó)家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助。