文/何雅 安雪梅

著作人身權不可流轉之證成及理論重構

文/何雅 安雪梅

隨著著作權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)貿(mào)易時代的到來，著作人身權流轉的司法案例和社會現(xiàn)象頻頻發(fā)生，學術界開始為該權利的可流轉性尋求理論上的支撐。然而，在傳統(tǒng)民法理論中，人身權一直被視為民事主體所不可或缺的部分，針對該權利的流轉行為也一向被法律所禁止。著作人身權雖不完全等同于民法上的人身權利，但其作為私權，仍宜將不可流轉性作為基本屬性。從既有理論缺陷出發(fā)，嘗試構建著作人身權不可流轉理論之框架，既具有現(xiàn)實意義，亦對修訂中的《著作權法》草案中有關著作人身權權利行使的制度設計大有裨益。

著作人身權；流轉；侵權責任限制說

著作人身權是作者基于創(chuàng)作而產(chǎn)生的人身權利，是著作權的重要內(nèi)容之一。該權利的行使通常伴隨著權利人經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，因而相較民法意義上的人身權顯得更為復雜。信息科技的迅猛發(fā)展給傳統(tǒng)的著作權制度帶來了巨大沖擊，數(shù)字信息時代更加劇了傳統(tǒng)理論與現(xiàn)實生活的脫節(jié)。尤其是在著作人身權的流轉問題方面，權利流轉現(xiàn)象的發(fā)生及其帶來的多維矛盾，促使越來越多的學者開始質疑傳統(tǒng)著作人身權不可流轉之觀點，并嘗試通過研究為著作人身權流轉之實現(xiàn)提供佐證。一時間，造成了理論和認識層面的混亂。我國《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案》）雖對著作權的內(nèi)容作了大幅度修訂，卻巧妙地回避了這一問題。1參見《著作權法（修訂草案送審稿）》第五十二條規(guī)定：著作權人可以通過許可、轉讓、設立質權或者法律允許的其他形式利用著作權中的財產(chǎn)權。相對于現(xiàn)行著作權法，《草案》列舉了著作財產(chǎn)權的使用方式，卻回避了著作權的流轉問題。然則，著作權的流轉是實現(xiàn)著作權人利益的最佳手段。在權利行使的過程中，究竟應當遵循何種規(guī)則，亟需對其作出制度上的回應。

一、著作人身權不可流轉之理論淵源

著作權產(chǎn)生之初，人們近乎只從財產(chǎn)角度看待著作權，更遑論對著作人身權的界定及流轉。無論在理論研究還是立法規(guī)范層面，均僅圍繞著著作權中的經(jīng)濟權利而展開。如洛克1690年的《政府論》認為作品與其他勞動成果均可成為財產(chǎn)權的客體，進而提出勞動財產(chǎn)論。1709年英國的《安娜女王法令》雖首次將作者視為著作權的主體并予以保護，但仍強調(diào)財產(chǎn)權是著作權的唯一屬性。此后，法國國民工會分別在1791年和1793年通過兩部著作權法，其內(nèi)容未涉及著作人身權，亦未有著作人身權的流轉規(guī)定。

（一）著作人身權的歷史發(fā)展進程

著作人身權保護意識的萌芽可追溯到古希臘和古羅馬時期。根據(jù)當時羅馬法規(guī)定，作者可以將姓名署在自己的作品上，在作品上署非真實姓名的行為屬于犯罪。例如，歐洲文藝復興時期，米開朗基羅就曾要求過在自己創(chuàng)作的雕塑上刻上名字。由此可見，當時的作者對著作人身權的保護意識已經(jīng)達到了一定的高度，但流轉問題尚未受到立法者的重視。

著作人身權概念的興起源于18世紀末的大陸法系國家——法國?？档伦珜懙恼撐摹墩摃刂浦环ㄐ浴窞橹魅松頇嗟钠鹪吹於死碚摶A。在他看來，作者在作品上享有出版商所無法獲得且與生俱來的“人權”。如果人們在沒有得到作者同意的情況下將作品公之于眾，就會侵犯作者的人格權。2[德]雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版, 第24頁。

