郭志遠

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我國警察權(quán)運行法治化研究

郭志遠

警察權(quán)運行應遵循權(quán)力法定、程序正當、公共原則及合比例裁量的要求。立法不健全、公檢法協(xié)調(diào)運作不順暢、警察隊伍法制觀念不強是我國警察權(quán)濫用的重要原因。應區(qū)別警察權(quán)運行的行政行為與刑事偵查行為，并將其納入訴訟化結(jié)構(gòu)的行政訴訟和檢察監(jiān)督范圍。通過完善相關立法，加強偵查監(jiān)督，提升警察隊伍執(zhí)法水平，推進我國警察權(quán)運行法治化建設。

警察權(quán)；法治化；檢察監(jiān)督

警察權(quán)是維護社會秩序、保護公民基本權(quán)利的重要力量?！熬鞕?quán)運行得當，是自由的保衛(wèi)者；警察權(quán)如果被濫用，任何暴政都要甘拜下風”*[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，北京：法律出版社，2011年，第118頁。。由于人民警察肩負著維護治安和打擊犯罪的雙重任務，在控制犯罪的大目標下，警察權(quán)在運行中極易出現(xiàn)錯位和異化。釣魚執(zhí)法、非法盤查、刑訊逼供等行為的屢禁不止，彰顯了我國警察權(quán)運行的非規(guī)范性，甚至在一定意義上說是違法性。加強警察權(quán)運行法治化建設，是規(guī)范偵查行為，推進“以審判為中心”訴訟制度改革的必由之路，更是建設法治國家的必然要求。

一、警察權(quán)法治化運行的要求

從內(nèi)涵及外延來說，警察權(quán)法治化運行有兩方面要求：第一，通過法治的規(guī)則和方法推進警察權(quán)內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的法律化，保證警察權(quán)行使的合法性、準確性、及時性和適度性*王智軍：《論我國警察權(quán)法治化的路徑》，《中國人民公安大學學報》2016年第2期。；第二，警察權(quán)在行使或?qū)崿F(xiàn)的過程中要嚴格遵守法律規(guī)定，程序正當，否則要承擔程序性制裁后果。隨著民主法治的發(fā)展和人權(quán)保障程度的提高，警察權(quán)的內(nèi)容從早期的懲罰鎮(zhèn)壓擴大到維護人民利益、保護信息安全等方面，其法治化運行要求也同步提出。我國刑事訴訟法和人民警察法規(guī)定了警察行政權(quán)和偵查權(quán)的內(nèi)容，但并未具體規(guī)定警察權(quán)的行使原則和后果。為約束警察權(quán)濫用行為，保障公民合法權(quán)利不受侵犯，應從程序正當和合法理念角度明確警察權(quán)法治化運行的基本要求。

(一)權(quán)力法定

從本質(zhì)上而言，依法治國要求國家的一切政治生活必須以法律為依據(jù)，并且受法律制約。警察權(quán)作為一項十分重要的國家權(quán)力，其來源和基礎是國家憲法和其他法律的相關規(guī)定，必須依法設定和行使。當國家立法已事先對警察的職權(quán)職責作出明確規(guī)定，那么該種權(quán)力必須在法治的視野下運作。從積極效果來看，權(quán)力法定可使公民能依法預見到警察的活動范圍，防止警察權(quán)力擴張和恣意行使。

當前我國處于社會轉(zhuǎn)型期，層出不窮的犯罪手段對警察執(zhí)法提出了新挑戰(zhàn)。為適應新形勢下打擊新型犯罪需要，我國已陸續(xù)出臺司法解釋和相關法規(guī)規(guī)范警察執(zhí)法。如，《刑事訴訟法》修改后，公安部迅速修訂《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》；呼格案、聶樹斌案等冤假錯案曝光后，公安部立即出臺《關于進一步加強和改進刑事執(zhí)法辦案工作切實防止發(fā)生冤假錯案的通知》；雷洋案發(fā)生后，公安部立即發(fā)布《公安機關現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》，為警察執(zhí)法確立了標準和依據(jù)。但《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》《關于少年犯管教所收押收容范圍的通知》《關于辦好工讀學校實施方案的通知》等行政法規(guī)卻授予警察剝奪他人人身自由的權(quán)力，超越立法權(quán)限，違背法定原則，這些都是將來法律修訂亟須解決的問題。

