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非法證據(jù)排除與取證合法性審查

畢惜茜

(中國(guó)人民公安大學(xué)偵查學(xué)院，北京100038)

2010年原足協(xié)主席謝亞龍因涉嫌操縱足球比賽收受賄賂犯罪被依法逮捕。2012年4月24日丹東市中級(jí)人民法院開庭審理此案。在法院審理期間，辯方稱謝在調(diào)查取證階段遭受刑訊逼供，并提出排除非法證據(jù)。辯方還具體描述了被告人遭到暴力取證的情節(jié)，如辦案人員用電棍塞進(jìn)謝的嘴里并電擊其心臟等，并對(duì)謝亞龍作無罪辯護(hù)?？胤较蚍ㄍヌ峤涣宿k案人員沒有刑訊逼供的書面證明。經(jīng)審理，法院對(duì)被告人及其辯護(hù)人所提謝亞龍被刑訊逼供的意見未予采信。*《律師稱接手案件難見謝亞龍》，《揚(yáng)子晚報(bào)》，2012-04-25。2010年10月22日，武漢大學(xué)原黨委副書記龍小樂受賄案一審在湖北荊州中院開庭。在庭審中，龍小樂翻供并指責(zé)辦案人員對(duì)其有打耳光、疲勞審訊等行為，審訊時(shí)間日均超過了二十小時(shí)，最長(zhǎng)的超過二十二小時(shí)，最短的也超過十七小時(shí)。檢方稱，“雖然審訊時(shí)間較長(zhǎng)，但并無相關(guān)法律對(duì)審訊時(shí)間做出規(guī)定，不存在違法超時(shí)審訊的問題。而對(duì)于體罰、誘供、欺詐等指證，控方出庭證人均否認(rèn)”*《龍小樂的雙面人生》，《齊魯晚報(bào)》，2011-02-22。。辯方稱被告人的供述為非法取得，應(yīng)予以排除，這一申辯未得到法院的支持。

上述兩起案件都涉及非法取證問題，謝、龍兩人都在法庭翻供且指責(zé)辦案人員暴力取證，而控方均提供書面材料證明沒有非法取證，且這些證明均被法庭采信。雖然兩起案件出現(xiàn)的涉嫌非法取證問題并未影響法庭的判決，但暴露出來的非法取證問題被人們廣泛關(guān)注。近年來曝光的呼格案、念斌案等也都涉及刑訊逼供等非法取證。實(shí)踐中，圍繞非法證據(jù)問題爭(zhēng)議最多的是非法言詞證據(jù)，尤其是犯罪嫌疑人供述。根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查，通過對(duì)50起刑事錯(cuò)案進(jìn)行原因分析，其中有94%的案件存在“被告人虛假口供”*畢惜茜：《錯(cuò)案研究——以虛假供述為視角》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第7期。數(shù)據(jù)引用自何家弘、何然：《形事錯(cuò)案中的證據(jù)問題——實(shí)證研究與經(jīng)濟(jì)分析》，《政法論壇》2008第2期。。從目前法院非法證據(jù)排除的實(shí)例看，絕大多數(shù)都是暴力取證導(dǎo)致的非法言詞證據(jù)的排除，但是基層法院對(duì)于非法言詞證據(jù)排除的做法不一。由于我國(guó)取證規(guī)則立法起步較晚，體系尚不健全，有一些規(guī)定比較原則，可操作性不強(qiáng)，在實(shí)際執(zhí)行中可能會(huì)引起一些爭(zhēng)議和困惑；另外，從取證機(jī)關(guān)看，尤其是公安機(jī)關(guān)偵查部門，由于案件數(shù)量多，警力不足，加之有的辦案人員證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，取證不規(guī)范，如在審訊時(shí)嫌疑人拒供時(shí)往往會(huì)急躁，繼而采取“物理性”的手段強(qiáng)迫嫌疑人供述；有的訊問錄音錄像不完整，一些有爭(zhēng)議的訊問錄音錄像不提供給法院；還有的錄音錄像的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于紙質(zhì)筆錄的內(nèi)容，而又無法做出合理解釋等等。對(duì)這些情況，有的法院作出了排除的裁定，有的法院則予以容忍。但值得注意的是，從以往法院判決情況看，對(duì)于被告人提出遭到暴力取證申請(qǐng)非法證據(jù)排除的要求，法庭往往對(duì)于控方提供的自證清白的書面材料予以采信，上述謝亞龍案件和龍小樂案件就是一例。但隨著我國(guó)刑事司法改革的深入和審判中心的提出，近年來法院對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度較之以前有所變化，尤其是2010年最高法院兩個(gè)《規(guī)定》出臺(tái)和修改后《刑事訴訟法》實(shí)施后，實(shí)踐中非法證據(jù)排除的實(shí)例也較之以前有所增加，對(duì)于控方提供自證清白的書面證明這一做法的態(tài)度也有所改變。面對(duì)形勢(shì)的變化和法治化的要求，立法上應(yīng)建立取證規(guī)則，實(shí)踐中辦案人員應(yīng)提高職業(yè)化水平，只有在法制的軌道上專業(yè)化、規(guī)范化的取證，才有可能避免非法取證情形的發(fā)生。取證工作只有更加透明和規(guī)范，才可能避免不必要的爭(zhēng)議。