德國學者約瑟夫·科勒在前人理論的基礎上開創(chuàng)了著作權二元論，即著作權除去能夠帶來經(jīng)濟效益的著作財產(chǎn)權，還應當包括著作人身權。迪茨進一步提出，作品是作者創(chuàng)作的產(chǎn)物，能夠體現(xiàn)作者內(nèi)心的情感，折射出作者自身的人格魅力。3王遷：《知識產(chǎn)權法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第112頁。著作權法首先要保護的就是這種蘊含在作品中的作者獨特的人格利益。也正因為如此，傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)的著作權法理論普遍認為，著作權不是憑空想象的權利，而是一種天賦人權，它來自于作者的創(chuàng)作行為，法律只是在此基礎上對此加以承認和保護而已。

1902年法國最高法院在雷考克一案中正式承認“著作人身權”。4孫新強：《論著作權的起源、演變與發(fā)展》，載《學術界》2000年第3期。1927年葡萄牙成為世界上第一個用著作權法保護著作人身權的國家。5同注釋4。1928年保護著作人身權的內(nèi)容被寫入《伯爾尼公約》。1957年，法國修改了立法，明確規(guī)定著作人身權和財產(chǎn)權，并僅允許對著作財產(chǎn)權的讓渡。

由著作人身權的發(fā)展史可以看出，大陸法系國家以“人身價值觀”作為著作權的立法哲學基礎，其所構建的著作人身權保護制度源自于一種對“作者人格與作品關聯(lián)性”的確信，該確信將作品視為作者人格的折射，作者的創(chuàng)作行為就是在對自己感情、態(tài)度、世界觀等精神內(nèi)容的一種文字化表達。因此，作者與作品在一定程度上具有不可分割性，作者有權維護人格與作品之間的精神聯(lián)系。6William Strauss.The moral Right of the Author, The American Journal Of Law, 508(1954).

此外，以“經(jīng)濟價值觀”作為立法哲學基礎的英美法系國家，在解決與作品有關的人格利益侵權案件時，一般直接適用傳統(tǒng)民法的人身權制度。例如，美國法院以破壞名譽、保護隱私權等其他方式來保護與作品有關的作者人身權，實際上就是承認作者對作品所享有的人身權利等同于傳統(tǒng)民法中所規(guī)定的人身權。7參見聯(lián)合國科教文組織：《著作權法比較研究：人格權》, 載《著作權公報》第12卷第4期第39頁；轉引自樊佳怡：《論著作人身權的性質》，華東政法大學2000年碩士學位論文。因而，著作人身權并不具備可與作者分割和流轉的理論和現(xiàn)實基礎。

（二）國內(nèi)外著作人身權流轉問題立法實踐

英美法系國家對著作權的保護與個人動產(chǎn)財產(chǎn)權并無二致，可以依法轉讓；而大陸法系國家則強調(diào)“作品是把外界材料制成思想的形式，而這種形式完全表現(xiàn)出了作者個人的獨特性”，8參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1995年版，第73頁；轉引自韓彥霞：《著作人身權及其流轉問題研究》，山西大學2007年碩士學位論文。認為不應允許著作人身權自由流轉。兩大法系之所以對該權利的流轉有著不同的法律思想，其根源在于它們對著作權的認識和觀念不同。9來小鵬：《著作權轉讓比較研究》，載《比較法研究》2005年第9期。體現(xiàn)在司法實踐方面，出現(xiàn)了一些內(nèi)容迥異的法律規(guī)范：

1.域外立法實踐

法國著作權法是對大陸法系著作權法理論的高度概括。從諸多條文中可以窺見著作權法對著作人身權的重視。法國《著作權法》在第一章“著作權的性質”中明確表示：作者的權利“包括具有智力精神性質特征的內(nèi)容，以及具有財產(chǎn)性質的內(nèi)容”。10參見《法國知識產(chǎn)權法典》第L111-4條。第二篇第一章第一條規(guī)定：“作者的精神權利系于作者人身，永遠存在、不可剝奪且不因時效而喪失”。11參見《法國知識產(chǎn)權法典》（中文部分）,黃暉譯,商務印書館1999年版,第9頁。雖然該法典規(guī)定著作人身權可以在作者死亡之前轉移給繼承人，但少數(shù)例外規(guī)定不足以動搖著作人身權不可流轉的基本屬性。正如企業(yè)名稱權的流轉并不影響傳統(tǒng)民法上人身權不可流轉的原則性規(guī)定。