(二)程序正當

正當法律程序源于英國1215年大憲章。大憲章第三十九條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)、流放，或加以任何其它損害”。根據(jù)正當程序，政府干涉公民的自由與財產(chǎn)時，必須依照法律規(guī)定的正當程序。法律賦予警察搜查、逮捕乃至適用武器的權(quán)力是為了維護社會安全、保障公民合法權(quán)益，為達到此目的而運用的手段必須合法、正當，決不能侵犯個人自由、個人秘密和基本財產(chǎn)權(quán)*[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，第141頁。。

正當程序原則要求警察權(quán)的行使必須程序公開，在剝奪公民人身自由、財產(chǎn)時必須受到司法審查。我國刑事訴訟法規(guī)定檢察機關對偵查行為有權(quán)進行監(jiān)督，明確規(guī)定了實施強制措施的條件和標準，但由于偵查不公開導致偵查監(jiān)督的效果十分有限。同時，我國至今也沒有制定《行政程序法》以規(guī)制警察行政權(quán)的行使程序。此外，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》等行政法規(guī)仍賦予公安機關自行決定剝奪公民人身自由的權(quán)力，與正當程序原則的要求背道而馳。在刑事司法實踐中，由于立法沒有規(guī)定檢察機關對偵查行為的程序進行審查，也沒有規(guī)定刑事強制措施違反程序的責任后果，導致警察權(quán)濫用的問題頻出，不利于偵查行為規(guī)范運行。

(三)公共原則

公共原則要求警察權(quán)的行使應有一定的邊界，即以維護公共秩序為必要，除此以外警察權(quán)不得干涉*陳興良：《限權(quán)與分權(quán)：刑事法治視野中的警察權(quán)》，《法律科學》2002年第1期。。公共原則包括兩方面內(nèi)涵：第一，只要公民未損害國家安全、未違反社會公共秩序，他們就可以按“意思自治”的原則處理自己的事務；第二，國家公共權(quán)力的觸角不應該伸入這一部分社會生活中來，這是切實保障“私權(quán)利”的要求，也是人類文明進步的必然結(jié)果*梁晶蕊、盧建軍：《論法治社會中的警察權(quán)》，《甘肅政法學院學報》2003年第1期。。

在警察執(zhí)法實踐中，無論是雷洋作為嫖娼對象接受盤查、還是孫志剛因身份不明被帶回派出所詢問，背后都活躍著掃黃打非、清查“三無”人員的警察身影；在社會管理中，收繳欠費、強行攤派、當事人上訪鬧訪，往往動用警察，公安機關已然成為所有國家職能活動的“強制守衛(wèi)者”。這些是警察執(zhí)法逾越公共原則的典型現(xiàn)象。而發(fā)生這種現(xiàn)象的深層原因在于當前警察管理體制不科學，在業(yè)績考核、維穩(wěn)的壓力下，效率與秩序往往超越程序與正義成為警察執(zhí)法的首要選擇，公民的個人隱私乃至人身自由不得不讓位于“維持秩序”的大局。因此，在警察權(quán)運行法治化建設的過程中，公共原則是警察執(zhí)法規(guī)范化的重要內(nèi)容。

(四)合比例裁量

德國19世紀的警察法學認為，警察權(quán)力的行使只有在必要時才可限制公民的基本權(quán)利，其實質(zhì)是要求行政的方法與目的之間保持均衡，其內(nèi)容包括適當性原則、必要性原則和衡量性原則。適當性原則要求國家權(quán)力的設定與行使必須符合社會公益；必要性原則要求國家應采取對公民侵害最小的手段達到執(zhí)法目的；衡量性原則指如果對個人侵害最小的手段仍然超過該手段所能實現(xiàn)的公共利益，則該目的必須舍棄*陳正根：《警察與秩序法研究》，臺北：五南圖書出版公司，2010年，第27頁?！，F(xiàn)在，比例原則已發(fā)展成為行政法領域的“帝王原則”，它要求國家機關在行使裁量權(quán)時，應在其所追求的目的和該目的所采取的手段對個人權(quán)利、自由與利益造成損害之間進行適當?shù)钠胶狻?/p>

