趙一瑾

(中山大學(xué)　法學(xué)院，廣東　廣州　510623)

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商事合同解除權(quán)的特殊限制

趙一瑾

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510623)

摘要：商事合同以追求效益為基本價(jià)值取向，并且兼具一定的公法屬性，體現(xiàn)商事交易的習(xí)慣和規(guī)則，商主體在行使商事合同解除權(quán)時(shí)呈現(xiàn)出與民事合同的差異?！逗贤ā贩謩t中關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)定，在商事合同中應(yīng)當(dāng)限制適用；當(dāng)商主體一方為非商人時(shí)，需要限制商主體行使合同解除權(quán)，對非商人一方的權(quán)利予以特殊保護(hù)；商事合同解除權(quán)行使期間一般采用較短的時(shí)效規(guī)則。研究商事合同解除權(quán)的特殊法律適用規(guī)則，對于規(guī)范司法實(shí)踐，完善我國商事立法及《民法典》的編撰有著積極意義。

關(guān)鍵詞：商事合同解除權(quán)限制規(guī)則法律適用

引言

我國“民商合一”的立法模式，對民商事合同并未予以區(qū)別，雖然《合同法》中一些條文體現(xiàn)了商事合同的特征，但難免在具體制度與規(guī)則設(shè)置上顧此失彼。商事合同注重效益，遵循商事交易規(guī)律，因此商事合同解除權(quán)具有獨(dú)特的行使規(guī)則。雖然有些學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到商事合同解除權(quán)的特殊性，*江平教授認(rèn)為：委托合同分為民事委托和商事委托，《合同法》410條規(guī)定的任意解除權(quán)僅適用于民事委托合同中。參見崔建遠(yuǎn)：《合同解除的疑問與釋答》，《法學(xué)》2005年第9期。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為：在商事委托合同中，合同的任意解除權(quán)應(yīng)當(dāng)限制適用。參見崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《我國合同法上解除權(quán)的行使規(guī)則》，《法律適用》2009年第11期。但立法上仍缺乏統(tǒng)一的商事法律適用規(guī)則。由此導(dǎo)致商事審判中同案不同判，訴訟主體的合法權(quán)益受到損害等不利后果，檢察監(jiān)督也缺乏法律依據(jù)。商事合同解除權(quán)因合同解除原因的不同，分為約定解除和法定解除。其中法定解除權(quán)的行使在理論與司法實(shí)踐中爭議較大，民商事的差異性也比較突出，尤其是商主體行使任意解除權(quán)的法律適用規(guī)則較為混亂，因此本文以該問題為研究重點(diǎn)。

研究商事合同解除權(quán)，必須先對“商事合同”的概念進(jìn)行學(xué)理上的界定。各國對于商事合同概念的界定雖不相同，但大多建立在“商主體”與“商行為”的概念基礎(chǔ)之上。*《美國統(tǒng)一商法典》雖然沒有明確界定商事合同概念，但在買賣篇中不僅對某一特定領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)人員之間的交易進(jìn)行了特殊要求，還對其交易規(guī)則做了明確規(guī)定。英國法中主要通過判例的方式對商事合同中的特殊規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，并將商業(yè)合同定義為“雙方當(dāng)事人為了營業(yè)而簽訂的合同”，隨后又區(qū)分了消費(fèi)者合同與非消費(fèi)者合同。英國《1979年貨物買賣法》和《1977年不公平合同條款法》都涉及到了商事合同的概念，這兩部法典雖然都沒有就商事合同提供明確的定義，但是對于“消費(fèi)者合同”，二者都提供了明確的定義。參見呂來明、郝春崢：《商事合同制度適用初探——兼談“商事通則”中商行為一般規(guī)則的建立》，《中國商法年刊》2007年。例如，《國際商事合同通則》中并沒有直接對“商事合同”的概念予以界定，而是通過合同的主體是否屬于商主體，或者合同交易的性質(zhì)是否具有商事性來判斷是否屬于商事合同，這一做法值得借鑒。*參見呂來明、郝春崢：《商事合同制度適用初探——兼談“商事通則”中商行為一般規(guī)則的建立》，《中國商法年刊》2007年。本文對商事合同的界定，參照《國際商事合同通則》的做法，以“商主體”及“商行為”為中心，即商事合同是指商主體之間簽訂的，以營利性為目的，進(jìn)行商事交易的合同。我國《合同法》中涉及商事交易性質(zhì)的合同有：買賣合同、融資租賃合同、承攬合同、建筑工程施工合同、技術(shù)合同等十四種合同。*參見施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2006年版，第91頁。該書認(rèn)為涉及商事交易性質(zhì)的合同有：買賣合同、供電、水、氣、熱力合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建筑工程施工合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等14種合同。但商事交易內(nèi)容發(fā)展日新月異，新形式的無名合同層出不窮，上述十四種合同很難涵蓋所有商事合同的類型。本文將通過對幾種典型商事合同中解除權(quán)行使的限制規(guī)則進(jìn)行分析，進(jìn)而歸納出統(tǒng)一的法律適用規(guī)則。

一、限制商事合同解除權(quán)行使的原因

對于商事合同解除權(quán)進(jìn)行限制，是相較于民事合同而言的。商事合同解除權(quán)具有特殊性，其行使應(yīng)受到限制的主要原因有以下幾點(diǎn)：