一、我國(guó)取證規(guī)則立法分析

1979年《刑事訴訟法》就取證作了較為簡(jiǎn)單的規(guī)定，僅規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。1994年3月最高人民法院出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定*1994年3月21日最高人民法院制定了《最高人民法院關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》，第45條規(guī)定：“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據(jù)使用。”，進(jìn)一步就非法證據(jù)排除問題做了規(guī)定。1996年修改的《刑事訴訟法》并沒有從《刑事訴訟法》的層面就非法證據(jù)排除作出規(guī)定，但是規(guī)定了律師可介入偵查，這一規(guī)定改變了以往偵查的封閉狀態(tài)，監(jiān)督了取證行為。然而，這些規(guī)定都過于簡(jiǎn)單和原則，缺乏可操作性，且未建立取證規(guī)則體系，表現(xiàn)在：一方面未確立不強(qiáng)迫自證其罪原則；另一方面，盡管1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了嚴(yán)禁非法取證的禁止性規(guī)定，但沒有明確非法證據(jù)排除規(guī)則。為此，最高法院等部門于2010年制定了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱“規(guī)定”)，首次系統(tǒng)構(gòu)建了我國(guó)取證規(guī)則。2012年修改的《刑事訴訟法》吸納并完善了這一文件規(guī)定，從立法上對(duì)非法證據(jù)排除制度作了重大完善。中央政法委2013年7月又出臺(tái)了《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》，對(duì)取證工作作出了更加具體的要求。2013年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》*2013年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》，明確規(guī)定“采取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。除情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問以外，在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問所取得的供述，未依法對(duì)訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。”，進(jìn)一步明確了取證中的非法手段及排除的規(guī)定。

2013年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了取證的地點(diǎn)和時(shí)間，以及不強(qiáng)迫任何人自證其罪、非法證據(jù)排除規(guī)則、偵查階段律師辯護(hù)權(quán)、訊問錄音錄像等，初步構(gòu)建了取證規(guī)則(見下圖)。*畢惜茜：《論我國(guó)偵查訊問規(guī)則的建立》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第5期。

可以看出，我國(guó)取證規(guī)則的立法取得了顯著的成果，并逐步與國(guó)際司法準(zhǔn)則接軌。但無論從規(guī)則體系的完善還是司法實(shí)踐的應(yīng)用上看還有許多問題值得研究。

第一，就訊問時(shí)間看，修改后《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人被拘捕后24小時(shí)必須進(jìn)行第一次訊問，訊問的總體時(shí)限與偵查羈押時(shí)限一致，但對(duì)于一場(chǎng)訊問可持續(xù)多久和是否可以夜間訊問的問題并未作規(guī)定。對(duì)此實(shí)務(wù)界和學(xué)界爭(zhēng)議較大，學(xué)界認(rèn)為禁止連續(xù)訊問和夜間訊問有助于防止非法取證，有助于人權(quán)保障。而實(shí)務(wù)界則認(rèn)為，就目前情況看限制一場(chǎng)訊問的持續(xù)時(shí)間和限制夜間訊問為時(shí)過早，脫離實(shí)際，而且夜間訊問本身并不必然就會(huì)導(dǎo)致非法取證，規(guī)定一場(chǎng)訊問的持續(xù)時(shí)間不利于訊問策略的應(yīng)用和訊問的連貫性。

第二，修改后《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查階段賦予律師辯護(hù)權(quán)，這是一個(gè)進(jìn)步，但對(duì)于訊問中律師在場(chǎng)沒有規(guī)定，人們對(duì)這一問題的看法也不一致。有人認(rèn)為訊問中如果律師在場(chǎng)，增加了訊問的透明度，對(duì)非法訊問起著制約和監(jiān)督作用；也有人認(rèn)為律師在場(chǎng)勢(shì)必會(huì)增強(qiáng)嫌疑人的僥幸心理，增加取證的難度，為此，有人又提出是否先行推出死刑案件訊問實(shí)行值班律師在場(chǎng)制度。

第三，修改后《刑事訴訟法》對(duì)于不強(qiáng)迫任何人自證其罪的規(guī)定，僅僅是對(duì)辦案人員的要求，即不能強(qiáng)迫嫌疑人自證其罪，并不是賦予嫌疑人的一項(xiàng)權(quán)利，據(jù)此，訊問中犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。沉默權(quán)作為刑事訴訟活動(dòng)中普遍采取的一項(xiàng)國(guó)際司法準(zhǔn)則，作為口供自愿性保證的取證規(guī)則，已為大多數(shù)國(guó)家采納，可見，我國(guó)取證規(guī)則距國(guó)際司法準(zhǔn)則的要求還有距離，還需進(jìn)一步完善。