在警察執(zhí)法方面，比例原則有具體的要求和標準。首先，適當性原則要求警察執(zhí)法要符合“發(fā)現(xiàn)違法嫌疑、維護社會秩序”的目的，避免無效行為。其次，必要性原則要求警察在執(zhí)法時應盡可能地采取對公民權(quán)利損害最小的手段。如，在強制性手段與非強制性手段之間應盡可能地采用非強制性手段；在必須采用強制性手段時，應盡可能地采用強制力度最低、對犯罪嫌疑人較少侵害的手段；在非強制性手段中，應盡可能采用對相對人權(quán)利影響較小的手段；當情況變得不必要時應及時解除或變更強制措施。最后，衡量性原則要求警察執(zhí)法對公民權(quán)利的損害不得大于該手段所要保護的國家和社會公益。根據(jù)比例原則，當場盤查不應毫無目的地進行，更不應為了應付考核而浪費司法資源；釣魚執(zhí)法要衡量警察行為可能造成的社會危害與處罰相對人所取得的社會效益，嚴格限制釣魚執(zhí)法的范圍；刑事訴訟中必須注重“打擊犯罪”與“保障人權(quán)”的統(tǒng)一，嚴禁刑訊逼供、非法取證。

二、警察權(quán)濫用的表現(xiàn)及原因

在執(zhí)法實踐中，為實現(xiàn)“維護國家安全，維護社會秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預防、制止和懲治違法犯罪”的目標，警察往往將行政權(quán)與偵查權(quán)交叉使用，極易侵犯公民基本權(quán)利，與法治化運行的目標要求之間有相當大的距離。

(一)警察權(quán)濫用的表現(xiàn)

1.釣魚執(zhí)法，嚴重損害執(zhí)法公信力。釣魚執(zhí)法是一種通過誘惑手段抓捕犯罪嫌疑人的執(zhí)法方式*顧肖榮、吳萇弘：《“釣魚執(zhí)法”法律內(nèi)涵初探》，《犯罪研究》2013年第1期。，是某些嚴重犯罪(如毒品犯罪)偵查時迫不得已的手段，不能將其擴大到所有的警察執(zhí)法活動。司法實踐中，由于警察自身素質(zhì)不高，再加上“行政便利”和“經(jīng)濟利益”的雙重誘因，“釣魚執(zhí)法”極易被濫用*姚天宇、王勇：《“釣魚執(zhí)法”的行政違法性及其規(guī)制》，《政治與法律》2012 年第6 期。。屢禁不止的“釣魚抓嫖”*吳玲：《“釣魚抓嫖”釣出“執(zhí)罰經(jīng)濟”黑手》，《陜西日報》2013年1月11日第6版。、“釣魚罰款”*孟臥杰、黎慈：《警察濫用罰款權(quán)的社會危害及其防范》，《江蘇警官學院學報》2013年第1期。等事件已引起了社會廣泛關注，嚴重損害警察執(zhí)法的公信力，破壞社會倫理道德風氣。

2.濫用盤查，隨意剝奪公民人身自由。盤查是警察為防止社會危害，在公共場所或者指定場所對產(chǎn)生合理懷疑的行為對象進行攔阻并為必要的盤詰、檢視的行為*萬毅、陳大鵬：《警察盤查制度若干法律問題研究》，《南京師大學報(社會科學版)》2009年第5期。。根據(jù)《人民警察法》第9條，警察對于“有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件”可以當場盤問、檢查；對于“被指控有犯罪行為的、有現(xiàn)場作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、攜帶的物品有可能是贓物”的違法人員經(jīng)公安機關批準可繼續(xù)盤問。2000年廣州珠江醫(yī)院副教授尹方明被警察盤查隨后被槍擊死亡*余凌云：《行政裁量的治理——以警察盤查為線索的展開》，《北大法律評論》2009年第2輯。、2003年孫志剛被盤查隨后死亡*李恩慈、鄭賢君：《由孫志剛案看憲法基本權(quán)利的限制》，《法學家》2004年第2期。、2016年雷洋在盤查中非正常死亡、深圳兩女孩逛街被警察盤查*王煜：《沒帶身份證被強制傳喚后，深圳兩女孩警車內(nèi)遭遇的不只是言語侮辱》，《新京報》2016年6月10日第4版。等事件暴露出盤查濫用的嚴重后果。此外，實踐中警察當場盤查“沒完沒了”，對于不配合盤查者動輒進行行政處罰，甚至以襲警為名采取強制措施的情況更是司空見慣。

