文/劉明江

著作權(quán)合理使用一般條款與特別條款關(guān)系研究

文/劉明江

合理使用一般條款與特別條款是著作權(quán)法的必要構(gòu)成部分。合理使用一般條款與特別條款構(gòu)成三種形態(tài)的結(jié)構(gòu)關(guān)系，分別是，封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系、半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系和開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系。同時，合理使用一般條款與特別條款之間還存在三重關(guān)系，分別是，合理使用特別條款相對于一般條款的優(yōu)先適用與在后適用的關(guān)系、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關(guān)系和合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關(guān)系。

著作權(quán)；合理使用；一般條款；特別條款；關(guān)系

根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定的情形，使用受著作權(quán)保護的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利，1參見《著作權(quán)法》第22條：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……”此即著作權(quán)法上的合理使用制度，系著作權(quán)法中平衡著作權(quán)人利益與社會公共利益的重要手段之一。在世界各國的著作權(quán)立法中，無論是大陸法系，還是英美法系，均可見到有關(guān)著作權(quán)合理使用的條款，不論有無規(guī)定合理使用的一般條款，2在現(xiàn)有的合理使用一般條款中，主要有兩種表現(xiàn)形式，其一是以三步測試法為特征的一般條款，其二是以四要素分析法為特征的一般條款。都有規(guī)定合理使用具體情形的特別條款，3因國情有別，各國著作權(quán)法中的合理使用特別條款不盡相同，差別不僅體現(xiàn)在語言表述上，還體現(xiàn)在具體情形的多寡上。足見合理使用制度價值之所在。

目前，我國對于著作權(quán)合理使用制度的研究更側(cè)重于合理使用的特別條款，4在中國知網(wǎng)上可檢索到大量的有關(guān)合理使用特別條款具體適用的文獻，例如，何煉紅、云姣：《論公共文化機構(gòu)對孤兒作品的合理使用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期，第97-102頁；蔡曉東：《電子書借閱與作品合理使用探討》，載《中國版權(quán)》2015年第6期，第38-41頁；劉明江：《論圖書館對數(shù)字圖書的合理使用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第64-67頁。對合理使用的一般條款研究較少，5在中國知網(wǎng)上可檢索到2篇專論合理使用一般條款的文獻，分別是，盧海君：《合理使用一般條款的猜想與證明》，載《政法論壇》2007年第2期，第42-48頁；張鵬飛：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)合理使用制度中的一般條款研究》，2013年寧波大學(xué)碩士學(xué)位論文。而有關(guān)合理使用一般條款與特別條款之間關(guān)系的研究更乏人問津。6在中國知網(wǎng)上沒有檢索到有關(guān)合理使用一般條款與特別條款關(guān)系的文獻。本文將關(guān)注點投向此一領(lǐng)域，試圖闡釋合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系以及相互之間的優(yōu)先適用與在后適用、限制與被限制和解釋與被解釋三重關(guān)系。本文分為五部分，第一部分例舉中美歐著作權(quán)法中的合理使用一般條款與特別條款，第二部分探尋合理使用一般條款與特別條款的結(jié)構(gòu)關(guān)系，第三部分探究合理使用特別條款與一般條款之間存在的優(yōu)先適用與在后適用的關(guān)系，第四部分探析合理使用一般條款與特別條款之間存在的限制與被限制的關(guān)系，第五部分探討合理使用特別條款與一般條款之間存在的解釋與被解釋的關(guān)系。

一、中美歐著作權(quán)法中的合理使用一般條款與特別條款

中國、美國和歐盟的著作權(quán)法均規(guī)定了合理使用的一般條款和特別條款，7值得注意的是，并非每個國家的著作權(quán)法都規(guī)定了有關(guān)合理使用的一般條款，例如，《德國著作權(quán)法和鄰接權(quán)法》和《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》均沒有有關(guān)合理使用一般條款的規(guī)定，僅是列舉了可以構(gòu)成合理使用的具體情形。因此，本文以中國、美國和歐盟著作權(quán)法中的合理使用一般條款和特別條款為研究對象。這為本研究提供了合適的分析對象。顯而易見的是，中國和歐盟著作權(quán)法中的合理使用一般條款具有同源性，均源自于《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中的合理使用一般條款，8《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條第2款：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。”《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條：“締約方應(yīng)將對獨占權(quán)的限制或者例外局限于一定的特殊情況之下，這樣的情況和作品的正常利用不相沖突，并且也不會不合理地?fù)p害權(quán)利所有人的合法利益?！敝档米⒁獾氖牵杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條有關(guān)版權(quán)例外與限制、第17條有關(guān)商標(biāo)權(quán)例外與限制、第26條第2款有關(guān)工業(yè)設(shè)計例外與限制和第30條有關(guān)專利權(quán)例外與限制的解釋在國際上呈現(xiàn)擴張化趨勢，詳見王鴻：《論例外條款解釋的擴張化趨勢》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第122-128頁。即所謂的“三步測試法”（three-step test）。9三步測試法是國際著作權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，在各個著作權(quán)條約中都有規(guī)定，但其內(nèi)涵卻并不一致?！恫疇柲峁s》的三步測試法是針對條約中沒有設(shè)置例外的領(lǐng)域，是專門針對復(fù)制權(quán)而創(chuàng)設(shè)的一般例外?！禩RIPS協(xié)定》對三步測試法進行了修訂，要求所有的限制與例外都必須接受三步測試法的進一步檢測。參見曹陽：《<馬拉喀什條約>的締結(jié)及其影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期，第83頁。相比較而言，美國著作權(quán)法中的合理使用一般條款則獨具一格。