綜上，我國(guó)取證規(guī)則立法從無到有，從簡(jiǎn)單到初步構(gòu)建了較為完整的取證規(guī)則體系這一過程，歷經(jīng)幾十年。法治的完善需要一個(gè)過程，取證的規(guī)范化和建立完善的規(guī)則體系是時(shí)代發(fā)展的需要，也是我國(guó)法治化建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的需要，是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。

二、現(xiàn)狀與問題

非法取證從手段上看侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，從后果看導(dǎo)致了犯罪嫌疑人的非自愿性供述。我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則確立了“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”相結(jié)合的證據(jù)排除規(guī)則。對(duì)于偵查人員采取刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述予以“強(qiáng)制性的排除”*陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。；對(duì)于那些造成后果不是特別嚴(yán)重、違法取證行為不嚴(yán)重，不存在違反基本法律原則的問題，本著“兩害相權(quán)取其輕”的原則，可以不作出排除證據(jù)的決定。排除的標(biāo)準(zhǔn)是按照偵查人員違反法律程序的嚴(yán)重程度來區(qū)分“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”。

由于法律規(guī)定比較簡(jiǎn)單和原則，從近年的情況看，全國(guó)各級(jí)法院關(guān)于非法證據(jù)排除的實(shí)例并不多。通過對(duì)于2011年至2014年間D省F市6家基層檢察院對(duì)審查起訴至審判完結(jié)的所有案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，非法證據(jù)排除的案件并不多，即使在數(shù)量最高的年份也少于十分之一，而剩余年份的相同案件更是小于百分之六，而年均通過確認(rèn)非法證據(jù)依法排除的只有1件。*葉玲：《非法證據(jù)排除規(guī)則的施行在司法實(shí)踐中的難題及解決方法》，《商界論壇》2015年第10期。據(jù)筆者了解，某市D區(qū)法院某刑庭從2013年1月至2013年12月20日止發(fā)生的非法證據(jù)排除的案件共4件，占該庭全年收案量不足4%。究其原因：

第一，不同取證機(jī)關(guān)在刑事訴訟中所處訴訟地位不同，對(duì)非法證據(jù)的理解和適用標(biāo)準(zhǔn)不同。對(duì)于法律規(guī)定的“嚴(yán)重違反法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正”中“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)不明確，辦案人員對(duì)于是否達(dá)到嚴(yán)重違法程度的認(rèn)識(shí)不一，同時(shí)法院如何適用非法證據(jù)排除程序也是當(dāng)前刑事審判中的疑難問題之一。

第二，非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)也是非法證據(jù)排除在司法實(shí)踐中遇到的最復(fù)雜最關(guān)鍵的問題。首先應(yīng)明確的是，控方的證明責(zé)任應(yīng)低于“確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)。啟動(dòng)非法證據(jù)排除的前提是辯方使法官產(chǎn)生非法證據(jù)的疑問，控方的證明意義在于使得法官排除上述疑問，因此控方的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑。根據(jù)《刑事訴訟法》第58條，對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除非法取證的，應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)證據(jù)予以排除。這一規(guī)定是非確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，排除合理懷疑是現(xiàn)實(shí)選擇。公訴機(jī)關(guān)非偵查機(jī)關(guān)，即便是檢察院自偵的案件，提起公訴的部門也非偵查部門，在調(diào)取證明取證合法性證據(jù)的時(shí)候往往遇到阻力，因此，規(guī)定過高的證明標(biāo)準(zhǔn)不符合司法實(shí)際。

第三，辦案人員普遍對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的確立非常贊同，但實(shí)施上比較消極，覺得案子實(shí)際操作起來變化不大，規(guī)則雖好但不具有操作性。“僅有個(gè)別案件可以發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，且排除起來有阻力。檢察院與法院需要依靠公安機(jī)關(guān)提供說明來證實(shí)清白，排除非法證據(jù)的相關(guān)規(guī)則效果不佳”*同前注[8]。。