3.非法取證，放任冤假錯案。冤假錯案的產(chǎn)生有多重原因，但刑訊逼供、偵查偏差是不容置疑的直接原因*朱孝清：《冤假錯案的原因與對策》，《中國刑事法雜志》2014年第2期。。聶樹斌案中，被害人體內(nèi)精斑、被害人衣物上嫌疑人的腳印、指紋、現(xiàn)場血跡等重要物證均未在判決書中體現(xiàn)。定案的主要依據(jù)是聶樹斌在刑訊逼供下不得已的供述*滑璇：《聶樹斌案的證據(jù)迷霧》，《中國新聞周刊》總第610期，2013年。。警察非法取證在佘祥林案、趙作海案等案件中同樣出現(xiàn)，直接導致案件證據(jù)收集錯誤*《媒體盤點近年典型冤錯案：佘祥林趙作海等案在列》，《法制日報》2013年7月10日。。

(二)警察權(quán)濫用的原因

1.立法不健全。我國警察權(quán)的法律淵源多種多樣，《治安管理處罰法》《行政處罰法》《行政強制執(zhí)行法》《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》《禁毒法》《刑事訴訟法》等諸多法律、行政法規(guī)都是警察執(zhí)法的依據(jù)。這些法律雖是警察維護社會安全、保障公民合法權(quán)益所必需的，但部分法律規(guī)定過于抽象，彼此之間甚至存在相互矛盾之處，為警察執(zhí)法失范提供了口實。根據(jù)《憲法》和《立法法》規(guī)定，只有法律才能設定剝奪公民人身自由的處罰；任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕，但大量的行政規(guī)章賦予警察無須司法審查即可剝奪公民人身自由的權(quán)力。如，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》《關于少年犯管教所收押收容范圍的通知》《關于辦好工讀學校實施方案的通知》，都進一步擴大了警察剝奪公民人身自由的范圍。由于立法不健全，實踐中警察將行政權(quán)與偵查權(quán)交叉使用甚至張冠李戴的現(xiàn)象屢禁不絕，以行政行為之名行刑事偵查之實更是有恃無恐。如，2002年陜西“黃碟案”中，警察夜闖民宅是為了收集看黃碟的行政違法證據(jù)，但是進一步的結(jié)果可能不利于行政處罰的立案，于是又以“涉嫌妨害公務”轉(zhuǎn)入刑事案件。雖然最后沒有被檢察院批準逮捕，但當事人被刑事拘留了15 天。這種程序的轉(zhuǎn)換實際上是以行政行為誘發(fā)行政犯罪，再以刑事程序來達到行政處罰的同等功能*蔣勇、陳剛：《公安行政權(quán)與偵查權(quán)的錯位現(xiàn)象研究——基于警察權(quán)控制的視角》，《法律科學》2014年第6期。。

2.公檢法配合有余、監(jiān)督不足。我國刑事訴訟法雖規(guī)定公檢法三機關之間“分工負責、互相配合、互相制約”，但在實際執(zhí)行中，三機關之間往往是“配合有余、制約不足”。 偵查結(jié)束后，檢察院、法院通常僅就偵查機關的報告或證據(jù)進行復核和檢驗，難以積極主動地查證案件事實。首先，由于偵查不公開，檢察機關在未收到公安機關移送的案卷之前，很難知悉公安機關是否濫用偵查權(quán)。立案監(jiān)督中，公安機關接到檢察機關《說明不立案理由通知書》后置之不理，法律并未規(guī)定檢察機關應采取何種措施，導致立案監(jiān)督流于形式。因《檢察建議》或《糾正違法通知書》只是檢察機關單方面的文件，對公安機關并無約束力，公安機關是否遵照執(zhí)行具有很大的隨意性。其次，法院難以發(fā)揮能動作用，司法公正受到影響。長期以來，法院只能對起訴書和案件證據(jù)進行形式審查，難以有效防止冤假錯案；對于某些證據(jù)不充分的案件，法院也不能作出疑罪從無的判決，只能疑罪從輕。最后，公檢法三機關協(xié)作不順暢，導致偵查權(quán)強勢、檢察監(jiān)督乏力、法院職能弱化，警察權(quán)難以受到有效制約。黨的十八屆四中全會要求推進以審判為中心的訴訟制度改革，目的就是要切實發(fā)揮審判程序應有的制約、把關作用，形成一種倒逼機制，促使公檢法三機關辦案人員樹立案件必須經(jīng)得起法律檢驗、庭審檢驗的理念*孟建柱：《落實以庭審為中心，必須糾正公檢法三機關“配合有余、制約不足”之偏》，載《人民法院報》微博，2016年7月30日，http://t.people.com.cn/fayuanbao/153691426.最后訪問日期2016年 8月10日。。