（一）中國著作權(quán)法中的合理使用一般條款與特別條款

《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，在12種情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。規(guī)定12種情況的條款，例如，“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”，即為《著作權(quán)法》中有關(guān)合理使用的特別條款?！吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》第43條將合理使用的情況增至13種，102014年6月6日，國務(wù)院法制辦公室將國家版權(quán)局報請國務(wù)院審議的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》及其修訂說明全文公布，征求社會各界意見。第13種合理使用情況為“其他情形”，具有兜底性質(zhì)，其他12種情況大體未變。

《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！贝艘?guī)定顯然借鑒了《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中“三步測試法”的措辭，被視為中國著作權(quán)法中的合理使用一般條款。《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》將合理使用一般條款囊括其中，在第43條第2款中規(guī)定：“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！边@顯然是《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定由行政法規(guī)升格為法律的體現(xiàn)。11大多數(shù)的觀點認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》應(yīng)規(guī)定合理使用的一般條款，其具體建議主要有：借鑒美國因素主義的立法模式，在《著作權(quán)法》中規(guī)定判斷“合理使用”的四項要素；或者主張以TRIPs 協(xié)議第13 條為藍本，將《著作權(quán)法實施條例》第21 條規(guī)定的“三步測試法”提升到法律中來。見梁志文：《著作權(quán)合理使用的類型化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期，第34頁。

（二）美國著作權(quán)法中的合理使用一般條款與特別條款

美國《版權(quán)法》第107節(jié)規(guī)定：“在確定任意特定情形中對一件作品的使用是否屬于合理使用時，要考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括此種使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或者為了非盈利的教育目的；（2）受版權(quán)保護的作品的特性；（3）使用的部分相對于受版權(quán)保護的整個作品的數(shù)量和重要程度；和（4）此種使用對受版權(quán)保護的作品的潛在市場或者其價值產(chǎn)生的影響?！边@就是眾所周知的四要素分析法，同時也是美國著作權(quán)法中的合理使用一般條款。

美國《版權(quán)法》除了在第107節(jié)規(guī)定的出于批判、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究需要的合理使用情形之外，還在第108節(jié)至第122節(jié)規(guī)定了屬于合理使用的特定情形。例如，第108節(jié)（b）款規(guī)定，為了保存及保護的目的，或者為了另一家同類型圖書館收藏以供研究使用的目的，在滿足下述條件時，圖書館可就一件未發(fā)表作品制作3份復(fù)制件：（1）該未發(fā)表作品是該圖書館的館藏作品；（2）以數(shù)字格式制作的復(fù)制件不向圖書館館舍之外的公眾提供。12參見美國《版權(quán)法》第108節(jié)(b)款：“(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservation and security or for deposit for research use in another library or archives of the type described by clause (2) of subsection (a),if— (1) the copy or phonorecord reproduced is currently in the collections of the library or archives; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not otherwise distributed in that format and is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives.”諸如此類的規(guī)定即是美國著作權(quán)法中的合理使用特別條款。

（三）歐盟著作權(quán)法中的合理使用一般條款與特別條款

歐盟著作權(quán)法，即《2001年5月22日歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》（簡稱版權(quán)指令），在第5條第1-4款中規(guī)定著作權(quán)合理使用的具體情形。例如，《版權(quán)指令》第5條第2款規(guī)定：“在下列情形中，成員國可以就第2條規(guī)定的復(fù)制權(quán)規(guī)定例外或者限制：……；（c）有關(guān)向公眾開放的圖書館、教育機構(gòu)或者博物館所為的特定復(fù)制行為，或者檔案館所為的特定復(fù)制行為，且沒有直接或者間接獲得經(jīng)濟或者商業(yè)利益；……。”《版權(quán)指令》第5條第1-4款的規(guī)定就是歐盟著作權(quán)法中有關(guān)合理使用的特別條款。

《版權(quán)指令》第5條第5款規(guī)定：“第1、2、3和4款規(guī)定的例外和限制僅適用于某些特殊情況，不與作品或者其他客體的正常利用相沖突，也沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益?！焙翢o疑問，這便是歐盟著作權(quán)法中有關(guān)合理使用的一般條款。

二、合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系

合理使用一般條款與特別條款共同構(gòu)成完整的合理使用條款。依據(jù)著作權(quán)法未列明的合理使用情形能否適用合理使用一般條款以及適用的路徑，觀察合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，可發(fā)現(xiàn)三種類型的形態(tài)：全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系、半封閉式（半開放式）結(jié)構(gòu)關(guān)系和全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系。

（一）全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系

當(dāng)一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規(guī)定的合理使用情形，但又不能適用合理使用一般條款作進一步判斷時，則合理使用一般條款與特別條款之間就構(gòu)成了一種封閉式的結(jié)構(gòu)關(guān)系。在全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，只有首先適用合理使用特別條款，才有可能啟動合理使用一般條款的適用，也就是說，合理使用一般條款的適用必須以該使用情形是特別條款中列明的法定情形之一為前提。

