趙鑒靈

羅思（上海）咨詢有限公司顧問

關(guān)鍵詞

必要技術(shù)特征、以說明書為依據(jù)、功能性限定

金庸先生的武俠小說深受廣大讀者喜愛，這些小說被改編為影視、游戲等作品亦不計其數(shù)。近日，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)了一起因金庸小說改編手機游戲而引起的著作權(quán)及不正當競爭糾紛，被告奇游公司未經(jīng)許可將金庸小說改編為手機游戲《全民武俠》，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭，法院判決被告向原告完美公司賠償60萬元，原告已經(jīng)過金庸授權(quán)取得涉案四部小說《笑傲江湖》、《神雕俠侶》、《射雕英雄傳》、《倚天屠龍記》獨家游戲改編權(quán)。這場自2013年掀起的正版維權(quán)風暴迎來標志性勝利。

隨著智能手機產(chǎn)業(yè)的日益壯大，運行于手機上的游戲軟件也出現(xiàn)了日新月異的變遷。手機游戲從過去簡單的二維小游戲到現(xiàn)在畫面豐富甚至能夠互動的三維游戲，其形式和內(nèi)容均有質(zhì)的變化。全球領(lǐng)先的移動互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)挖掘和整合營銷機構(gòu)iiMedia Research（艾媒咨詢）最新發(fā)布的《2015上半年中國手機游戲市場研究報告》顯示，2015年第二季度中國手機游戲市場規(guī)模達到108.5億元，環(huán)比增長13.26%，截止2015年上半年，中國手機游戲用戶規(guī)模累計達到4.91億。

正如文首關(guān)于手機游戲侵權(quán)案例所述，在手機游戲業(yè)務(wù)規(guī)模不斷擴大的同時，游戲開發(fā)商和運營商也正面臨著其知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)以及侵犯他人在先權(quán)利的潛在風險。如何有效避免這些風險，需要首先了解手機游戲中蘊含的各項知識產(chǎn)權(quán)。手機游戲中的知識產(chǎn)權(quán)分別可從著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、不正當競爭等方面予以探討。

對手機游戲的著作權(quán)保護

手機游戲軟件本身所包含的服務(wù)器端和客戶端程序、游戲中的場景、形象、情節(jié)等內(nèi)容分別對應(yīng)不同類型的著作權(quán)作品。分析相應(yīng)作品類型，對了解著作權(quán)侵權(quán)的本質(zhì)有所幫助。

1.計算機軟件著作權(quán)

手機游戲出現(xiàn)破解版，使游戲開發(fā)商受到損害?！捌平狻奔雌茐闹鳈?quán)人為游戲設(shè)定的保護性計費程序，使游戲玩家在未經(jīng)許可、不付報酬的條件下使用著作權(quán)人擁有合法控制權(quán)的游戲軟件作品。對于軟件破解等侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為，權(quán)利人可以通過計算機軟件著作權(quán)登記予以保護。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。

案例回顧：2010年，北京哈酷那等六家來自中國手機游戲開發(fā)商聯(lián)盟的企業(yè)，以侵犯計算機軟件著作權(quán)為由，起訴北京空中信使。各原告指稱被告破解并上傳原告的手機游戲軟件，供其注冊用戶免費下載，給原告造成巨大損失。法院判決被告分別賠償六家企業(yè)各五至八萬元不等的經(jīng)濟損失及訴訟合理支出。

在上述案例中，各原告提交的主要證據(jù)包括了由國家版權(quán)局頒發(fā)的顯示原告為著作權(quán)人的計算機軟件著作權(quán)登記證書、對被告經(jīng)營的空中網(wǎng)部分內(nèi)容進行的保全證據(jù)公證和對原告游戲產(chǎn)品的定價證明。

計算機軟件著作權(quán)登記作為一項初步的權(quán)利證明，主要保護的是游戲軟件的程序。權(quán)利人可通過提交規(guī)定頁數(shù)的源程序和/或目標程序及文檔，對其游戲軟件進行登記。

除上述軟件著作權(quán)登記以外，在司法實踐中，軟件對比這一判斷侵權(quán)的方法頻頻被用于侵權(quán)糾紛案件中。其中最主要的即原被告之間程序代碼、文檔的對比。根據(jù)《計算機軟件保護條例》（下稱《條例》），計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。程序代碼的涵義較易于被人理解，而此處的“文檔”，根據(jù)《條例》規(guī)定，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。因此，游戲開發(fā)商在開發(fā)游戲程序的同時，也應(yīng)當考慮游戲文檔的編制。