3. 警察權(quán)運行的制約機制缺失。為規(guī)范警察權(quán)，我國行政訴訟法規(guī)定法院有權(quán)對警察具體行政行為的合法性進行審查，刑事訴訟法也賦予檢察機關對公安機關的偵查活動進行監(jiān)督。這些看似清晰明確的規(guī)定，但在實踐中操作起來則困難重重。在執(zhí)法過程中，為及時查找證據(jù)，警察通常將行政強制措施和刑事強制措施一并使用，試圖規(guī)避法律審查，難以對其進行監(jiān)督和制約。

4.警察隊伍法治觀念有待加強。作為一種權(quán)力，警察權(quán)從產(chǎn)生之日起，就帶有作為一種為社會形勢服務的工具烙印，這在警察的思想中也根深蒂固地存在著。長期以來，警察工作強調(diào)“打擊犯罪”重于“保障人權(quán)”，“治安維穩(wěn)”重于“正當程序”，在警力不足與職責外延不斷擴大的情況下，警察不得不重視工作業(yè)績而忽視程序正義，在處理收繳欠費、處理上訪、鬧訪等事件中較少考慮正當程序，甚至非法羈押、違法取證、刑訊逼供。以審判為中心的訴訟改革對警察權(quán)法治化、規(guī)范化行使提出了新要求、新挑戰(zhàn)，警察隊伍應與時俱進，提升自身執(zhí)法水平，以跟上司法文明快速發(fā)展的步伐。

三、警察行政行為與偵查行為的界分

司法實踐中，為便于自己執(zhí)法，警察通常以繼續(xù)盤查為由長時間限制被盤查人人身自由，在獲取被盤查人的犯罪嫌疑后采取拘留或逮捕措施。從權(quán)力運行規(guī)范化及其監(jiān)督來看，首先應根據(jù)一定的標準，判斷這種權(quán)力行使的性質(zhì)，然后才能選擇相應的法律救濟手段。

(一)警察行政行為與偵查行為的界分標準

在法定原則下，警察行政行為與偵查行為都必須履行法定程序。法定程度是區(qū)分警察行政行為與偵查行為的主要標準。進一步而言，如果警察的行為符合刑事訴訟法規(guī)定的要件，就不屬于行政訴訟受案范圍，即使公安機關假借刑事偵查權(quán)從事的違法行為，也屬于刑事偵查權(quán)濫用。如，警察在刑事立案后對犯罪嫌疑人繼續(xù)盤問，后以妨害公務罪為由對其進行逮捕，由于此時已經(jīng)進行刑事立案，那么警察以盤查為由剝奪犯罪嫌疑人人身自由的行為具有刑事偵查性質(zhì)，不屬行政訴訟規(guī)制范圍*鄧國良：《公安行政執(zhí)法的理論與實踐》，北京：中國人民公安大學，2003年，第246頁。。