在中國現(xiàn)行著作權(quán)法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系就是一種全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系。13有學(xué)者指出了這種封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系的缺陷，例如，高軍、王文敏認(rèn)為：“我國合理使用制度采取的封閉式立法模式遠遠不能滿足實踐需要。我國《著作權(quán)法》在合理使用方面列舉的情形遠遠少于其他大陸法系國家著作權(quán)立法，許多本應(yīng)規(guī)定的限制和例外情形并沒有納入。因此，若法官嚴(yán)格按照《著作權(quán)法》明確列舉出的合理使用的情形做出判斷，很可能造成不公平的結(jié)果?！币姼哕姟⑼跷拿簦骸稊?shù)字圖書館合理使用規(guī)則的新發(fā)展—對美國HathiTrust案與GoogleBooks案的比較》，載《圖書館論壇》2016年第6期，第43-49頁。當(dāng)一種使用作品的行為不屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種合理使用行為時，不能適用《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“三步測試法”作進一步判斷，因為適用《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“三步測試法”的前提是“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的”行為，即《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種合理使用行為。14“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”中的“特殊情況下”，在《著作權(quán)法實施條例》中指的是“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品”，這里“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品”與《著作權(quán)法》第22條第1款中的“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可”是一致的，由此，“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”中的“特殊情況”在我國的體現(xiàn)，即是《著作權(quán)法》第22 條所列舉的12 種情況。見王子鶴：《“縮略圖”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期，第61頁。

在歐盟著作權(quán)法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系也是一種全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系。當(dāng)一種使用作品的行為不屬于《版權(quán)指令》第5條第1-4款規(guī)定的例外和限制時，不能適用《版權(quán)指令》第5條第5款規(guī)定的“三步測試法”，因為適用《版權(quán)指令》第5條第5款規(guī)定的“三步測試法”的前提是“第1、2、3和4款規(guī)定的例外和限制”。

在這種全封閉式的結(jié)構(gòu)關(guān)系中，當(dāng)出現(xiàn)一種新型的合理使用行為時，合理使用一般條款是不能作為判斷依據(jù)的。顯而易見，除法定的合理使用情形之外，對作品使用的其他情形不能納入合理使用的法定情形中。15在這種模式下，對于法律沒有明確規(guī)定的情形，不得以《實施條例》第21條為依據(jù)創(chuàng)設(shè)新的例外。見朱理著：《著作權(quán)的邊界—信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第206頁。

（二）半封閉式（半開放式）結(jié)構(gòu)關(guān)系

當(dāng)一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規(guī)定的合理使用情形，但屬于具有兜底條款性質(zhì)的特別條款所規(guī)定的作品使用情形時，經(jīng)由該條款的解釋，進一步適用合理使用一般條款，此時的合理使用一般條款與特別條款之間就構(gòu)成了一種半封閉式的結(jié)構(gòu)關(guān)系，也可稱為半開放式的結(jié)構(gòu)關(guān)系。

在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條中，合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系就是一種半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系。一種使用作品的情形雖不屬于《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條第1款規(guī)定的前12種合理使用情形，但可能屬于兜底條款所規(guī)定的“其他情形”，即第13種合理使用情形。然而，“其他情形”如何判斷，適用《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條第2款所規(guī)定的“三步測試法”就成為必然。同時，“以前款規(guī)定的方式使用作品”的措辭也在第1款與第2款之間建立了自然的聯(lián)系，使得經(jīng)由兜底條款的適用過渡到“三步測試法”的適用。

在半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，合理使用一般條款雖不能直接適用，但可通過間接的方式予以適用，即借由具有兜底條款性質(zhì)的特別條款予以解釋。著作權(quán)法中引入這樣的結(jié)構(gòu)關(guān)系，可容許新型合理使用情形的存在。

（三）全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系

當(dāng)一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規(guī)定的合理使用情形時，可徑直適用合理使用一般條款作進一步判斷，此種情況下合理使用一般條款與特別條款之間就構(gòu)成了一種全開放式的結(jié)構(gòu)關(guān)系。在全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，針對著作權(quán)法尚未明確的合理使用情形，對合理使用一般條款的適用是直接的，而不是間接的。

在美國著作權(quán)法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系便是一種全開放式的結(jié)構(gòu)關(guān)系。當(dāng)一種使用作品的情形不屬于美國《版權(quán)法》第108 條至122條特別條款規(guī)定的合理使用情形時，可直接適用《版權(quán)法》第107節(jié)的規(guī)定，依此規(guī)定對該作品使用行為進行四要素分析。這就意味著即使行為人復(fù)制了或者使用了權(quán)利人的作品，且此情形并不屬于《版權(quán)法》第108 條至122條規(guī)定的法定情形，行為人仍然可以根據(jù)《版權(quán)法》第107 條的規(guī)定，援引合理使用進行抗辯，若抗辯成立則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。16參見李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第375頁。全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系具有很強的包容性，能夠從容應(yīng)對隨社會發(fā)展而出現(xiàn)的新型合理使用行為。17美國式的合理使用模式受到相當(dāng)多的國家和地區(qū)的青睞。

三、合理使用特別條款相對于一般條款的優(yōu)先適用與在后適用的關(guān)系

（一）優(yōu)先適用與在后適用關(guān)系的意涵

不管合理使用一般條款與特別條款之間構(gòu)成什么樣形態(tài)的結(jié)構(gòu)關(guān)系，合理使用特別條款總是處于優(yōu)先適用的位置，這也是特別條款優(yōu)于一般條款基本法理的表現(xiàn)。18就像法律上的特別法優(yōu)于一般法一樣。

在著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件中，被控侵權(quán)人以其行為構(gòu)成合理使用進行抗辯，應(yīng)當(dāng)首先援引合理使用特別條款。同樣，法官判斷被控侵權(quán)人主張的合理使用抗辯能否成立，也應(yīng)首先適用合理使用特別條款。在適用合理使用特別條款的基礎(chǔ)上，可以進一步援引合理使用一般條款進行解讀。