第四，我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的禁止使用“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”進(jìn)行取證。這一規(guī)定在司法實(shí)踐中的審查難點(diǎn)在于，就刑訊逼供而言，關(guān)鍵在于對(duì)暴力取證的證據(jù)收集和如何排除合理懷疑；后者的難點(diǎn)在于，如何區(qū)分引誘、欺騙與訊問策略之間的界限。首先，對(duì)于暴力取證證據(jù)的收集問題。由于證明暴力取證的證據(jù)難以保全，法院認(rèn)定取證行為是否違法有一定難度。上面所述謝亞龍和龍小樂受賄案件中，由于非法取證行為發(fā)生在偵查階段，而被告人在法院開庭時(shí)申辯遭到暴力取證，此時(shí)已經(jīng)時(shí)過境遷，痕跡消失，證據(jù)很難獲取，如何證明非法取證的證據(jù)難以收集，法院固然不能僅憑控方提供的自證清白的書面證明材料來排除合理懷疑，但在沒有證據(jù)證明非法取證行為是否存在的情況下也很作出取證違法的判斷。其次，如何區(qū)分是威脅、引誘、欺騙還是合法訊問策略。訊問的過程是與犯罪嫌疑人較量的過程，訊問中偵查人員難免要運(yùn)用一些策略和方法，有時(shí)還會(huì)有一些帶有“威脅”、“引誘”和“欺騙”性質(zhì)的問話，有的帶有明顯的違法性質(zhì)，有的則與訊問策略難以區(qū)分。如有的辦案人員在同案犯并未供述時(shí)告訴嫌疑人“同案犯已經(jīng)交代”，這是否屬于引誘和欺騙？如“我們有腳銬、手銬，對(duì)人有多種手段，如反銬，你要掂量掂量份量”，“你現(xiàn)在的態(tài)度肯定是出不去的，要判刑的，這是給你定了的”，這些是否屬于威脅？實(shí)踐中對(duì)這些問題的認(rèn)識(shí)不一，造成非法證據(jù)界定標(biāo)準(zhǔn)模糊，操作困難。

三、取證合法性審查與非法證據(jù)排除

(一)暴力取證獲得的供述之審查——如何排除合理懷疑

按照法律的規(guī)定對(duì)刑訊逼供等暴力取證應(yīng)強(qiáng)制性排除，由于刑訊逼供等非法取證手段較為隱蔽，往往難以從犯罪嫌疑人、被告人身上發(fā)現(xiàn)痕跡、保全證據(jù)，如何收集證據(jù)來證明非法取證的存在、如何排除合理懷疑成為司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。實(shí)踐中，當(dāng)辯方提出在取證過程中遭受暴力等非法取證問題時(shí)，控方提供的客觀性證據(jù)往往是健康體檢筆錄和訊問過程的視聽資料，但健康體檢筆錄和訊問過程的錄音錄像能否有效排除合理懷疑還需要分析。由于刑訊逼供的手段較為隱蔽，事后很難取證，控方提供的多份體檢筆錄，被告人的身體狀況都是一致的，即入所和出所身體狀況一致。另外，在對(duì)被告人采取刑事拘留或逮捕強(qiáng)制措施之前，被告人還沒有進(jìn)入看守所，此種情況下健康體檢筆錄不能說明問題。而訊問過程的錄音錄像資料雖為客觀性證據(jù)，但其具有辦案人員的“主觀性”。也就是說基于刑訊逼供等非法取證手段的隱蔽性，通常不會(huì)在錄音錄像中留下“痕跡”，法官不能完全通過錄音錄像判斷證據(jù)取得的合法性。實(shí)踐中確認(rèn)刑訊并收集刑訊逼供的相關(guān)證據(jù)是難點(diǎn)。一般認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)合法性產(chǎn)生疑問需排除合理懷疑的，可從以下幾個(gè)方面審查和判斷：第一，辯方能夠提供非法取證的線索，如刑訊逼供的時(shí)間地點(diǎn)人員等；第二，出現(xiàn)下列情況的一種或幾種：偵查機(jī)關(guān)未能對(duì)涉嫌非法取證做出合理解釋；缺少同步錄音錄像或未做到同步錄音錄像且無法做出合理解釋；嫌疑人自書未遭到刑訊逼供的解釋不符合常理；疲勞審訊；威脅、辱罵嫌疑人；偽造看守所在押人員入所檢查表等；審訊地點(diǎn)、程序或訊問筆錄形式不合法；同監(jiān)室人員對(duì)嫌疑人身體狀態(tài)做出有利于嫌疑人的證言；訊問人員無理由拒絕出庭。