(一)商事合同解除權(quán)設(shè)置的基礎(chǔ)與民事合同差異

與民事合同追求公平的價(jià)值取向不同，商事合同更加注重效益。由于基本價(jià)值取向的差異，商主體訂立商事合同的目的在于營利，而民事合同則更多體現(xiàn)的是誠實(shí)、信用，兩者在合同解除權(quán)行使規(guī)則的設(shè)置上必然存在不同。例如，民事委托與商事委托的合同基礎(chǔ)不同，在傳統(tǒng)民法上“受托人的承擔(dān)義務(wù)并不需要對方付出代價(jià)，因此，也可以單方面的解除合同。但根據(jù)誠信原則，中途辭職不得在不利于委托人的時(shí)期進(jìn)行，否則即視為有過失，須由其對此造成的損失承擔(dān)責(zé)任。但確有正當(dāng)理由的，如重病、出征等，自當(dāng)別論?！?周枂：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第804頁。我國《合同法》第410條規(guī)定的委托人任意解除權(quán)，其設(shè)置基礎(chǔ)在于民事受托人與委托人之間的相互信賴，一旦信賴基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖，委托人當(dāng)然享有合同解除權(quán)。但是在商事委托中，商主體訂立合同的基礎(chǔ)是追求各自利益的最大化，若賦予商事委托人合同的任意解除權(quán)，則很可能有失公平。又如，《合同法》第232條規(guī)定了出租人對于不定期租賃合同享有任意解除權(quán)，該條對于任意解除權(quán)的設(shè)置，更多的考慮的是對于民事出租人利益的保護(hù)，但在商事租賃合同中，承租人對于租賃的房屋可能基于商業(yè)用途，投入了大量的成本，若在商事租賃合同中不加區(qū)分的適用《合同法》第232條，不僅會(huì)損害商譽(yù)、造成經(jīng)營收益的減少，還可能使商事承租人喪失賠償請求權(quán)。

(二)商事合同解除權(quán)行使可能影響公共利益

公共利益原則是商法的一項(xiàng)基本原則，它是指商人從事商事活動(dòng)不得損害社會(huì)公共利益，不得侵害其他商人和消費(fèi)者的合法權(quán)益。*參見周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實(shí)踐的再思考：法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第439頁。雖然民法中也有關(guān)于公共利益的規(guī)定，但民法中的公共利益一般為“公共秩序或善良風(fēng)俗”，而商法中的公共利益更多涉及到“市場秩序和經(jīng)營利益”。*同前注[6]，第442頁。某些商事合同的可能會(huì)涉及到不特定多數(shù)交易相對方的利益，甚至?xí)绊懯袌鼋?jīng)濟(jì)秩序，對于這些合同的解除一般會(huì)有商事特別法予以規(guī)定和限制，在必要時(shí)，公權(quán)力會(huì)介入這一私法領(lǐng)域中，對商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而達(dá)到穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公共利益的目的。所以，這些商事合同解除權(quán)行使的條件和程序更加嚴(yán)格。例如，一些商事合同在合同訂立之后，需要履行一定的行政審批程序才能生效，在完成審批程序并生效后，這些商業(yè)合同不可能再通過解除合同的方式恢復(fù)到合同成立之間的狀態(tài)。較為典型的是有限責(zé)任公司所簽訂的投資人協(xié)議。協(xié)議簽訂完成后，若有一方?jīng)]有履行義務(wù)或者經(jīng)協(xié)商，可以解除協(xié)議。不過，如果投資人協(xié)議與公司相關(guān)文件都已經(jīng)遞交國家工商管理部門進(jìn)行審批，工商管理部門也做了相應(yīng)的記錄以后，這樣的協(xié)議就不能隨便解除。如果一個(gè)投資人沒有按照協(xié)議要求繳納出資，其他投資人不僅不能解除合同，還要共同對外承擔(dān)出資不實(shí)的連帶責(zé)任。這是因?yàn)橥顿Y人協(xié)議經(jīng)過工商部門審批后，公司依法成立，其不僅是投資人之間的協(xié)議，還作為商事交易的主體，對第三人承擔(dān)商事交往中的公司責(zé)任。投資人協(xié)議具有不再僅具有私法屬性，其還具有一定的公法性質(zhì)，協(xié)議的解除要受到《公司法》等商事特別法的調(diào)整。即使投資方協(xié)商一致解除協(xié)議，其也應(yīng)當(dāng)履行《公司法》中關(guān)于公司解散的有關(guān)規(guī)定，需要召開股東大會(huì)、進(jìn)行公司清算程序，甚至通過訴訟的方式解散公司。與投資人協(xié)議相類似，中外合作經(jīng)營企業(yè)中的中外合作經(jīng)營合同可能涉及到國家經(jīng)濟(jì)安全等因素，其解除程序較一般的民事合同而言更加嚴(yán)格，僅可以通過訴訟和仲裁解除合同。

(三)商事合同解除權(quán)的行使應(yīng)遵循商事交易規(guī)則

商事活動(dòng)遵循市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，一些商事活動(dòng)經(jīng)過長期的發(fā)展，其已經(jīng)具有一定的固定模式，甚至形成了行業(yè)慣例，商事合同作為商事活動(dòng)的主要載體，合同的解除也必須要符合商事交易的慣有規(guī)則。例如：不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同與普通的債權(quán)讓與合同不同，金融資產(chǎn)管理公司對銀行不良債權(quán)的處置政策性強(qiáng)，風(fēng)險(xiǎn)性高，收益也高，與等價(jià)交換合同有很大差別；實(shí)物資產(chǎn)的不良債權(quán)交易是一種收益和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，并不是一般物品的買賣關(guān)系，所以不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的解除受到特殊的限制。在最高法院公報(bào)中的沈陽銀勝天成投資管理有限公司(以下簡稱銀勝天成公司)與中國華融資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處(以下簡稱華融沈陽辦)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，銀勝天成公司與華融沈陽辦簽訂《債權(quán)及實(shí)物資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓了含有債券資產(chǎn)及實(shí)物資產(chǎn)的資產(chǎn)包。后因部分實(shí)物資產(chǎn)(不動(dòng)產(chǎn))存在權(quán)屬爭議不能過戶，銀勝天成公司主張解除合同，并返還部分轉(zhuǎn)讓款。一、二審判決均判定按照協(xié)議，銀勝天成公司已經(jīng)向華融沈陽辦支付了所有轉(zhuǎn)讓的款項(xiàng)，可是華融沈陽辦卻沒有將實(shí)物資產(chǎn)轉(zhuǎn)到銀盛天成公司，造成了銀勝天成公司的損失，判處合同解除，華融沈陽辦部分返還合同款。最高法院進(jìn)行了改判，其在審判中認(rèn)為資產(chǎn)包在買賣時(shí)都是以整體的形式，當(dāng)然交易取消時(shí)也是整個(gè)的取消，資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)全部返還。該案的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中的實(shí)物資產(chǎn)和所涉?zhèn)鶛?quán)是一個(gè)完整的整體，不能肆意分割，銀勝天成公司將資產(chǎn)包中的剩余部分返還，這么做對于華融沈陽辦來說并不公平，因此合同不能解除。最高法院充分考慮了不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)規(guī)則的特殊性，資產(chǎn)包應(yīng)整體轉(zhuǎn)讓，不得拆分，作出了符合商事交易規(guī)律的公平判決。*參見最高人民法院(2009)民提字第125號民事判決。