當(dāng)被控侵權(quán)人的行為不在合理使用特別條款覆蓋的范圍內(nèi)，可以援引合理使用一般條款作進一步判斷。然而，這種情況僅會出現(xiàn)在合理使用一般條款與特別條款構(gòu)成的半封閉半開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系和全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，而不會出現(xiàn)在合理使用一般條款與特別條款構(gòu)成的全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系中。

（二）優(yōu)先適用與在后適用關(guān)系的例證

在周雁鳴訴《環(huán)球時報》社侵害著作權(quán)糾紛一案中，19參見北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第16700號民事判決書和北京市朝陽區(qū)人民法院（2012）朝民初字第26333號民事判決書?！董h(huán)球時報》2012年3月23日英文版第19版刊登了一篇介紹、評述《大眾電影》雜志的文章《<大眾電影>不確定的未來》，介紹了《大眾電影》雜志的輝煌歷史、衰落的過程以及該雜志可能面臨的改革和不確定的未來，并作為配圖使用了六期《大眾電影》雜志的完整封面或封底，其中三期雜志封面、封底使用了周雁鳴拍攝的三張照片?！董h(huán)球時報》社主張，其對周雁鳴攝影作品的使用符合《著作權(quán)法》第22條第1款第2項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定。兩級法院認(rèn)可了《環(huán)球時報社》的主張。北京市第二中級人民法院根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第1款第2項的規(guī)定，判定：“周雁鳴拍攝的涉案三幅攝影作品系涉案《大眾電影》雜志封面或封底的主要內(nèi)容，《環(huán)球時報》社對封面、封底的使用不可避免地涉及對周雁鳴作品的再現(xiàn)，……涉案文章對涉案作品的使用屬于合理使用?！?/p>

在國家廣播電影電視總局電影衛(wèi)星頻道節(jié)目制作中心（簡稱電影頻道中心）訴中國教育電視臺侵犯著作權(quán)糾紛一案中，20參見北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第13332號民事判決書和北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第8877號民事判決書。中國教育電視臺在第一套節(jié)目“周末影院”欄目中播放了電影頻道中心享有著作權(quán)的《沖出亞馬遜》影片。中國教育電視臺稱，其播放行為是進行愛國主義教育的公益行為，符合《著作權(quán)法》第22條第1款第6項“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”的規(guī)定。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“學(xué)校課堂教學(xué)，應(yīng)專指面授教學(xué)，不適用于函授、廣播、電視教學(xué)，故即使認(rèn)定中國教育電視臺的播放行為是一種教育教學(xué)行為，亦不屬于法律規(guī)定的12種情形之內(nèi)”。此一認(rèn)定得到了北京市第一中級人民法院的維持。

在我國的著作權(quán)法上，只有先援引《著作權(quán)法》第22條第1款的規(guī)定，才有可能援引《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定；若直接援引《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定，毫無疑問將會突破現(xiàn)有的法律框架。在吳銳訴北京世紀(jì)讀秀技術(shù)有限公司（簡稱讀秀公司）侵犯著作權(quán)糾紛一案中，21參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第6512號民事判決書和北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第8079號民事判決書。進入由讀秀公司經(jīng)營的讀秀網(wǎng)，分別輸入涉案圖書名稱進行搜索，可以看到涉案圖書的封面、版權(quán)頁、目錄頁、前言和正文的前8-10頁。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“讀秀網(wǎng)的使用行為目的正當(dāng)，未超過合理范圍，未給原告造成不利后果，未侵犯原告的著作權(quán)?！北本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為：“既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地?fù)p害吳銳對其作品享有的合法權(quán)益，因此，讀秀公司的這種使用行為構(gòu)成合理使用，……”值得注意的是，兩級法院均沒有援引合理使用的相關(guān)法律規(guī)定，但從其措辭來看，顯然借用了合理使用一般條款的表達結(jié)構(gòu)，可謂其法官造法之不當(dāng)。22對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法官造法的批判，可參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期，第144-164頁。

為了解決著作權(quán)法中合理使用制度過于封閉導(dǎo)致法官造法的問題，最高人民法院于2011年12月16日印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號，簡稱最高人民法院意見），其中第8條規(guī)定：“……在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！币来艘?guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新的合理使用行為且沒有適當(dāng)?shù)暮侠硎褂锰貏e條款可以援引時，可以直接援引該合理使用的一般條款。23由此看出，最高人民法院倡導(dǎo)在實踐中引入美國的合理使用四要素，以改善我國著作權(quán)法領(lǐng)域合理使用封閉式立法的不足。見高軍、王文敏：《數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則的新發(fā)展——對美國HathiTrust案與GoogleBooks案的比較》，載《圖書館論壇》2016年第6期，第43-49頁。治本之策應(yīng)是修改著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，將合理使用一般條款與特別條款之間的關(guān)系由全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系改造為半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系或者全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系。因此，有學(xué)者建議在著作權(quán)法中引入合理使用一般條款：“在特定的情形下，在不與作品的正常使用相沖突和沒有不合理地侵害權(quán)利人的正當(dāng)利益的前提下，使用人可以對版權(quán)作品進行使用，該項使用無須經(jīng)過版權(quán)人的許可，也無須向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利?！币姳R海君：《合理使用一般條款的猜想與證明》，載《政法論壇》2007年第2期，第47頁。

在王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司（簡稱北京谷翔公司）侵犯著作權(quán)糾紛一案中，24參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。北京市第一中級人民法院認(rèn)為，北京谷翔公司提供涉案圖書的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但構(gòu)成合理使用，理由有兩點：（1）“涉案行為客觀上尚未對原告作品的市場銷售起到替代作用，不足以對原告作品的市場價值造成實質(zhì)性影響，亦難以影響原告作品的市場銷路”；（2）“這一行為已構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用，不會對原告對其作品的正常使用造成影響，亦不會不合理地?fù)p害原告的合法利益”。顯而易見，法院的審理思路遵循了最高人民法院的上述意見。