2.小說、影視、動畫改編手機游戲

小說通常只有文字而不配有圖片，書中的人物相貌、物品圖片等一般無法被抄襲，但小說中的人物名稱、情節(jié)、關(guān)系等內(nèi)容的設(shè)定在游戲中時常被運用和改編。以著名網(wǎng)絡(luò)小說《盜墓筆記》為例，該書作者“南派三叔”曾以侵犯著作權(quán)為由將北京千橡網(wǎng)景訴至法院，該公司被授權(quán)將《盜墓筆記》改編為網(wǎng)頁游戲，但在授權(quán)范圍以外該公司將《盜墓筆記》改編為移動端游戲，其改編及提供客戶端游戲的行為已超出授權(quán)范圍，最終被認定為侵犯改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及獲得報酬權(quán)。而文首所述的金庸作品的維權(quán)事件，對游戲開發(fā)商未經(jīng)授權(quán)在手機游戲中大量使用其所創(chuàng)作的武俠人物和情節(jié)的行為進行維權(quán)，也折射出小說作者對其自身權(quán)益的維護以及對手機游戲等新興產(chǎn)業(yè)給予的關(guān)注。

至于未經(jīng)授權(quán)使用他人影視或動畫作品中的形象、圖片等內(nèi)容，或使用由小說改編的影視或動畫作品中的形象、圖片等內(nèi)容，則由影視、動畫的相關(guān)權(quán)利人予以維權(quán)。

據(jù)此，開發(fā)者及經(jīng)營者在以小說、影視、動畫改編游戲時，須事先獲得原權(quán)利人的許可并且在約定的許可范圍內(nèi)進行游戲的開發(fā)運營。

3.其它作品著作權(quán)

在手機游戲軟件源程序未被抄襲的情形下，也可能發(fā)生對手機游戲中的圖案、形象、界面、字體、場景等設(shè)計的復制，這些設(shè)計可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)品，即美術(shù)作品，或者對上述內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的也可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的匯編作品。對于這些非軟件的作品也可通過著作權(quán)加以保護。

4.著作權(quán)糾紛的解決機制

與網(wǎng)頁游戲相比，手機游戲的生存周期較短、開發(fā)和運營成本較低，在先著作權(quán)人一般更愿意以和解方式解決侵權(quán)糾紛，通常情況下，由著作權(quán)人發(fā)出律師函，游戲開發(fā)者和運營者在收到律師函后主動刪除侵權(quán)內(nèi)容并致公開道歉，以解決糾紛，在無法通過和解解決糾紛的情況下，再訴諸法院。同時，如果出現(xiàn)著作權(quán)許可等通過合同約定的糾紛，也可根據(jù)合同雙方之間的約定，通過仲裁、訴訟等方式解決糾紛。

除上述民事糾紛解決機制以外，著作權(quán)行政管理部門對侵權(quán)游戲的行政行動和公安機關(guān)對侵犯著作權(quán)犯罪案件的偵查起訴均可成為手機游戲著作權(quán)侵權(quán)的解決機制。

對手機游戲的專利權(quán)保護

依照2014年5月1日起實施的《專利審查指南》規(guī)定，以下屬于不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形：游戲界面以及與人機交互無關(guān)或者與實現(xiàn)產(chǎn)品功能無關(guān)的產(chǎn)品顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關(guān)機畫面、網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版。據(jù)此，手機游戲的界面無法獲得專利保護。但同時，對于手機游戲中的新功能、新方法、服務(wù)器的管理等又能通過專利予以保護。

手機游戲開發(fā)商和運營商在防止他人侵權(quán)的同時，須避免侵犯他人已獲得的專利權(quán)。因此，建議在實施某項方法、功能之前，事先進行專利檢索，確定所實施的方法、功能未落入他人的專利權(quán)利要求中，并且在必要的情況下獲得專利權(quán)人的實施許可。

手機游戲的不正當競爭

《反不正當競爭法》中有多條規(guī)定可被引用至手機游戲的不正當競爭糾紛中。例如：第二條，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。第五條第二項，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。第九條第一款，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