(四)商事合同解除權(quán)的行使主體具有專業(yè)優(yōu)勢

民事合同的主體多為地位平等的自然人，而商事合同的主體一般雙方為商人，或者一方為非商人。*此處的“商人”是指：專指以營利為目的、經(jīng)登記并以商品生產(chǎn)經(jīng)營為業(yè)的個(gè)人和組織，并進(jìn)一步提出確定商人的目的性(營利為目的)、登記性(注冊登記為必要)、營業(yè)性(持續(xù)性經(jīng)營為常業(yè))標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)將商人分為商自然人(如小商人，可登記為商人也可登記為商人)、商合伙(如合伙企業(yè))、商法人(如公司)。參見李玉泉、何紹軍：《中國商事法》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第29頁。在一方為非商人的情況下，由于非商人一方在專業(yè)性、信息的獲取等方面處于劣勢，因此，法律一般傾向于對其進(jìn)行特殊保護(hù)。具有代表性的是保險(xiǎn)合同，在保險(xiǎn)合同中，投保人一般在對保險(xiǎn)條款的理解，及相關(guān)投保信息的掌握方面，對于保險(xiǎn)人而言，處于不平等的弱勢，因此《保險(xiǎn)法》對投保人解除保險(xiǎn)合同的條件規(guī)定的較為寬松，而保險(xiǎn)人若要解除保險(xiǎn)合同，則要受到嚴(yán)格的限制。

商事合同主體一方為非商人的典型合同，還有股票、債券、期貨交易及儲(chǔ)蓄合同等，在該類合同糾紛中，商人一方的優(yōu)勢地位明顯，如果不加區(qū)分的賦予商事合同雙方同樣的解除權(quán)，則很有可能損害非商人一方的合法權(quán)益。因此，在該類商事合同中，均應(yīng)嚴(yán)格限制商人一方合同解除權(quán)的行使。

二、商主體行使合同解除權(quán)的限制

(一)商主體行使任意解除權(quán)的限制

我國《合同法》分則中規(guī)定的任意解除權(quán)，更加適合于在民事合同中適用，典型的如委托、承攬合同等，這些民事合同關(guān)系建立在對特定人的信賴基礎(chǔ)之上。一旦這些合同具有商事性質(zhì)，以營利為目的，受托人、承攬人等為履行合同投入了大量的金錢、人力和時(shí)間，若仍然不加區(qū)分的適用《合同法》分則中的合同任意解除規(guī)則，不僅使商主體受到巨大損失，還可能導(dǎo)致合同解除后其無法主張損害賠償。如何對商主體行使任意解除權(quán)進(jìn)行限制，以下將對幾種典型商事合同中解除權(quán)的行使進(jìn)行探討。

1.商事代理合同中任意解除權(quán)的限制

《合同法》第410條賦予委托人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，可以適用于民事委托合同，但在商事代理性合同應(yīng)當(dāng)予以限制。對于專業(yè)代理商，若法律賦予其隨時(shí)解除合同的權(quán)利，將會(huì)造成經(jīng)濟(jì)秩序混亂。如果賦予委托方任意解除合同的權(quán)利，也可能會(huì)給整個(gè)代理商行業(yè)強(qiáng)大的沖擊。由此看來，這項(xiàng)規(guī)定并不適用于商事代理合同的案件，至少在有長期商事代理關(guān)系的商主體和專業(yè)代理商不應(yīng)擁有單方任意解除權(quán)，而應(yīng)施行更為規(guī)范嚴(yán)格的合同解除條件。

在商事代理合同中，代理商作為營利主體，它以追逐營業(yè)利潤為目標(biāo)，因此，委托人行使任意解除權(quán)，對民事代理人與商事代理人的影響是不同的。*同前注[6]，第405頁。對商事代理人而言，代理合同的解除意味著商事代理人營業(yè)利潤可能滅失，若法律規(guī)則允許委托人隨意解除代理合同則會(huì)使商事代理人失去從事商事代理法律行為的動(dòng)力。因此，有必要限制商事代理合同任意解除權(quán)的行使，以適應(yīng)商事代理的營利性特征。

例如，在萬寶龍單方終止代理協(xié)議案中，*參見王婧：《萬寶龍單方終止無期限代理協(xié)議》，《法制日報(bào)》，2009-02-02。因?yàn)閲鹦殴緦θf寶龍公司前景的看好以及信譽(yù)的信任，其在為萬寶龍公司作前期市場開拓時(shí)投入了大筆成本，然而萬寶龍突然單方終止代理關(guān)系，使國瑞信公司前期投入的成本付諸流水。國瑞信受償無門，商事代理中商業(yè)信譽(yù)損害賠償請求權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)。又如在上海盤起有限公司與盤起工業(yè)(大連)有限公司委托合同糾紛案中，最高法院法官認(rèn)為，雖然根據(jù)《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。但因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。*參見徐瑞柏：《上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)(大連)有限公司委托合同糾紛上訴案判定解析》，《民商事審判指導(dǎo)》(2008年第2輯)，人民法院出版社2008年版，第182頁?？梢?，如果對于商事代理直接適用《合同法》第410條，不僅代理商的權(quán)益難以得到保障，甚至連損害賠償權(quán)也會(huì)受到損害。

為使此類問題得到有效的解決，在對現(xiàn)行《合同法》第410條關(guān)于任意解除合同的規(guī)定適用時(shí)范圍不應(yīng)過于寬泛，而應(yīng)當(dāng)將其適當(dāng)限縮，使之僅適用于非等價(jià)的或者無償?shù)奈泻贤?，并注明其不適用于商事代理合同。否則那些專為委托事務(wù)而成立公司，其從事經(jīng)營活動(dòng)或是為完成委托事務(wù)而改變了自己的經(jīng)營方向、經(jīng)營領(lǐng)域，亦或是為了被委托事務(wù)的順利完成要投人大量的人力和物力來拓展市場、發(fā)展客戶，這些代理商的自身利益會(huì)會(huì)受到極大損失，顯失公平。同時(shí)，在未來中國民法典的制定中也應(yīng)當(dāng)明確限制商事委托合同的解除權(quán)。