四、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關(guān)系

（一）限制與被限制關(guān)系的意涵

一般來說，在國內(nèi)的著作權(quán)立法階段，合理使用特別條款就已通過了“三步測試法”的測試，這也是成員國履行國際條約義務(wù)的應(yīng)有表現(xiàn)。盡管如此，合理使用特別條款還是會出現(xiàn)不周延的情況，在解釋上存在模糊的地帶，為了不對權(quán)利人造成不應(yīng)有的損害，需要引用合理使用一般條款的規(guī)定，旨在將合理使用特別條款予以準(zhǔn)確的解釋。這可以看作是合理使用一般條款對于特別條款適用范圍的限定，為的是使得對合理使用特別條款的解釋符合合理使用制度的宗旨。

在封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系、半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系以及全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制關(guān)系都能夠顯現(xiàn)出來。當(dāng)合理使用特別條款處于優(yōu)先適用的情況下，就存在對該特別條款進行解讀的問題，在解讀遇到困惑的時候，就要借助于合理使用一般條款的指引，使得對特別條款的解讀限定在合理使用規(guī)范容許的范圍內(nèi)。

（二）限制與被限制關(guān)系的例證

在韓佩霖訴揚子晚報侵犯著作權(quán)糾紛一案中，25參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第0243民事判決書和江蘇省淮安市中級人民法院（2011）淮中知民初字第0031號民事判決書?！稉P子晚報》2009年11月12日A3版刊登了一篇題為《最牛公交司機開車時腿上躺熟睡兒子——淮安“最牛公交司機”被停工檢查，昨通過本報向乘客道歉》報道，并配有韓佩霖拍攝的“洪澤最牛司機”照片作為插圖。揚子晚報辯稱，其對照片的使用符合《著作權(quán)法》第22條第1款第3項“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定。淮安市中級人民法院指出，判斷一種使用是否構(gòu)成合理使用，不僅要看其是否屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的情形，還要看其是否符合《著作權(quán)法實施條例》第21條“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的規(guī)定。法院認(rèn)可了揚子晚報的主張，認(rèn)為“揚子晚報使用原告韓佩霖拍攝的‘洪澤最牛司機’照片是為了報道時事新聞所必需的”，同時認(rèn)為“揚子晚報使用‘洪澤最牛司機’照片與原告對該照片的正常利用不相沖突，沒有無理損害原告的合法權(quán)益……”此一審理思路得到了江蘇省高級人民法院的支持。在此案中，韓佩霖的著作權(quán)受到了《著作權(quán)法》第22條第1款第3項合理使用的限制，而《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定也發(fā)揮了再限制的作用。

在上海美術(shù)電影制片廠（簡稱美影廠）訴浙江新影年代文化傳播有限公司（簡稱新影年代公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，26參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書和上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民三（知）初字第258號民事判決書。美影廠擁有動畫片《葫蘆兄弟》中“葫蘆娃”角色形象美術(shù)作品的著作權(quán)以及動畫片《黑貓警長》中“黑貓警長”角色形象美術(shù)作品的著作權(quán)，新影年代公司制作的電影《80后的獨立宣言》宣傳海報上使用了美影廠擁有著作權(quán)的“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術(shù)作品。新影年代公司辯稱，涉案電影講述的是80后青年創(chuàng)業(yè)故事，其對涉案作品的使用是為了說明電影主角的年齡特征，符合《著作權(quán)法》第22條第1款第2項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定。上海市普陀區(qū)人民法院在援引《著作權(quán)法》第22條第1款第2項規(guī)定的同時，還援引《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定，綜合考慮被引用作品是否已經(jīng)公開發(fā)表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素，認(rèn)定新影年代公司在電影海報中對“葫蘆娃”、“黑貓警長”美術(shù)作品的使用屬于著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用。此一分析認(rèn)定得到了上海知識產(chǎn)權(quán)法院的認(rèn)同。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2012]20號）第5條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。前款規(guī)定的提供行為不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對該作品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其未侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！钡?款規(guī)定表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“實質(zhì)替代”其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的，即構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，否則即為合理使用行為。如何掌握“實質(zhì)替代”，第2款從反面提供了指引，若不影響相關(guān)作品的正常使用且未不合理損害權(quán)利人對該作品的合法權(quán)益，則為“非實質(zhì)替代”，否則即為“實質(zhì)替代”。這也看作是一般條款在引導(dǎo)解釋特別條款，同時也有限制解釋的作用。

在廣東奧飛動漫文化股份有限公司（簡稱奧飛動漫公司）訴上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司（簡稱二三四五公司）侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，27參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第73號民事判決書和上海市浦東新區(qū)法院判決書（2013）浦民三（知）初字第848 號民事判決書。奧飛動漫公司享有影視作品《鎧甲勇士》及其人物形象“炎龍俠”和“風(fēng)鷹俠”美術(shù)作品的著作權(quán)，二三四五公司在其所有并運營的2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站上使用與奧飛動漫公司美術(shù)作品相一致的人物形象作為涉案兩游戲的圖標(biāo)。二三四五公司辯稱，其系提供海量小游戲鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通過技術(shù)手段對互聯(lián)網(wǎng)上的小游戲設(shè)置鏈接，涉案小游戲圖標(biāo)系通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)從公開的網(wǎng)絡(luò)資源中自動抓取，沒有侵害奧飛動漫公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。上海市浦東新區(qū)法院認(rèn)為：“被告網(wǎng)站上使用小游戲圖標(biāo)并沒有侵害原告主張的美術(shù)作品的正常使用，也未損害原告作為美術(shù)作品著作權(quán)人的合理利益，構(gòu)成合理使用，......”上海市第一中級人民法院援引上述司法解釋第5條的規(guī)定，認(rèn)為二三四五公司“未實質(zhì)影響相關(guān)作品的正常使用，亦未不合理損害權(quán)利人對該作品的合法權(quán)益”，因此判定“實質(zhì)替代”不成立。