案例回顧：2014年11月北京知識產(chǎn)權(quán)法院就樂動卓越公司訴昆侖樂享公司、昆侖在線公司和昆侖萬維公司侵犯著作權(quán)及不正當競爭糾紛一案作出判決。法院判決被告停止不正當競爭行為，三被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失及合理支出共計人民幣53.5萬元。

上述案例中，法院認為原告《我叫MT》游戲名稱及相關(guān)五個人物名稱在手機游戲上已構(gòu)成知名服務(wù)的特有名稱，各被告在明知這一事實的情況下，仍將其游戲命名為《超級MT》，在對被訴游戲五個人物命名時，采用了與原告游戲相關(guān)人物相關(guān)聯(lián)的表述方式，并且各被告對其游戲的宣傳用語表述會使用戶認為被訴游戲系源于《我叫MT》動漫或游戲，因此，各被告的宣傳構(gòu)成虛假宣傳行為，前述行為構(gòu)成了不正當競爭行為。

需要指出的是，游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護。對于已經(jīng)享有知名度的游戲的規(guī)則、角色名稱、形象、界面等方面的超出了游戲行業(yè)競爭者之間正當?shù)慕梃b和模仿，使游戲玩家造成混淆，誤認為是已經(jīng)享有知名度的游戲或與該享有知名度的游戲存在某種特定聯(lián)系，這可能被認為存在“搭便車”的惡意，從而構(gòu)成不正當競爭。

對手機游戲的商標保護

根據(jù)我國《商標法》的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。

案例回顧：2014年5月北京市石景山區(qū)人民法院對騰訊訴北京掌娛無限和上海永晨軟件侵犯商標權(quán)糾紛作出判決，騰訊經(jīng)韓國新人類公司授權(quán)享有“地下城與勇士”在中國大陸涉及的商標、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，法院認為被告享有著作權(quán)的一款名為《地下城勇士與魔女》的游戲侵犯了原告對“地下城與勇士”的注冊商標專有使用權(quán)，判決被告停止在其開發(fā)經(jīng)營的游戲軟件上使用包含“地下城”、“勇士”文字的行為，兩被告共同賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計30萬元。

上述案例中，被告雖然對其游戲享有著作權(quán)，但“地下城與勇士”是原告享有專有使用權(quán)的注冊商標，被告的游戲在短短數(shù)個字構(gòu)成的游戲名稱中含有“地下城”和“勇士”兩個詞語，而且手機游戲商品與網(wǎng)絡(luò)游戲商品均屬于案中注冊商標所屬計算機軟件、計算機游戲軟件類商標，因而被認定為在相同商品上使用與注冊商標近似的標志。

值得一提的是，此前“大富翁”商標專用權(quán)人大宇資訊公司和盛大網(wǎng)絡(luò)之間關(guān)于盛大推出的網(wǎng)絡(luò)游戲《盛大富翁》侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案中，法院認為“大富翁”是一類“按骰子點數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實經(jīng)商之道的游戲”的通用名稱。該案明確了在提供在線網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)上經(jīng)核準注冊的商標，含有一類游戲名稱的，如他人不是將該游戲名稱作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標使用，只是在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)中以介紹游戲內(nèi)容、特點的方式使用該游戲名稱，不會造成公眾對游戲服務(wù)提供者的混淆，屬于對注冊商標的正當使用，不構(gòu)成對注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)。

結(jié)語

手機游戲中存在的各項知識產(chǎn)權(quán)需要權(quán)利人一一剖析予以維護，權(quán)利人應(yīng)當盡其可能，通過成本、效益的綜合考量，設(shè)計出適合于自身的知識產(chǎn)權(quán)策略。

在事前采取預防措施，從游戲開發(fā)、命名、發(fā)布到運營的全過程進行保護;在事中發(fā)生侵權(quán)時，能夠辨別侵權(quán)行為的本質(zhì)，以有效手段打擊侵權(quán);在事后總結(jié)自身知識產(chǎn)權(quán)防護措施的漏洞，以避免侵權(quán)或以更為迅速有效的方式開展維權(quán)行動。

手機游戲權(quán)利人在維護自身權(quán)益的同時應(yīng)當自我監(jiān)督，審查本企業(yè)的手機游戲是否侵犯到他人的任何在先權(quán)利。通過知識產(chǎn)權(quán)的保護維持市場的良好秩序，使企業(yè)之間能夠公平競爭，共同發(fā)展手機游戲產(chǎn)業(yè)。