2.物業(yè)管理合同中任意解除權(quán)的限制

物業(yè)管理合同案件中當(dāng)事人是否享有單方任意解除權(quán)，在理論與實(shí)踐中均有不同認(rèn)識(shí)。在廣州市中怡物業(yè)管理有限公司與廣東金穗豐實(shí)業(yè)有限公司關(guān)于新中國大廈的物業(yè)管理委托合同糾紛一案中，*參見廣州市中級人民法院(2011)穗中法民五終字第460號民事判決。一、二審法院均認(rèn)為案涉《物業(yè)管理委托合同》具有委托合同性質(zhì)，可以適用《合同法》第410條的規(guī)定，由委托人單方解除物業(yè)管理合同。中怡物業(yè)管理有限公司為新中國大廈的管理投入了大量的人力物力，在合同期限屆滿前，業(yè)主方行使任意解除權(quán)解除合同顯然會(huì)損害中怡物業(yè)管理公司的利益，但由于現(xiàn)行的法律對于物業(yè)管理合同的性質(zhì)沒有明確規(guī)定，屬于無名合同，法官在法律適用時(shí)無法可依，商主體的損害賠償也無法主張。

應(yīng)當(dāng)明確的是，物業(yè)管理合同不同于以“信任”為基礎(chǔ)的民事委托合同，其是建立在等價(jià)有償基礎(chǔ)上的商事合同。我國《合同法》第410條的理論基礎(chǔ)是無償合同的信任理論，而物業(yè)管理合同的信賴基礎(chǔ)是受托人的商業(yè)經(jīng)營能力，此時(shí)的信賴基礎(chǔ)已經(jīng)與無償委托不同，物業(yè)管理公司以逐利為目的，需特意投入以獲得報(bào)酬，委托人任意解除合同將損害物業(yè)管理人的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條對解除權(quán)主體進(jìn)行了限制，僅賦予了業(yè)主任意解除權(quán)而沒有賦予開發(fā)商任意解除權(quán)。對于業(yè)主方的任意解除權(quán)，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，不能直接適用《合同法》第410條的規(guī)定。

若是要賦予業(yè)主單方隨時(shí)解除物業(yè)管理合同的權(quán)利，則對物業(yè)管理企業(yè)的發(fā)展和經(jīng)營是十分不利的，尤其是在目前的環(huán)境下，我國物業(yè)管理行業(yè)處于剛剛步入市場化階段，并且物業(yè)管理行業(yè)的本身特點(diǎn)就是對持續(xù)性和穩(wěn)定性有一定的要求，不管是業(yè)主還是物業(yè)管理企業(yè)一方一旦享有單方隨時(shí)解除合同的權(quán)利，都有可能導(dǎo)致小區(qū)的物業(yè)管理行為高混亂度和低效率性。對于物業(yè)管理合同的限制，也應(yīng)參照上文中對于商事代理合同法律適用規(guī)則的論述，在立法上明確物業(yè)管理合同與普通委托合同的區(qū)別，限制開發(fā)商及業(yè)主方任意解除權(quán)的行使。

3.建設(shè)工程施工合同中任意解除權(quán)的限制

我國《合同法》當(dāng)中有關(guān)建設(shè)工程合同的有關(guān)章節(jié)并沒有直接規(guī)定建設(shè)工程施工合同可以適用任意解除權(quán)，但《合同法》第287條規(guī)定“本章(建設(shè)工程合同章節(jié))沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。同時(shí)《合同法》第268條又規(guī)定了定作人可以隨時(shí)解除合同，因而依據(jù)上述法律規(guī)定的內(nèi)容，建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人似乎應(yīng)當(dāng)享有法定的任意解除權(quán)。但從我國的理論與司法實(shí)踐來看，發(fā)包人的任意解除權(quán)均應(yīng)當(dāng)受到限制。我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條*我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表面不履行合同主要義務(wù)的；(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！币?guī)定了發(fā)包人可以解除合同的幾種情形。從該規(guī)定可以看出，在合同解除方面，承攬合同的相關(guān)規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同中并不能適用。其原因在于如果賦予發(fā)包方像定作人一樣的權(quán)利，在上述司法解除中，沒有必要再一一列出關(guān)于發(fā)包人可以解除合同的情況。發(fā)包人的解除權(quán)被嚴(yán)格的限制為法律規(guī)定的幾種情況，即在法律實(shí)踐中，除了這幾種情形，發(fā)包人不能解除合同。再者，關(guān)于對這一項(xiàng)司法解釋的理解，最高人民法院明確表示，其目的就是“通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行?！?最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第12頁。

建設(shè)工程施工合同的承包人，為建設(shè)工程付出了大量的資金及勞動(dòng)力，其不同于普通的定作合同。從《合同法》第286條的立法本意看，之所以賦予定作人任意解除權(quán)，是為了防止在交易情況發(fā)生變化，定做的成果不再為定作人所需時(shí)，如果繼續(xù)為了交易穩(wěn)定而維系合同則可能給定作人帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失，定作人可以通過解除合同救濟(jì)權(quán)利。因?yàn)槎ㄗ鞯某晒ǔＧ闆r下是不具有流通性的，等到成果完成后若定作人不再需要該項(xiàng)成果，就很有可能出現(xiàn)沒有途徑轉(zhuǎn)讓而造成資源的浪費(fèi)。因此，以避免資源浪費(fèi)為目的，法律允許在定作人不再需要定作成果的情況下可以及時(shí)解除合同，從而減少雙方損失。但是，在商事交往中，定作人解除合同往往是為了實(shí)現(xiàn)其自身利益的最大化而不是減少資源浪費(fèi)，如果不對其任意解除權(quán)進(jìn)行現(xiàn)則，則可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利濫用，違背了法律賦予定作人任意解除權(quán)的初衷。因此，定作人行使任意解除權(quán)的前提應(yīng)當(dāng)限定為：確認(rèn)定作人不再需要定作成果，且必須在定做成果完成之前行使權(quán)利。相比承攬合同而言，施工成果相比普通的定作成果更難以流通于市場。如果合同因發(fā)包人行使任意解除權(quán)而終止，如果想把施工成果轉(zhuǎn)讓給他人幾乎是不可能的。如此一來，不僅會(huì)造成大量造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，對于工程的承包方來說，也顯示公平。另外，從合同解除的后果來看，如果賦予發(fā)包商和普通定作人一樣的任意解除權(quán)，則其解除合同的行為不僅不屬于違約，承包商還無法向發(fā)包方主張違約損害賠償，其在合同解除后的權(quán)利救濟(jì)亦會(huì)受到損害。因此，發(fā)包方的任意解除權(quán)不能濫用，應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，在適用《合同法》第286條時(shí)，應(yīng)當(dāng)做限縮性解釋，其適用范圍不宜擴(kuò)大至建設(shè)工程施工合同糾紛。