在Ulmer v.Darmstadt一案中，28See also Technische Universit?t Darmstadt v Eugen Ulmer KG,available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157511&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=289323 (lasted visited on May 15,2016).德國Darmstadt理工大學(xué)圖書館將其合法收藏的涉案教科書進行數(shù)字化加工，并通過設(shè)在其館舍內(nèi)的電子閱讀終端向讀者提供，因此被Ulmer出版社以版權(quán)侵權(quán)為由起訴至地區(qū)法院，后又被上訴至聯(lián)邦法院。不管在地區(qū)法院，還是在聯(lián)邦法院，如何理解《版權(quán)指令》5(3)(n)條款的規(guī)定成為案件審理的一個焦點問題。29參見《版權(quán)指令》5(3)(n)條款：“Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 3 in the following cases: …use by communication or making available,for the purpose of research or private study,to individual members of the public by dedicated terminals on the premises of establishments referred to in paragraph 2(c) of works and other subject-matter not subject to purchase or licensing terms which are contained in their collections;…”其中，establishments是指publicly accessible libraries,educational establishments,museums,archives。德國聯(lián)邦法院向歐盟法院（European Court of Justice）提出了3個問題，請求予以澄清：（1）Ulmer出版社的要約能否排除《版權(quán)指令》5(3)(n)條款的適用？（2）《版權(quán)指令》5(3)(n)條款允許圖書館通過設(shè)在館舍內(nèi)的專用終端向讀者提供其館藏作品是否意味著圖書館可對其館藏作品數(shù)字化？（3）《版權(quán)指令》5(3)(n)條款是否允許讀者通過專用終端打印作品或者將作品儲存在USB存儲器上？歐盟法院在逐個回答上述3個問題時，均指出：要基于《版權(quán)指令》第5條第5款確定的3個條件（即僅適用于某些特殊情況、不與作品或者其他客體的正常利用相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益）來解讀《版權(quán)指令》5(3)(n)條款。

五、合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關(guān)系

（一）解釋與被解釋關(guān)系的意涵

不論是“三步測試法”，還是“四要素分析法”，合理使用一般條款的立法語言都較為抽象，在具體適用時免不了會產(chǎn)生理解上的困惑，在此情況下還需借助合理使用特別條款的指引，以利于判斷產(chǎn)生爭議的作品使用行為是否在合理使用一般條款覆蓋的范圍內(nèi)。

合理使用特別條款對于一般條款的解釋與被解釋關(guān)系只有在直接適用合理使用一般條款時才有顯現(xiàn)的可能，唯有如此才會有進一步解釋合理使用一般條款的必要。這種情形可出現(xiàn)在半封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系以及全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系中，絕不可能在全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系中出現(xiàn)。

合理使用特別條款對一般條款的適用提供的指引只能是部分的，而不是全部的，不然的話，應(yīng)當(dāng)首先適用合理使用特別條款進行合理使用的判斷。

（二）解釋與被解釋關(guān)系的例證

在 Authors Guild v.HathiTrust一案中，30See also Authors Guild,Inc.v.HathiTrust,Docket No.12-4547-cv (2d Cir.June 10,2014),available at https://www.eff.org/document/authors-guild-v-hathitrust-appeal-decision (lasted visited on May 15,2016).HathiTrust數(shù)字圖書館允許其成員圖書館向經(jīng)過注冊的有印刷品閱讀障礙的讀者提供有版權(quán)作品的整個文本，密之根大學(xué)圖書館是開展此項服務(wù)的唯一一個成員圖書館。地區(qū)法院（美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院）和上訴法院（美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院）的合理使用分析均依據(jù)美國《版權(quán)法》第107節(jié)的規(guī)定，即合理使用4要素。在分析使用的目的和性質(zhì)時，地區(qū)法院認(rèn)為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復(fù)制件是一種轉(zhuǎn)換性使用，31當(dāng)一種使用給原作增添了一些新的東西，采用新的表達形式、含義或者信息改變原作，使原作有了新的用途或者不一樣的特性，而不是原原本本再現(xiàn)原作，這種使用就是一種轉(zhuǎn)換性使用。依照美國已有判例，具有轉(zhuǎn)換性的使用有較大可能具有合理使用的屬性。上訴法院則不這樣認(rèn)為，因為只是讀者群擴大了，沒有給有版權(quán)作品添加了新的東西，因而不是一種轉(zhuǎn)換性使用。然而，轉(zhuǎn)換性使用在認(rèn)定合理使用時不是絕對必需的。根據(jù)《版權(quán)法》第121節(jié)(a)款的規(guī)定，受權(quán)單位制作或者發(fā)行已發(fā)表作品的復(fù)制件，若該復(fù)制件采用盲人或者其他殘障人士專用格式，則不屬版權(quán)侵權(quán)行為。32See also 17 USC § 121(a):“Notwithstanding the provisions of section 106,it is not an infringement of copyright for an authorized entity to reproduce or to distribute copies or phonorecords of a previously published,nondramatic literary work if such copies or phonorecords are reproduced or distributed in specialized formats exclusively for use by blind or other persons with disabilities.”上訴法院由此發(fā)現(xiàn)國會制定版權(quán)法為盲人及印刷品閱讀障礙者提供便利安排的意圖，進而認(rèn)為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復(fù)制件雖然不是一種轉(zhuǎn)換性使用，但也具有合理的目的?？梢哉f，在上訴法院分析使用的目的和性質(zhì)時，《版權(quán)法》第121節(jié)(a)款的規(guī)定發(fā)揮了解釋的功能。Jonathan Band也注意到，在Authors Guild v.HathiTrust一案中，上訴法院利用一個特別條款背后的基本原理，來佐證其在第一因素下發(fā)現(xiàn)的合理目的的結(jié)論。33See also Jonathan Band: The impact of specific exception on fair use : An update (December 2,2015),available at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2015/12/band12022015.pdf (lasted visited on May 15,2016).Jonathan Band還撰文指出，一項作品使用行為與版權(quán)法中一項特定例外規(guī)定（specific exception）具有實質(zhì)一致性（substantial compliance），也就是說，雖不能滿足特定例外規(guī)定的全部條件，但符合其中的實質(zhì)要件，此種情形可對利用版權(quán)法第107節(jié)四要素進行的合理使用分析產(chǎn)生積極的影響，對第一要素（即使用的目的和性質(zhì)）的分析判斷的積極影響尤為明顯。See also Jonathan Band: The impact of substantial compliance with copyright exceptions on fair use (December 28,2015),available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1966593 (lasted visited on May 28,2016).