以形式標準區(qū)分警察行政行為和警察偵查行為，符合法治化要求及實踐現(xiàn)狀，理由在于：第一，符合法定原則的要求。根據(jù)我國《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》，經(jīng)過偵查，發(fā)現(xiàn)沒有犯罪事實或情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪等情形的，應當撤銷案件。按照這一規(guī)定，即使公安機關結(jié)案時做出了與最初認定行為性質(zhì)不同的結(jié)論，也是合法的。但如果采用實質(zhì)標準去判斷，公安機關開始認為是刑事案件，并且采取了相應的刑事強制措施，隨著偵查過程的深入，沒有發(fā)現(xiàn)犯罪事實，就會得出當初采取的刑事強制措施不是刑事強制措施，而是違法的行政強制措施的結(jié)論。這種用案件的結(jié)果來評判開始行為，并否定過程行為的做法存在邏輯上的混亂，不夠嚴謹和科學。第二，符合司法實踐規(guī)律。司法過程應尊重客觀規(guī)律，如丹寧勛爵所言：“一個當時合法的行為不能在以后按照追溯將其解釋成不合法的?！?[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，第127頁。司法實踐中，判斷警察限制人身自由行為的性質(zhì)，往往是以是否辦理了法定手續(xù)為標準。如果公安機關依法辦理了刑事拘留手續(xù)，法院通常不作為行政案件受理；如果公安機關在采取限制人身自由的強制措施時沒有辦理任何手續(xù)，法院通常作為行政案件受理。而公安機關假借刑事偵查權(quán)之名對財產(chǎn)采取強制措施的，只要發(fā)現(xiàn)不符合刑事訴訟的實質(zhì)要件，通常視為行政強制措施。刑事強制措施以刑事立案為前提，行政強制措施不以行政立案為前提，公安機關可根據(jù)治安管理的需要而實施。因此，只需從形式上審查公安機關是否具備刑事立案所需的完備手續(xù)即可判斷警察行為的性質(zhì)。如果手續(xù)完備，就是刑事案件，立案后的一系列行為屬刑事司法行為。即使刑事立案錯誤，以及因錯誤立案而采取了錯誤的刑事措施或?qū)嵤┝似渌`法行為，也不能提起行政訴訟，而應通過刑事司法監(jiān)督機制來解決。

(二)警察權(quán)濫用行為的性質(zhì)

1.釣魚執(zhí)法行為。釣魚執(zhí)法又稱執(zhí)法陷阱，主要包括犯意誘發(fā)和機會提供兩種類型。很多國家允許警察實施機會提供型誘惑偵查，但無論大陸法系還是英美法系都禁止警察實施虛假證據(jù)、強迫被誘惑者實施違法行為*程凡卿：《“釣魚執(zhí)法”的違法性探討》，《法律適用》2010年第12期。。在屢被曝光的“釣魚抓嫖”和“釣魚罰款”事件中，警察依據(jù)《治安管理處罰法》《行政處罰法》等法律實施具體行政行為，不涉及刑事立案或刑事強制措施，屬于典型的行政行為，應依據(jù)行政訴訟法審查其合法性。

2.濫用盤查權(quán)行為。警察在刑事立案后的調(diào)查中，會發(fā)現(xiàn)某人行為從刑事違法轉(zhuǎn)為行政違法，也可能從行政違法上升為犯罪，因此盤查權(quán)在行政執(zhí)法和刑事偵查中的交叉適用不可避免。如，共同犯罪案件雖然是刑事立案，但并不意味著每一個犯罪嫌疑人都會構(gòu)成犯罪，隨著偵查進程的不斷推進，會出現(xiàn)某人的行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，那么針對此人就要從刑事案件轉(zhuǎn)為行政案件。從權(quán)力運行歸屬及過程角度來看，刑事立案后，公安機關據(jù)以確定犯罪嫌疑人并對其采取強制措施的事實依據(jù)如何加以認定，完全是法律賦予公安機關的自由裁量權(quán)。因此，如果警察在刑事立案后濫用盤查行為，屬于檢察監(jiān)督的范疇；警察在行政執(zhí)法中濫用盤查行為，屬于行政訴訟的審查范圍。

3.非法取證行為。在行政違法轉(zhuǎn)為刑事訴訟的案件中，如果被告人提出某證據(jù)是在違法扣押下取得的，法院要根據(jù)扣押時間是在行政調(diào)查還是刑事偵查中來認定取證行為的性質(zhì)。如，我國治安管理處罰法規(guī)定的扣押程序與刑事訴訟法中搜查、扣押的程序就不同，對此，應分析扣押行為的不同性質(zhì)來認定取證行為是否合法。在非法證據(jù)的排除上，《治安管理處罰法》第79條規(guī)定，“公安機關及其人民警察對治安案件的調(diào)查，應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)”；《刑事訴訟法》第54條則規(guī)定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除”。因此，對于警察非法取證行為，首先應根據(jù)取證時間判斷屬于行政行為還是偵查行為，再根據(jù)不同的法律規(guī)定適用排除規(guī)則，這是懲處非法取證、保障程序正義的重要方面。