例如2013年某市D區(qū)判決的某詐騙案件就排除了非法證據(jù)。被告人魏某伙同李某、劉某于2010年8月間在某市某飯店內(nèi)，謊稱能夠解凍民族資產(chǎn)向被害人王某提供融資，并以需要活動(dòng)經(jīng)費(fèi)為由，騙取王人民幣300余萬元。案發(fā)后，被告人李、劉向被害人王分別退賠人民幣30萬元、50萬元。魏、李、劉三人因涉嫌犯詐騙罪于2011年12月27日被羈押。法院在向三被告送達(dá)起訴書副本時(shí)，三被告人均表示其在偵查階段被刑訊逼供過，申請(qǐng)非法證據(jù)排除，要求法院排除其在偵查階段所做的供述。被告人魏表示，2011年12月20日訊問時(shí)，民警在其坐下時(shí)踹了其一腳，訊問過程中將腳鐐?cè)拥降厣咸嵝哑淇辞暹@是什么地方，此后訊問過程中再無其他刑訊逼供行為。被告人李表示，2011年12月31日訊問時(shí)，一名叫劉某某的偵查員等十幾個(gè)人將其圍堵在一個(gè)十五六平方米的房間內(nèi)，手持紅白相間的木棒等器具對(duì)其進(jìn)行毆打，劉還左右扇了他好幾個(gè)耳光，致其右耳耳聾，這過程中還威脅要對(duì)其“烤全羊”。公安局出具了《情況說明》，說明由于硬件設(shè)施沒有配備到位，對(duì)三被告人訊問過程中沒有錄像資料。分局出具的《情況說明》和體檢表，表明在對(duì)三人的訊問中無違法行為，且在對(duì)三人入所體檢時(shí)未發(fā)現(xiàn)他們身體有何異常情況。李表示看守所體檢只是簡(jiǎn)單測(cè)量了血壓和心跳，他曾對(duì)醫(yī)生表示聽不到，但是醫(yī)生并沒有管。劉除表達(dá)了與李相同的意見外，還表示偵查人員所用的方式都沒有明顯的傷痕，入所體檢無法反映這些問題。魏某后表示自己經(jīng)過考慮不再申請(qǐng)非法證據(jù)排除。

合議庭就李、劉非法證據(jù)排除的申請(qǐng)進(jìn)行了合議，考慮到兩被告人詳細(xì)說明了刑訊逼供的時(shí)間、地點(diǎn)、方式及實(shí)施人員，對(duì)刑訊逼供過程中的具體情況均有細(xì)節(jié)性的描述，特別是劉被刑訊逼供的方式是“烤全羊”?？疾樵撊似綍r(shí)的生活閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，通過正常渠道了解到“烤全羊”的可能性很小，只有親身經(jīng)歷過的人才能將“烤全羊”描述的如此細(xì)致。公訴機(jī)關(guān)沒有提供對(duì)兩名被告人的同步訊問錄像，所提供的《工作說明》和簡(jiǎn)單的入所體檢表不能有效證明訊問過程的合法性。在有證據(jù)證明偵查人員已經(jīng)收到法庭出庭通知的情況下，三名偵查人員沒有正當(dāng)理由未到庭說明情況。綜合以上因素，合議庭經(jīng)合議后決定對(duì)被告人李、劉的供述予以排除。

本案中，李、劉能夠提供警方暴力取證的具體時(shí)間、地點(diǎn)，并且描述了具體的暴力方式，即“烤全羊”，對(duì)于這些細(xì)節(jié)性的描述增加了法官的內(nèi)心確認(rèn)。而取證方卻未能到庭說明情況，也沒提供訊問錄像，因此，法官對(duì)于李某、劉某的供述合法性無法排除合理懷疑，因而作為非法證據(jù)予以排除。

另，就本案來說，雖然排除了兩被告人的有罪供述，但詐騙的犯罪事實(shí)還是可以通過被害人陳述、證人證言等證據(jù)予以證明的，在認(rèn)定詐騙事實(shí)方面并不存在太大的困難。但是，本案畢竟是三被告人合謀的共同犯罪，排除掉兩名被告人的供述，僅剩下一名被告人的供述，對(duì)于三被告人在犯罪之初如何預(yù)謀、如何分工合作等情節(jié)就缺少了其他證據(jù)予以印證，這也給法院在確定三被告人在詐騙犯罪中所起的具體作用帶來困難。

(二)威脅、引誘、欺騙獲得的供述之審查——與訊問策略的界限

威脅、引誘、欺騙的取證手段并不像那些直接作用于人體的物理性強(qiáng)制手段一樣，它是通過言語、環(huán)境、心理等向犯罪嫌疑人施加壓力，對(duì)于威脅、引誘、欺騙獲得的供述應(yīng)屬裁量排除。

威脅可以分為兩種：一種是不會(huì)影響到犯罪嫌疑人意志自由的威脅，如辦案人員加重語氣、態(tài)度嚴(yán)肅，包括訊問中運(yùn)用的“白臉和紅臉”的審訊策略，只要“白臉”的扮演者沒有使用暴力，沒有以暴力相威脅，只是對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行“貶低”，表現(xiàn)出來不耐煩，對(duì)被審訊者造成一定的壓力，那么這些訊問方法都是適當(dāng)?shù)?；另一種是為法律所禁止的方法。比如說“再不說就把你女兒工作搞沒了”等，包括以剝奪犯罪嫌疑人生命、自由、財(cái)產(chǎn)，損害其名譽(yù)、信用等等這些不利結(jié)果相威脅的方法，都是不適當(dāng)?shù)?，?yīng)屬非法取證。