根據(jù)上述最高人民法院意見，自2011年以后，在有關(guān)著作權(quán)合理使用糾紛案件中，人民法院可以直接援引合理使用一般條款。在這種情況下，合理使用特別條款就有用來解釋一般條款的可能性。出現(xiàn)在2011年之前的北影錄音錄像公司（簡稱北影公司）訴北京電影學(xué)院（簡稱電影學(xué)院）侵害著作權(quán)糾紛一案中，34參見北京市第一中級人民法院（1995）一中知終字第19號民事判決書和北京市海淀區(qū)人民法院(1995)海民初字第963號民事判決書。北影公司擁有小說《受戒》作者授予的以攝制電視劇、電影方式改編該小說的專有使用權(quán)，電影學(xué)院文學(xué)系學(xué)生吳瓊為完成課程作業(yè)將小說《受戒》改編成電影劇本，電影學(xué)院經(jīng)審核選定該劇本用于當(dāng)屆學(xué)生畢業(yè)作品的拍攝。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)定電影學(xué)院為課堂教學(xué)使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用，此一認(rèn)定得到了北京市第一中級人民法院的維持。兩級法院判決的法律依據(jù)就是1991年《著作權(quán)法》第22條第1款第6項“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”的規(guī)定。35該規(guī)定在現(xiàn)行著作權(quán)法中所處位置及其內(nèi)容均沒有改變。顯而易見的是，《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定允許對小說《受戒》進行“翻譯或者少量復(fù)制”，而電影學(xué)院對小說《受戒》進行了改編并攝制成電影短片，正如北影公司在上訴中所稱“將電影學(xué)院拍攝電影的行為確認(rèn)為合理使用，于法無據(jù)”，換言之，《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定在此案中的適用欠缺合理性。

設(shè)想北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)糾紛一案發(fā)生在2011年之后，法院就可以援引最高人民法院意見中具有合理使用一般條款性質(zhì)的規(guī)定判決此案，作為合理使用特別條款的《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定也可以在其中發(fā)揮一定的解釋功能。第一，就作品使用行為的性質(zhì)和目的而言，電影學(xué)院系培養(yǎng)電影人才的藝術(shù)院校，根據(jù)小說《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品，用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果，在校內(nèi)放映該片也是為了教學(xué)觀摩及教學(xué)評定，和《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定所允許的“翻譯或者少量復(fù)制”作品一樣，是進行課堂教學(xué)活動必不可少的一部分。第二，就被使用作品的性質(zhì)而言，小說《受戒》是作者已經(jīng)公開發(fā)表的作品，電影學(xué)院將《受戒》改編并拍攝成電影系針對已發(fā)表作品而為。第三，就被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量而言，對小說《受戒》進行改編并拍攝成電影，不僅在數(shù)量上使用了小說《受戒》的大量內(nèi)容，而且在質(zhì)量上使用了小說《受戒》的實質(zhì)性內(nèi)容，但是與《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定允許“翻譯或者少量復(fù)制”整個作品相比，未逾越合理限度。第四，就使用對作品潛在市場或價值的影響而言，電影學(xué)院將小說《受戒》改編并拍攝成電影后曾于當(dāng)年暑期前后在該院小劇場放映該片兩次，用于教學(xué)觀摩，觀眾系該院教師及學(xué)生，未進入社會公有領(lǐng)域發(fā)行放映，不會對小說《受戒》的潛在市場或者價值產(chǎn)生實質(zhì)性影響。綜合上述因素，可以判定，電影學(xué)院為課堂教學(xué)使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用。36北京市第一中級人民法院在判決書中指出：“需特別指出的是，此種方式的合理使用應(yīng)嚴(yán)格限于從事電影教學(xué)的藝術(shù)院校，并僅可在必要的課堂教學(xué)范圍內(nèi)進行。”在該案中，電影學(xué)院攜涉案影片赴法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)并向包括當(dāng)?shù)毓裨趦?nèi)的觀眾放映，被判定為“超出了為本校的課堂教學(xué)而使用的范圍”、“給北影公司以同樣方式使用該作品的潛在市場造成不利影響”，不屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用。因此，北京市海淀區(qū)人民法院在判決書中責(zé)令“北京電影學(xué)院制作的電影《受戒》拷貝及錄像帶自本判決生效之日起只能在其學(xué)院內(nèi)供教學(xué)使用，不得投入公有領(lǐng)域”。