4.商事租賃合同中任意解除權(quán)的限制

我國《合同法》并沒有區(qū)分民事租賃和商事租賃，當(dāng)租賃期限屆滿，則視為不定期租賃合同，出租人可以行使任意解除權(quán)解除合同。英、美和法國法都對商事租賃合同和民事租賃合同加以區(qū)別規(guī)定，其中都從租金的調(diào)整和租期保護(hù)，法定續(xù)展權(quán)和賠償請求權(quán)*參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論》(中卷一)，徐進(jìn)、李又又譯，中國法制出版社2008年版，第165-185頁。對商事承租人進(jìn)行了特殊保護(hù)，尤其是法國商法明確規(guī)定了承租人的商事租賃合同的續(xù)展權(quán)，否則出租人要賠償承租人因被剝奪續(xù)展權(quán)而遭受的損失。*參見張民安、龔賽紅：《商事經(jīng)營場所租賃權(quán)研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第7期。1953年9月30日法國法令第35條宣告“凡產(chǎn)生不能行使租約延展權(quán)之效果的協(xié)議無效”。*參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》(第1卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第710頁。法國學(xué)者Didier指出：“商事承租人在商事租賃合同期限屆滿時(shí)，對其租賃物享有續(xù)展的權(quán)利；如果此種續(xù)展權(quán)被損害，商事承租人即享有權(quán)利請求出租人賠償。這些權(quán)利被人們稱之為租賃權(quán)，也被稱之為商事財(cái)產(chǎn)權(quán)。它是根據(jù)公共秩序所產(chǎn)生的權(quán)利，當(dāng)事人之間所訂立的任何條款或規(guī)定，無論其形式如何，如果剝奪承租人的此種權(quán)利，其條款或規(guī)定無效，產(chǎn)生無效的法律后果?！?同前注[17]。

最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)沒有區(qū)分民事租賃和商事租賃在適用法律上的不同，其中最大的缺陷是沒有規(guī)定商事承租人的法定續(xù)租權(quán)或同等條件下的優(yōu)先承租權(quán)，*法定續(xù)租權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)并不相同，法定續(xù)租權(quán)是指不改變租賃合同中期限以外的約定，僅是期限的更新，而優(yōu)先承租權(quán)是在同等條件下重新簽訂了一份新的合同，其中最容易出現(xiàn)糾紛的是租金的調(diào)整。而我國合同法對此并沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。而是將其留給當(dāng)事人自身約定。出現(xiàn)糾紛時(shí)，由于租賃合同期限已滿，商事承租人仍占有租賃物進(jìn)行經(jīng)營，法院往往適用《合同法》第235條及《解釋》第18條判決承租人于一定期限內(nèi)騰房并支付使用費(fèi)，絲毫沒有考慮商事承租人經(jīng)過長時(shí)間的經(jīng)營所得的成果：良好的商譽(yù)、*關(guān)于商譽(yù)(又稱good will)的本質(zhì)，比較權(quán)威的觀點(diǎn)當(dāng)屬美國當(dāng)代著名會(huì)計(jì)理論學(xué)家亨德里克森在其專著《會(huì)計(jì)理論》中介紹的三個(gè)論點(diǎn)，即好感價(jià)值論、超額收益論和總計(jì)價(jià)賬戶論。其中好感價(jià)值論認(rèn)為，商譽(yù)產(chǎn)生于企業(yè)的良好形象及顧客對企業(yè)的好感，這種好感可能起源于企業(yè)所擁有的優(yōu)越的地理位置、良好的口碑、有利的商業(yè)地位、良好的勞資關(guān)系、獨(dú)占特權(quán)和管理有方等。由于這些因素都是看不見摸不著，且又無法入賬記錄其金額，因此商譽(yù)實(shí)際上是指企業(yè)上述各種未入賬的無形資源，故好感價(jià)值論亦稱無形資源論。參見[美]埃爾登·S·亨德里克森：《會(huì)計(jì)理論》，王澹如、陳今池譯，立信會(huì)計(jì)出版社2011年版，第307頁。穩(wěn)定的顧客群以及未來經(jīng)營的收益面臨可能的減少等問題。