四、警察權(quán)運行法治化的建設路徑

從權(quán)力屬性和運行過程來看，警察行政權(quán)和刑事偵查權(quán)都蘊藏著侵犯人權(quán)的風險，應納入法治化運行的軌道。我國行政訴訟法僅要求對警察的具體行政行為進行審查，對于濫用盤查權(quán)、嚴重違反比例原則的執(zhí)法行為鞭長莫及。實踐中，檢察機關雖有權(quán)對警察的偵查行為進行監(jiān)督，但監(jiān)督范圍有限，糾正效果不明顯。在依法治國的進程中，警察權(quán)的法治化運行是建立科學民主的刑事訴訟過程的當然要求，應完善相關立法，引入司法審查理念，加強對警察權(quán)運行的監(jiān)督，提升警察隊伍素質(zhì)，通過多種途徑，大力推進我國警察權(quán)運行的法治化建設。

(一)完善相關立法

在建設中國特色社會主義法律體系的進程中，警察權(quán)相關立法在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、程序規(guī)則等方面不夠全面，還需要從實體和程序方面進行完善。警察權(quán)立法在實體法方面應以憲法為依據(jù)，融入公共原則、比例原則，體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障與尊重；在程序法方面，應規(guī)定正當程序原則，體現(xiàn)控權(quán)思想。

1.修訂《人民警察法》，明確警察“權(quán)力清單”。在我國，警察權(quán)立法主體不統(tǒng)一、立法規(guī)格參差不齊，影響警察法的權(quán)威性。應制定《人民警察組織法》，確立《人民警察法》中的“權(quán)力清單”，明確警察權(quán)的具體職責。刪除《人民警察法》第6條第14項中“法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責”的規(guī)定，關閉權(quán)力擴張的閘門；限縮《人民警察法》第21條中警察協(xié)助義務的范圍，只有“當財產(chǎn)和人身安全受到非法侵害，影響社會秩序和公共安全時”，警察才能進行協(xié)助，劃清警務活動與非警務活動的界限。同時，清理與修訂《關于辦好工讀學校實施方案的通知》等與憲法、立法法相沖突的法律文件，確保法律體系的統(tǒng)一性與科學性。

2.制定《警察程序法》，貫徹正當程序原則。目前我國《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機關適用繼續(xù)盤問規(guī)定》等行政法規(guī)位階太低，且沒有對傳喚、拘留、強行帶離等直接關系公民人身自由的強制措施的執(zhí)法程序的具體規(guī)定，不利于警察權(quán)約束與法律監(jiān)督的實施。應通過制定《警察程序法》完善程序規(guī)則，不僅向社會公眾公開警察執(zhí)法的程序要求，而且引導警察執(zhí)法規(guī)范化，監(jiān)督警察權(quán)在程序的軌道上運行。

(二)構(gòu)建檢察監(jiān)督準司法審查機制

國外有學者認為：“支持警察維護社會安全工作是每一個公民的義務，而確認警察逮捕權(quán)、扣留權(quán)等權(quán)力行使得當，則是法院的職責?！?[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，第120頁。由于我國司法體制承襲蘇聯(lián)，將警察的偵查行為納入法院的審查范圍還缺乏現(xiàn)實條件和可操作性，而檢察機關承擔著法律監(jiān)督功能，可嘗試構(gòu)建檢察監(jiān)督式的準司法審查模式，規(guī)制警察權(quán)濫用。

1.加強程序公開，建立刑事案件備案制度。由于偵查不公開，檢察機關在未收到公安機關移送的案卷之前，難以知悉偵查活動是否濫用偵查權(quán)。在司法改革過程中應逐步加強程序公開，賦予檢察機關刑事案件登記備案權(quán)、重大偵查措施批準權(quán)及違法偵查措施撤銷權(quán)，要求公安機關受理的刑事案件報送檢察機關備案；刑事案件偵查終結(jié)后，公安機關應當向檢察機關移送起訴、不起訴，或者提請撤銷案件。這樣既尊重公安機關的偵查權(quán)，也加大了檢察機關對偵查監(jiān)督的力度，能夠及時發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)濫用、以行政處罰代替刑事處罰的不當行為。