同樣，運用三步測試法分析北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)糾紛一案，也會得出電影學(xué)院為課堂教學(xué)使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用的結(jié)論。第一步，電影學(xué)院系培養(yǎng)電影人才的藝術(shù)院校，其教學(xué)方式具有相對的特殊性，故該校為課堂教學(xué)使用作品的方式也應(yīng)與一般院校有所不同，練習(xí)拍攝電影應(yīng)屬于該校進行課堂教學(xué)活動必不可少的一部分，電影學(xué)院改編小說《受戒》并拍攝電影顯然屬于“特殊情形”。37限制或例外應(yīng)該是明確的，而且其范圍和影響都應(yīng)該是狹窄的。同注釋15，第122頁。第二步，正常情況下，作者為了獲得理想的許可使用費，會選擇實力雄厚的專業(yè)公司而不選擇高校作為改編其作品并制作電影的被許可人，且高校改編制作的電影在票房號召力上會遜于專業(yè)公司改編制作的電影，本案中電影學(xué)院難以與北影公司競爭，其改編《受戒》并拍攝電影沒有影響“作品的正常使用”。38不是作品的所有潛在使用都屬于正常利用的范圍，只有那些被認(rèn)為具有“相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟或?qū)嶋H”價值的使用方式才與正常利用有關(guān)。限制或例外只有達到與作者的重要利用方式形成競爭的程度，才可能與正常利用沖突，僅僅是對作者具有商業(yè)利益的使用方式造成影響是不夠的。同注釋15，第131頁。第三步，《著作權(quán)法》第22條第1款第6項規(guī)定翻譯或者復(fù)制而成的作品“不得出版發(fā)行”，意即將著作權(quán)人遭受的損害限制在合理的范圍內(nèi)；同樣，在本案中，電影學(xué)院沒有將涉案影片在社會公有領(lǐng)域發(fā)行放映，僅對該院教師及學(xué)生放映，即使北影公司改編制作的電影上映時有少部分來自電影學(xué)院的觀眾，但其在全國的觀眾中只占很小的比例，不會“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。39限制或例外對于正當(dāng)利益的損害必須控制在合理范圍之內(nèi)，對于不正當(dāng)利益，則可以完全排除。對作者正當(dāng)利益的損害是否正當(dāng)，可以利用比例原則，結(jié)合一些實質(zhì)要素進行考量。同注釋15，第145頁。綜合上述分析，電影學(xué)院為課堂教學(xué)使用小說《受戒》拍攝電影通過了每一步的測試，因此處在合理使用的范圍內(nèi)。

結(jié)語

在著作權(quán)法中，合理使用一般條款與特別條款構(gòu)成了什么樣形態(tài)的結(jié)構(gòu)關(guān)系決定了合理使用制度的包容性，也就是該制度對于未知類型合理使用情形的可適用程度。由此觀之，全封閉式結(jié)構(gòu)關(guān)系的包容性最弱，半封閉式（半開放式）結(jié)構(gòu)關(guān)系的包容性居中，全開放式結(jié)構(gòu)關(guān)系的包容性最強。

合理使用一般條款與特別條款是著作權(quán)法的必要構(gòu)成部分，合理使用特別條款相對于一般條款的優(yōu)先適用與在后適用的關(guān)系、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關(guān)系和合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關(guān)系表明，合理使用一般條款與特別條款是交互作用的，同時也是互為存在基礎(chǔ)的。進一步觀察，也可以發(fā)現(xiàn)，合理使用一般條款與特別條款之間交互作用的方式、程度和結(jié)果是不同的，也是非對等的，這是由各自角色所決定的。

相比較而言，合理使用特別條款因其具體而特定增強了合理使用制度的可操作性和可預(yù)期性，限縮了法官的自由裁量權(quán)。然而，合理使用一般條款因其抽象而模糊減弱了合理使用制度的可操作性和可預(yù)期性，但擴大了法官的自由裁量權(quán)，在提高合理使用制度包容性的同時，可充分發(fā)揮其對著作權(quán)限制之再限制的作用，使利益的天平在社會公眾與著作權(quán)人之間維持巧妙的利益平衡。

Studies on the Interrelations between General and Specific Provisions as to Copyright Fair Use

Both a general provision and specific provisions are an integral part of the fair use system in a copyright law.A general provision and specific provisions can be structured into three morphologies: closed structural interrelations,semi-closed structural interrelations,and open structural interrelations,respectively.Meanwhile,between a general provision and specific provisions exist triple interrelations: interrelations of preemptive and posterior application for the specific provisions relative to the general provision,interrelations of limiting and being limited for the general provision relative to the specific provisions,and interrelations of construing and being construed for the specific provisions relative to the general provision,respectively.

Copyright; Fair use; General provision; Specific provision; Interrelation

劉明江，河南牧業(yè)經(jīng)濟學(xué)院副教授，鄭州大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員，北京大學(xué)法學(xué)博士。

本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)限制與例外締約動向研究”（項目編號：15YJA820014）和河南省教育廳人文社會科學(xué)研究一般項目“圖書館和檔案館版權(quán)限制與例外演進態(tài)勢研究”（項目編號：2015-GH-003）階段性成果。