在我國司法實(shí)踐中，租賃合同不分民事租賃和商事租賃，都統(tǒng)一適用《合同法》第235條及第236條，即出租人在租賃合同期限屆滿后有權(quán)決定是否解除租賃關(guān)系。顯然，如此規(guī)定對商事租賃人的權(quán)利設(shè)計(jì)不完善，沒有對商事租賃合同終止后的續(xù)租權(quán)予以規(guī)定，會(huì)致使商事承租人權(quán)利不保。在西關(guān)竹園竹升面老鋪?zhàn)赓U糾紛案中，西關(guān)竹園竹升面老鋪在經(jīng)營了8年之后何去何從呢？是政府出面調(diào)解方多少維護(hù)了承租人一點(diǎn)利益，*廣州市和平西路8號西關(guān)竹園竹升面老鋪經(jīng)營的是廣州傳統(tǒng)的食品竹升面，該面鋪在原址已經(jīng)經(jīng)營了8年，因?yàn)橹醒腚娨暸_(tái)的紀(jì)錄片《舌尖上的中國》播出后，生意比以前更加紅火，恰好該鋪位的租賃合同又到期了，出租人要求由原來的月租金9000元漲至18000元，承租人覺得難以承受，雙方各執(zhí)一詞，難以調(diào)和，知名老店面臨搬遷的命運(yùn)。該事件被報(bào)導(dǎo)后，老店的命運(yùn)受到廣泛的關(guān)注，政府相關(guān)部門也積極介入，組織雙方進(jìn)行調(diào)解，最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，老店以月租金13500元繼續(xù)承租下去，得以在原址繼續(xù)經(jīng)營，而出租人的權(quán)益也得到了保障，實(shí)現(xiàn)了業(yè)主與租客利益的雙贏。參見《租金談妥，竹園老店不搬啦》，《南方日報(bào)》，2012-06-15。而在北京南三環(huán)皮鞋商貿(mào)城的解租糾紛案中，*該商貿(mào)城的經(jīng)營單位承租后進(jìn)行了大范圍的招商，許多商戶進(jìn)行了大量的投資。但業(yè)主因經(jīng)營單位未按時(shí)繳納租金，提出解約。這不僅使大批承租經(jīng)營攤位的商戶投入血本無歸，也將帶來巨大的間接損失。這一案件法律面臨的問題是，能否在由經(jīng)營單位補(bǔ)齊租金及滯納金的基礎(chǔ)上，繼續(xù)承租使用？如出租人堅(jiān)持，不解除似乎無法律根據(jù)，此種情況下，經(jīng)營的公司處于非常被動(dòng)的地位，根本沒有續(xù)租權(quán)保護(hù)一說。承租人則處于十分被動(dòng)的地位。法院在訴訟中根據(jù)《合同法》及《民法通則》的有關(guān)規(guī)定簡單解除租賃合同，對承租人的同等條件下的優(yōu)先承租權(quán)或解除合同時(shí)的賠償權(quán)不予支持，其中一個(gè)典型案例是“廈門沃爾瑪與新鷺東方商貿(mào)有限公司的租賃合同”案，*參見中國商事仲裁網(wǎng)：http://www.ccarb.org/news_detail.php?VID=21046，最后訪問日期：2012年10月13日。最終廈門中院支持了出租人解除合同的請求，絲毫沒有考慮作為商事承租人沃爾瑪公司的營業(yè)權(quán)的保護(hù)。因此，在商事租賃合同中，應(yīng)當(dāng)賦予商事承租人法定的續(xù)租權(quán)或同等條件下的優(yōu)先承租權(quán)，在商事租賃合同租期屆滿后，應(yīng)限制商事合同出租人行使合同解除權(quán)。

(二)商主體一方為非商人時(shí)解除權(quán)的限制

在商事合同主體一方為非商人時(shí)，由于商人一方往往處于優(yōu)勢地位，出于對非商人一方的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對商人一方行使合同解除權(quán)予以限制。

1.保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人行使合同解除權(quán)的限制

商事合同雙方地位不平等的情況，在保險(xiǎn)合同中體現(xiàn)較為明顯。《保險(xiǎn)法》第15條規(guī)定了投保人具有任意解除權(quán)，而對保險(xiǎn)人則的解除權(quán)進(jìn)行了專門的限制。*《保險(xiǎn)法》第16條、第35條專門限制了保險(xiǎn)人的解除權(quán)，只能在出現(xiàn)第17條第2款、第28條、第36條、第37條、第54條、第59條規(guī)定的情形下才有權(quán)單方解除合同。僅在投保人或受益人存在重大過錯(cuò)，如故意制造保險(xiǎn)事故騙取保費(fèi)或者在投保時(shí)隱瞞了可能會(huì)影響保險(xiǎn)費(fèi)率的重大情況時(shí)，保險(xiǎn)人才具有合同解除權(quán)。同時(shí)，對于保險(xiǎn)人行使解除權(quán)方式的規(guī)定較為繁瑣，如《保險(xiǎn)法》第54條規(guī)定，在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)，申報(bào)的被保險(xiǎn)人的年齡不真實(shí)且不符合合同的年齡限制，保險(xiǎn)人可以解除合同，但不僅要向投保人退換手續(xù)費(fèi)及報(bào)廢，并且規(guī)定了較短的權(quán)利滅失期間，即該解除權(quán)在兩年內(nèi)不行使則保險(xiǎn)人喪失該條規(guī)定的解除權(quán)。

保險(xiǎn)法對于保險(xiǎn)人的任意解除權(quán)進(jìn)行特殊限制，主要是因?yàn)樵诒ｋU(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人一般處于強(qiáng)勢地位，其比投保人在專業(yè)知識(shí)、信息掌握等方面有較大優(yōu)勢，因此其在締結(jié)保險(xiǎn)合同時(shí)，必須向投保人盡到告知義務(wù)，明確保險(xiǎn)合同條款的內(nèi)容。如果其沒有盡到這種告知義務(wù)，則法律賦予其承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，在法律適用時(shí)也將作出有利于投保人一方的決定。

2.儲(chǔ)蓄合同中銀行行使合同解除權(quán)的限制

儲(chǔ)蓄合同與保險(xiǎn)合同相類似，普通的儲(chǔ)戶無論在專業(yè)知識(shí)及信息的獲取上，相較于銀行而言，均處于劣勢地位，若對于銀行的合同解除權(quán)不加以限制，則很可能給損害小儲(chǔ)戶的利益，還有可能擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序。例如，湖北丹江口的普通儲(chǔ)戶盛某，1989年將2000元存入銀行，存單上寫明24年到期后可得本息共22萬元。但當(dāng)存單到期后，銀行卻告知其存單失效，本息只給8400元。銀行的解釋是，中國人民銀行(以下簡稱“央行”)1989年曾下發(fā)了緊急通知，并進(jìn)行了公告，保值儲(chǔ)蓄期限最長不能超過8年，24年的存單已經(jīng)失效。銀行是否可以因政策變動(dòng)而解除合同引發(fā)爭論。*參見黨小學(xué)：《24年存單，銀行能反悔嗎？》，《檢察日報(bào)》，2013-10-16。銀行并不能以央行政策變動(dòng)，且已盡告知義務(wù)為由而解除合同。合同的解除，必須符合法定或約定的條件，央行的政策變動(dòng)，既不屬于情勢變更，又不能歸為不可抗力，因此不能作為法定的合同解除條件。在合同雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議的情況下，銀行必須按照存單的約定支付相應(yīng)的本息，其拒絕支付存單約定的本息屬于違約行為，作為違約方，銀行也不能享有合同的解除權(quán)。在儲(chǔ)蓄合同中，銀行往往是儲(chǔ)蓄政策的制定者，儲(chǔ)蓄合同也一般以格式合同的形式出現(xiàn)，在儲(chǔ)蓄合同糾紛發(fā)生時(shí)，若對于儲(chǔ)蓄合同是否可以解除存在爭議時(shí)，一般應(yīng)作出有利于儲(chǔ)戶的解釋，銀行一方的合同解除權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。