引誘包括誘供和引供，“誘供是指?jìng)刹槿藛T以給予犯罪嫌疑人某種利益或好處為條件，誘使其供認(rèn)，引供則是指?jìng)刹槿藛T通過自身的假設(shè)或推想來引導(dǎo)犯罪嫌疑人進(jìn)行供述”。*畢惜茜：《偵查訊問理論與實(shí)務(wù)探究》，2004年中國(guó)人民大學(xué)出版社，第129頁。。引誘也包括很多內(nèi)容，比如圍繞“坦白從寬”所進(jìn)行的規(guī)勸和政策攻心，對(duì)犯罪嫌疑人表示關(guān)心、為犯罪嫌疑人積極安排和家人見面等等，這些行為都是可以理解和被人們所接受的。過度的或者是極有可能影響犯罪嫌疑人供述自愿的引誘，主要是指辦案人員以法律禁止或在其權(quán)力范圍之外的利益相引誘，比如“如果你現(xiàn)在交代，只判你三年，如果不老實(shí)，最后要判五年以上”，或“你若交代可以不判你死刑”等。事實(shí)上，作為偵查人員，他并沒有定罪量刑的權(quán)力。此種情況下，即使是無罪的犯罪嫌疑人，也有可能為了避免從重處罰而承認(rèn)自己有罪。

欺騙，即通過虛構(gòu)的情節(jié)使得別人得出虛假認(rèn)識(shí)的行為。*安文霞：《“威脅、欺騙、引誘”訊問方法的另類思考》，《政法學(xué)刊》2012年第6期。有學(xué)者指出：“偵查思維的一個(gè)基本特征是‘對(duì)抗性’，又可以稱為‘博弈性’。在偵查中要擅長(zhǎng)運(yùn)用策略，則難免會(huì)采用一些欺騙手段?！?龍宗智、何家弘：《“兵不厭詐”與“司法誠(chéng)信”》，《證據(jù)學(xué)論壇》第6卷。實(shí)踐中，辦案人員常把引誘和欺騙作為訊問策略技巧來使用，很多時(shí)候，引誘和欺騙與常用的訊問策略技巧并不容易區(qū)分。

當(dāng)辦案人員告知犯罪嫌疑人“你現(xiàn)在不交代可別后悔”，這是否屬于威脅？當(dāng)辦案人員告訴犯罪嫌疑人只要如實(shí)交代，檢舉揭發(fā)其他人的犯罪行為，就可能得到從輕處理，這是否屬于引誘？通常，如若犯罪嫌疑人的自由意志沒有被剝奪，即為合法的，所獲得的口供可作為證據(jù)使用。在訊問中，適度的欺騙、引誘，被認(rèn)為是訊問的策略或謀略。訊問策略不可避免地存在著欺騙的成分。如辦案人員用明示或暗示的方式告訴嫌疑人：“別人已經(jīng)交代，你扛著也沒有用，只會(huì)對(duì)你自己不利”。弗雷德·英博教授指出了判斷取證合法性的標(biāo)準(zhǔn)，辦案人員在取證中，如果對(duì)特定哄騙方式的合法性產(chǎn)生疑問，則可以自問“該方式是否會(huì)導(dǎo)致無罪人員承認(rèn)罪行？”當(dāng)?shù)贸龇穸ù鸢笗r(shí)，則可以繼續(xù)取證；當(dāng)?shù)贸隹隙ù鸢笗r(shí)，則需要停止。這種標(biāo)準(zhǔn)是可以被接受和理解的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。*[美]Fred Inbau：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，第276頁。超過限度的欺騙主要是指辦案人員以超出自身權(quán)力范圍不可能實(shí)現(xiàn)的允諾或者以虛假的證據(jù)和事實(shí)欺騙犯罪嫌疑人，從而使犯罪嫌疑人違背意愿，做出虛假供述。比如說，“快講吧，講了就沒事情了，就放你回家?！?/p>

在2012年9月某中級(jí)法院審理的被稱為新《刑事訴訟法》第一案的“郭某某等販賣毒品案”中，辯護(hù)律師指出，當(dāng)郭某某于2011年8月21日在四川被逮捕之后，公安局的兩名工作人員通過威脅親人安全、摔板凳及拍桌子等手段迫使其認(rèn)罪。并且，相關(guān)工作人員在押送郭某某的路程當(dāng)中，當(dāng)面討論相關(guān)案情，對(duì)其誘供，告知其當(dāng)事人在認(rèn)罪的情形下不會(huì)判很久。郭某某的辯護(hù)律師要求法院?jiǎn)?dòng)排除程序，排除公安機(jī)關(guān)偵查人員采用誘供和逼供而得到的相關(guān)供述。另外，郭某某向法庭具體敘述了偵查人員威脅的內(nèi)容，即“你要是不承認(rèn)就別想再見到你女兒”。該案主審法官在事后接受記者采訪時(shí)表示，其之所以接受辯方提出的非法證據(jù)排除主張，非常重要的理由之一就是被告提出的受到偵查人員威脅的內(nèi)容非常具體；而其之所以未接受出庭作證人員有關(guān)未對(duì)被告人進(jìn)行威脅的說明，理由恰恰是，“公安和檢察官證人沒有闡述審訊時(shí)的具體情形，沒有具體說明沒有對(duì)于郭實(shí)施言語威脅。相反，郭某某及其辯護(hù)律師所給出的所受到的言語威脅則十分詳盡，而偵查人員與公訴人沒有給出具體內(nèi)容，因此法庭則懷疑偵查人員進(jìn)行了威脅”。*《證詞涉嫌逼供所得，法庭棄用非法證據(jù)》，《北京青年報(bào)》，網(wǎng)址http://news.sina.com.cn/c/2012-09-14/000025170753.shtml，最后訪問日期：2015年4月3日。