2.完善申訴制度，保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益。為保證公安機關在實施強制措施時嚴格遵守法律規(guī)定，立法應明確規(guī)定，被限制人身自由者認為公安機關適用的強制措施不當?shù)模袡?quán)向檢察機關申訴。在刑事立案或者撤銷案件中，公安機關應告知犯罪嫌疑人在刑事立案后享有的權(quán)利，以及對限制人身自由的措施有向檢察機關申訴的權(quán)利*左衛(wèi)民、趙開年：《偵查監(jiān)督制度的考察與反思——一種基于實證的研究》，《現(xiàn)代法學》2006年第6期。。檢察機關接到申請后，應當迅速采取調(diào)卷、詢問偵查人員、訊問犯罪嫌疑人等方式進行調(diào)查，糾正違法行為*李衛(wèi)東、石英：《偵查監(jiān)督相關制度實證研究》，《人民檢察》2010年第10期。。

3.強化偵查監(jiān)督，嚴格貫徹排除非法證據(jù)規(guī)則。強化偵查監(jiān)督是將非法證據(jù)杜絕在源頭的重要方面?！蛾P于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《國刑事訴訟法》將非法證據(jù)排除擴展到檢察審查環(huán)節(jié)，并賦予了檢察機關排除非法證據(jù)的職權(quán)。但概念界定不清、程序設置不詳、證明責任不明確等問題*詹建紅：《檢察機關排除非法證據(jù)的制度建構(gòu)》，《法商研究》2012年第2期。導致司法執(zhí)行困境。應根據(jù)《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》科學界定非法證據(jù)的范圍，合理分配非法證據(jù)的證明責任、細化非法證據(jù)的排除程序來建構(gòu)準司法審查機制。

4.增強檢察監(jiān)督的效果。對于警察的違法偵查行為，應賦予檢察機關強制處分權(quán)。如確立檢察機關違法偵查措施撤銷權(quán)；賦予偵查監(jiān)督機關違法辦案人員建議更換權(quán)、懲戒建議權(quán)等。增設追責條款，檢察機關對拒不接受監(jiān)督的單位及個人有建議處分權(quán)。對于警察多次違法或違法造成嚴重后果尚不構(gòu)成犯罪的，檢察機關在提出糾正意見的同時，可附加處分意見。

5.建立訴訟化的偵查監(jiān)督審查模式。引入訴訟構(gòu)造理念，充分保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人及辯護律師的辯護權(quán)，建立偵查、辯方和檢方三方參與的審查模式，在決定是否對犯罪嫌疑人、被告人實行逮捕等強制措施時，要求通過聽證等控辯式的審查方法進行監(jiān)督。通過公開有效辯論，以發(fā)現(xiàn)警察權(quán)運行是否有非法和違法情形，從而作出程序性判斷，糾正違法、非法和不當行為，切實保障警察權(quán)法治化運行。

(三)進一步提升警察隊伍法治水平

一定意義上而言，警察執(zhí)法不規(guī)范，主要是辦案人員執(zhí)法理念存在問題。在警察權(quán)法治化建設的過程中，首先應增強警察隊伍人權(quán)保障意識，摒棄重打擊犯罪輕保障人權(quán)問題；應增強程序意識，切實解決重實體輕程序問題；應增強證據(jù)意識，切實解決重口供輕其他證據(jù)問題。警察在辦案過程中，要重視對物證等客觀性證據(jù)的收集和審查，構(gòu)筑以客觀性證據(jù)為重點和支撐的證據(jù)體系。其次，應加強辦案人員的素質(zhì)能力建設，改變部分警察責任心不強、執(zhí)法作風不正、業(yè)務水平低的問題。公安機關應加強業(yè)務素質(zhì)能力培養(yǎng)，通過對最新頒布的法律開展執(zhí)法工作基本規(guī)范學習，深入開展教育培訓、崗位練兵、業(yè)務競賽等活動，不斷提高業(yè)務規(guī)范化水平。同時加強執(zhí)法作風建設，教育引導警察樹立服務意識，恪守職業(yè)道德，改進執(zhí)法作風，增強嚴格公正規(guī)范文明執(zhí)法的自覺性。

責任編校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.05.014

D915.3

A

1001-5019(2016)05-0109-07

國家社科基金項目(13CFX056)

郭志遠，安徽大學法學院、臺灣研究中心暨廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心教授、博士生導師(安徽 合肥230039)。