(三)商主體行使解除權(quán)的法律適用規(guī)則

從對上述幾種典型商事合同中解除權(quán)行使情況的分析，可以得出商主體行使合同解除權(quán)的一般限制規(guī)則。對于商事合同中商主體行使解除權(quán)的限制，可以分為以下兩種情況：

一是《合同法》分則中雖然規(guī)定了合同主體具有任意解除權(quán)，但該規(guī)定是建立在民事主體之間的信賴關(guān)系之上，當(dāng)該合同具有商事性質(zhì)時(shí)，法律適用的差別較大，該類合同如委托、定作、租賃等合同。該類合同中商主體限制行使任意解除權(quán)的法律適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)為：《合同法》分則中關(guān)于合同任意解除的規(guī)定，不能擴(kuò)大適用到以營利性為目的的商事代理、物業(yè)管理、建設(shè)工程施工合同、商事租賃等商事合同中，在這些商事合同中，商主體不得行使任意解除權(quán)。若因合同解除給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

二是典型的具有商事合同性質(zhì)的合同，但合同一方為非商人。該類合同除上文分析過的保險(xiǎn)合同及儲(chǔ)蓄合同外，還有非商人一方以投資為目的簽訂的股票、證券、期貨，以及其他具有商事性質(zhì)的無名合同。在這一類合同中，關(guān)于限制商主體一方行使任意解除權(quán)的法律適用規(guī)則為：當(dāng)商事合同一方主體為非商人時(shí)，商主體一方的合同任意解除權(quán)應(yīng)予以限制。若雙方對于是否可以解除合同約定不明或法律適用存有爭議時(shí)，應(yīng)結(jié)合商事合同的目的、交易習(xí)慣、履行情況等，作出有利于非商人一方的解釋。

三、商事合同解除權(quán)行使期限的限制

對于解除權(quán)行使期限的屬性在學(xué)術(shù)界存有爭議，但一般認(rèn)為由于合同解除權(quán)是形成權(quán)，解除權(quán)行使的期間為除斥期間。由于合同解除權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)，故解除權(quán)行使不需要征得解除權(quán)相對方的同意，即享有解除權(quán)的人有權(quán)依單方意愿表示而干涉他人的法律關(guān)系，所以解除權(quán)的行使必然會(huì)對解除權(quán)相對人的利益造成影響。如果權(quán)利長時(shí)間不行使，那么當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)會(huì)一直處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)下，對相對人的交易安全十分不利。*參見崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《我國合同法上解除權(quán)的行使規(guī)則》，《法律適用》2009年第11期。按照我國《合同法》的規(guī)定，解除權(quán)所對應(yīng)的除斥期間既可以法定的，也可以約定。而如果沒有法定又沒有約定時(shí)，守約方催告所確定的期限，即為除斥期間。但是，《合同法》第95條中關(guān)于解除權(quán)行使的“合理期限”并沒有明確規(guī)定，相較于民事合同而言，商事合同更加注重效率，因此其解除權(quán)行使期間應(yīng)當(dāng)受到限制。

(一)商事合同解除權(quán)行使期間的特殊性

山東海匯生物工程股份公司(以下簡稱海匯公司)與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，*參見朱鐵軍：《合同解除權(quán)不能濫用》，《人民司法》2011年第12期。海匯公司向謝宜豪轉(zhuǎn)讓了公司股權(quán)，謝宜豪又向第三人轉(zhuǎn)讓了公司股權(quán)，由于謝宜豪及第三人均沒有交付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，海匯公司在五年后向法院起訴，要求解除該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。法院認(rèn)為，山東海匯生物工程股份公司五年未行使合同解除權(quán)，應(yīng)視為自愿放棄行該解除權(quán)。實(shí)際上法院在判決結(jié)果中引用了“權(quán)利失效”理論。“權(quán)利失效”理論，即指當(dāng)事人擁有可以行使的權(quán)利，但是在權(quán)利有效的期間內(nèi)權(quán)利并沒有得以行使，致使第三人有理由相信權(quán)利人不欲行使該權(quán)利。即使權(quán)利人欲再次行使該權(quán)利，而由于當(dāng)事人的行為在權(quán)利有效期內(nèi)出現(xiàn)矛盾，按照誠信原則，應(yīng)對權(quán)利行使予以禁止的措施。權(quán)利失效原則，是一種為防止權(quán)利人怠于行使權(quán)利的特殊規(guī)則。*參見王澤鑒：《權(quán)利失效·民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社1998版，第145頁。

由于“權(quán)利失效”而造成的解除權(quán)消滅，完全可以看成為商事合同交易中的效率要求和外觀主義的典型反映。例如，在商主體之間進(jìn)行貨物買賣時(shí)，若買方在接受商品時(shí)即使發(fā)現(xiàn)商品并沒有如宣傳中的讓人滿意，但并沒有主張解除合同，而是依照相對合同中約定價(jià)格低的價(jià)格對貨物進(jìn)行了交易，賣方對此一般也不會(huì)存有異議。在這種情況下，就算是事后買方仍然處在解除權(quán)的行使期間之內(nèi)，合同的解除權(quán)也不再歸買方所有。同樣，對于賣方而言，其若以雙方交易價(jià)格低于合同約定價(jià)格為由，主張解除合同，也不應(yīng)予以支持。權(quán)利滅失原則，對已經(jīng)形成的商業(yè)交易秩序進(jìn)行維持，可以有效避免合同在解除之后的一系列損失賠償、追償原物等行為，避免已經(jīng)達(dá)成的交易被解除。這一制度，在買賣的貨物不適合搬運(yùn)(例如套裝安裝后不方便二度拆卸，安裝高精度儀器等)的條件下顯得更為重要。綜上，即使“權(quán)利失效”表面上是民商事行為均適用的一項(xiàng)規(guī)則，但是基于商事交易中快捷性、綜合性、專業(yè)性、外觀主義的特性，在考量個(gè)案中權(quán)利失效是否成立時(shí)，需要率先參考合同性質(zhì)對于形成權(quán)利失效期間長短的影響，也就是在商事合同中，權(quán)利利失效期間更為短暫，以此來滿足商事交易對于效率的特殊要求。