(三)重復(fù)性自白的審查——不因之前取證非法而當(dāng)然排除

重復(fù)性自白是指辦案人員采取刑訊逼供等非法手段獲取有罪供述后，嫌疑人就同一事實(shí)所做的重復(fù)性供述。問題在于，辦案人員后續(xù)并沒有采取強(qiáng)迫性的非法手段，但是可能會(huì)對(duì)對(duì)方產(chǎn)生心理上的強(qiáng)制，那么，后續(xù)的重復(fù)性供述是否要非法排除？對(duì)此，有必要結(jié)合多方面因素進(jìn)行綜合審查判斷。通常可以從是否有告知程序、是否會(huì)見律師、訊問錄音錄像是否完整等方面進(jìn)行審查判斷。

例如，尹某為某煙草公司辦公室主任，利用基建項(xiàng)目先后五次非法收受裝修公司顧某等人賄賂的人民幣23.5萬，一審判處有期徒刑十一年。尹某上訴，理由是偵查過程違反法律程序，訊問中對(duì)被告進(jìn)行了刑訊逼供、威脅恐嚇等，一審不能排除合理懷疑，事實(shí)不清，證據(jù)不足。經(jīng)查，從2013年7月25日至9月22日，尹某共接受偵查機(jī)關(guān)調(diào)查12次，7月25日至28日在指定辦案地點(diǎn)3次，尹親筆供詞3份，上述為初查階段取得。7月29日至9月22日在市看守所接受調(diào)查9次，在此期間，尹某時(shí)供時(shí)翻，有罪供述6次，翻供3次。7月25日至28日在指定辦案地點(diǎn)訊問時(shí)間長(zhǎng)達(dá)72小時(shí)，每天睡眠時(shí)間不足4小時(shí)。7月25-27日沒有訊問筆錄，也沒有移送錄音錄像。法官后至辦案地點(diǎn)觀看了錄音錄像，其中7月27日17時(shí)-19時(shí)訊問中辦案人員對(duì)尹某辱罵、威脅如不交代就將其家人帶至辦案機(jī)關(guān)一并審查等。另，錄像顯示，記錄人員很少敲鍵盤，多是移動(dòng)鼠標(biāo)，一些錯(cuò)別字多次出現(xiàn)，有復(fù)制、粘貼筆錄之嫌。

本案中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)尹某審訊時(shí)間曾長(zhǎng)達(dá)72小時(shí)之久，且7月25日至27日沒有制作訊問筆錄，也沒移送同步錄音錄像，而辦案人員稱此期間一直在對(duì)尹進(jìn)行思想教育。基于上述情況，法官認(rèn)為在此期間偵查機(jī)關(guān)采取了“疲勞戰(zhàn)術(shù)”非法取證。在訊問中，辦案人員還采用威脅、辱罵的方式訊問，威脅尹某再不交代問題將把其家人帶至辦案地點(diǎn)一并調(diào)查等，給尹某造成很大心理壓力，以迫使其承認(rèn)犯罪事實(shí)。法院綜合上述情況，無法確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)的取證具有合法性，本案涉及疲勞審訊、威脅等非法取證，據(jù)此，法院對(duì)7月25-27日的訊問筆錄作了非法證據(jù)排除。*最高人民法院：《刑事審判參考》，法律出版社2014年版，第16頁。

法院雖然對(duì)尹某在7月25-27日的有罪供述作了非法證據(jù)排除，但并不意味著尹某后續(xù)的供述必然違法需要排除。本案中，偵查人員對(duì)尹某進(jìn)行了權(quán)利告知，尹某還會(huì)見了自己的律師，檢察院的人民監(jiān)督員在看守所會(huì)見了尹某，訊問同步錄音錄像資料完整，能夠反映訊問的全過程?？梢钥闯?，此階段偵查機(jī)關(guān)采取了證據(jù)“清潔”措施，保證了尹某具有意志自由，據(jù)此，法院對(duì)其在看守所接受的9次訊問獲得的供述均予以采信。