特別要指出的是，在某些特殊的商事合同中，解除權(quán)除斥期間不一定均規(guī)定的較短。比如：《韓國商法典》第651條規(guī)定，“保險(xiǎn)人得知其事實(shí)(即投保方故意或過失未告知重要事項(xiàng)或者虛假告知)之日起一個(gè)月內(nèi)，限于簽訂合同之日起三年內(nèi)，可以解除合同。但是，保險(xiǎn)人已知該事實(shí)或因重大過失而未能知道時(shí)除外”。*姜南：《保險(xiǎn)合同法定解除制度研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)2008年博士論文。《日本商法典》第644條也有類似之規(guī)定，“該項(xiàng)解除權(quán)在保險(xiǎn)人自得知解除原因之時(shí)起一個(gè)月內(nèi)不行使，即行消失；自訂立契約之時(shí)起經(jīng)過五年時(shí)，亦同?！?同前注[27]。因此，商事合同中一般規(guī)定較短的除斥期間，較長的除斥期間為例外。

(二)商事合同解除權(quán)行使期間的法律適用規(guī)則

對于商事合同解除權(quán)行使期間應(yīng)當(dāng)如何限定，我國《合同法》中并沒有明確規(guī)定，但在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定了買受人行使解除權(quán)的除斥期間為一年。該規(guī)定可以適用于商品房買賣合同糾紛，但是否可以類推適用于其他商事合同類型，法律并沒有明確規(guī)定。在法律未對除斥期間予以明確規(guī)定之前，如何確定“合理期限”呢?

由于商事合同追求快捷、安全的特征，其權(quán)利長期處于不穩(wěn)定過狀態(tài)會(huì)影響交易的效率及交易安全，解除權(quán)的除斥期間應(yīng)當(dāng)較短。在商事合同中，除非有特別法的規(guī)定，一般均可以類推適用商品房買賣司法解釋中，關(guān)于解除權(quán)一年不行使，權(quán)利即消滅的規(guī)定。其理由主要有以下幾點(diǎn)：一是我國撤銷權(quán)等其他形成權(quán)的除斥期間也規(guī)定為一年，合同解除權(quán)也可以參照其予以規(guī)定，可減少法律適用時(shí)的混亂；二是商事合同解除一般涉及第三人，其更注重外觀主義，解除權(quán)的行使，會(huì)導(dǎo)致合同關(guān)系被廢止，則現(xiàn)有的法律關(guān)系遭到破壞，如果允許解除權(quán)人在過長的期限內(nèi)解除合同，則可能破壞現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)秩序，損害第三人的合法權(quán)益；三是及時(shí)行使解除權(quán)，有利于確定違約損害賠償關(guān)系，在違約情況下，違約損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效是兩年，如果解除權(quán)期限過長，即使權(quán)利人主張了解除權(quán)，其違約損害賠償請求權(quán)也難以得到保護(hù)。因此，商事合同中解除權(quán)行使的期間應(yīng)當(dāng)明確為：除因商事合同的特殊性在單行法中規(guī)定了特殊的解除權(quán)除斥期間外，解除權(quán)除斥期間為一年，一年不行使，權(quán)利消滅。

結(jié)語

隨著商事活動(dòng)的快速發(fā)展，商事合同的類型日益復(fù)雜化、專業(yè)化，本文選取的商事合同類型雖具有一定的典型性，但仍較為片面性。在個(gè)案的法律適用中，還應(yīng)結(jié)合商事合同的特殊性質(zhì)、合同目的、交易習(xí)慣等因素進(jìn)行綜合判斷。

要完善我國商事合同解除權(quán)行使規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中樹立商法意識(shí)，避免運(yùn)用法官、檢察官的民事司法判斷來替代商事司法判斷，應(yīng)遵循商事交易的特殊規(guī)律及行業(yè)習(xí)慣，在商事合同約定不明時(shí)，應(yīng)結(jié)合商法的價(jià)值取向?qū)贤M(jìn)行解釋。其次在立法技術(shù)層面，一是可以通過全國人大對現(xiàn)行的《合同法》進(jìn)行修改，或通過最高人民法院的司法解釋，將商事合同解除權(quán)行使的限制規(guī)則法定化；二是通過最高法院判例和審判政策，將商事合同解除權(quán)行使法律適用的特殊規(guī)則，在典型案例中予以明確；三是在未來的民法典總則中，將商事合同解除權(quán)行使的一般規(guī)定予以法定化，并明確商事特別法優(yōu)先適用的規(guī)則。

(責(zé)任編輯：趙玉)

Special Restrictions on the Rescission Right of Commercial Contract

ZHAOYijin

The basic value orientation of commercial contract is to pursue benefits，and the commercial contract has public law character and reflects the commercial transaction habits and rules，so there is characteristics difference from civil contract when the commercial subject exercise the rescission right of commercial contract.Regulations on the specific provisions of “contract law” about exercising the rescission right wantonly should be restricted to apply in commercial contract.When one party is non-commercial subjects，the rescission right of commercial subjects should be restricted so as to protect the right of non-commercial subject specially，and generally a shorter time period is adopted during the exercise of rescission right of commercial contract.The research on the special rules of application of rescission right of commercial contract has a positive meaning to regulate the judicial practice and improve the commercial legislation of our country as well compile the “civil code”.

Key Words：Commercial Contract；Rescission Right；Rules of Restriction；Application of Law

Zhao Yijin，Ph.D.Candidate at Law School of Sun Yat-Sen University，Assistant Prosecutor of the People’s Procuratorate of Guangdong Province.

Law Forum

法學(xué)講壇

中圖分類號：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：1004-9428(2016)02-0151-12

作者簡介：趙一瑾，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生，廣東省人民檢察院助理檢察員。