可見，為了消除前期非法取證的影響，辦案人員應(yīng)告知嫌疑人有權(quán)申請(qǐng)非法證據(jù)排除，或更換辦案人員，或由人民監(jiān)督員對(duì)其進(jìn)行談話，或安排律師會(huì)見等，同時(shí)訊問需同步錄音錄像，當(dāng)采取了這樣一些“清潔”措施后，后續(xù)的重復(fù)性供述被視為消除了前期“非法手段”的影響而作的自愿供述，此供述則具有可采性。

(四)非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)——是否嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利和嚴(yán)重?fù)p害司法公正

瑕疵證據(jù)是指辦案人員違背法律規(guī)定，超越權(quán)限或違反程序的非正當(dāng)方法收集的證據(jù)。瑕疵證據(jù)主要表現(xiàn)在收集證據(jù)過程中沒有按照法定程序進(jìn)行，如沒有辦案人員簽名、取證時(shí)間漏填等。瑕疵證據(jù)具有法定證據(jù)要件輕微違法的特點(diǎn)，一般來說，瑕疵證據(jù)沒有侵犯公民權(quán)利或侵犯公民權(quán)利程度較輕，沒有嚴(yán)重?fù)p害司法公正，僅在技術(shù)上存在瑕疵。而非法證據(jù)在取證過程中嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利，一經(jīng)查實(shí)即需要排除，對(duì)于瑕疵證據(jù)一般持寬容的態(tài)度，通常予以補(bǔ)證后可以采用。實(shí)踐中，瑕疵證據(jù)主要表現(xiàn)為筆錄沒有辦案人員簽名，涂改沒有簽字，沒有訊問的起止時(shí)間，筆錄反映同一時(shí)間段、同一辦案人員訊問不同人員，沒有告知被訊問人員相關(guān)權(quán)利等等。司法實(shí)踐中，對(duì)于瑕疵證據(jù)通?？梢圆扇∫韵路绞教幚恚?/p>

第一，通過補(bǔ)證增加證據(jù)效力。如果證據(jù)瑕疵屬于粗心或失誤造成，可允許辦案機(jī)關(guān)以更正的方式予以補(bǔ)正；如果屬于遺漏產(chǎn)生的證據(jù)瑕疵，可采取證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的方式處理，如另行提供相關(guān)證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)；如果在取證的過程中輕度傷害了當(dāng)事人權(quán)利，當(dāng)事人不十分介意，可經(jīng)當(dāng)事人同意以追認(rèn)的形式認(rèn)可該證據(jù)的有效性*龍宗智、夏黎陽：《中國(guó)刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第268頁。。

第二，通過作出合理解釋獲得證據(jù)效力。所謂合理解釋即對(duì)產(chǎn)生的瑕疵進(jìn)行分析，排除其因非法手段獲取或不真實(shí)的可能性。對(duì)此應(yīng)注意把握兩個(gè)方面：一是解釋須符合經(jīng)驗(yàn)法則，符合常情常理；二是解釋具有說服力，達(dá)到理由充分的程度，能排除非法取得的可能性。*印仕柏：《偵查活動(dòng)監(jiān)督重點(diǎn)與方法》，中國(guó)檢察出版社2014年版，第154頁。

第三，重新取證。對(duì)于有威脅、引誘、欺騙等方法獲得證據(jù)的情況，但情節(jié)輕微，無需作非法證據(jù)排除的，而此證據(jù)屬于關(guān)鍵證據(jù)，同時(shí)，嫌疑人或證人保持自愿陳述的意愿，可以在告知其相關(guān)權(quán)利或更換辦案人員或會(huì)見律師等，在全程錄音錄像的情況下重新取證。

應(yīng)當(dāng)注意的是，瑕疵證據(jù)沒有作出補(bǔ)證處理的不能作為定案的證據(jù)。而且，瑕疵證據(jù)經(jīng)過補(bǔ)證處理后解決的是證據(jù)能力問題，而不是證明力問題，所以是否能夠作為定案證據(jù)還要對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行審查判斷。

(責(zé)任編輯：郭欣陽)

The Exclusion of Illegal Evidence and the Review of Evidence Legality

BIXiqian

Bi Xiqian，Professor at Investigation School of People’s Public Security University of China，Doctoral Supervisor.

中圖分類號(hào)：D915.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)02-0163-09

作者簡(jiǎn)介：畢惜茜，中國(guó)人民公安大學(xué)偵查學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

*本文系由2015年12月16日在“以審判為中心的訴訟制度改革與職務(wù)犯罪偵查研討會(huì)”上的發(fā)言基礎(chǔ)上寫作而成，也是中國(guó)法學(xué)會(huì)2015年課題“完善對(duì)限制人身自由措施和偵查手段的司法監(jiān)督研究”(CLS(2015)C48)的階段性成果。