不同于法國在立法上的讓步，日本、俄羅斯、亞美尼亞三國和我國臺灣地區(qū)則完全禁止著作人身權的流轉行為。日本支持該規(guī)定的學者認為，作者人格權是基于作者人格利益而受到保護的一種權利，如果可以讓作者之外的人行使，那么作者人格權將失去保護的意義。12[日]田村善之：《日本知識產(chǎn)權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權出版署2011年版，第488頁。

應當注意的是，雖然英美法系國家的著作權法長期沒有人身權利的內(nèi)容，但這并不意味著作者的人身權利沒有得到保護，而是通過著作權法之外的普通法加以規(guī)制。13梅衛(wèi)東：《署名權轉讓的可行性探究》，載《前沿》2008年第10期。隨著世界各國對著作權保護力度的加強，英美法系國家的著作權法也開始浮現(xiàn)出有關人身權的規(guī)定。如美國將視覺藝術品的署名權等納入著作人身權的保護范圍，并規(guī)定不可流轉；英國著作權法設置專章規(guī)定了作品的署名禁止假冒，同時規(guī)定著作人身權在著作權貿(mào)易中不可流轉。我國臺灣地區(qū)“著作權法”第二十一條明確規(guī)定，“著作人格權專屬于著作權人本身，不得讓與與繼承”。14王澤鑒：《人格權保護的課題與展望——人格權的性質及構造：精神利益與財產(chǎn)利益的保護，載《人大法律評論》2009年第1期。

2.我國立法與司法現(xiàn)狀

我國的司法案例中曾確認可以轉讓著作人身權的特殊情形，如有的法院就在判決書中宣稱著作人身權中的修改權可以通過合同予以轉讓。15北京市高級人民法院：《北京知識產(chǎn)權審判年鑒》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第537-541頁。但從立法層面上看，我國《著作權法》第十條第二款和第三款明文規(guī)定著作財產(chǎn)權可以依當事人之間的權利自治進行自由流轉，著作人身權的流轉問題則未作出明確的規(guī)定。

因我國司法實踐存在過認可著作人身權流轉的案例，不少學者認為我國實質上并不禁止著作人身權的流轉。同時，鑒于著作權法律制度的高度抽象，大量待解難題需要法律解釋學的深度參與。學者從“法無明文規(guī)定即自由”的私法觀出發(fā)，認為法律并未禁止著作權人身權的流轉就不足為奇了。

現(xiàn)行《著作權法》以列舉的方式對著作人身權和財產(chǎn)權的內(nèi)容作了細致規(guī)定。根據(jù)《著作權法》第十條規(guī)定，著作權人可以全部或者部分轉讓著作權人專有權利中的第（五)至第（十七)項規(guī)定的權利。這些權利實為著作財產(chǎn)權。易言之，法律允許對著作財產(chǎn)權的轉讓，至于著作人身權可否轉讓，則并未作出明確規(guī)定。值得注意的是，《草案》刪去了該條規(guī)定，轉而以更加模糊的語言表述了著作權流轉的規(guī)則。16參見《草案》第五十二條規(guī)定，著作權人可以通過許可、轉讓、設立質權或者法律允許的其他形式行使著作權中的財產(chǎn)權。結合《草案》中法條邏輯關系的設置，可以推斷我國的著作權法并沒有賦予著作人身權可流轉的合法性。在我國著作人身權的流轉行為并不具有合法性基礎，流轉行為受到著作權法的制約。

從規(guī)范的整體設置來看，大陸法系國家的主流觀點仍然認為保護著作人身權是尊重作者人格的體現(xiàn)，該權利并不具有可流轉性；英美法系國家深受洛克勞動財產(chǎn)價值理論的影響，確立“經(jīng)濟激勵”為著作權的核心立法理念，在逐步確立著作人身權立法之前，英美法系國家允許財產(chǎn)權的轉讓而將人身權的轉讓交由民事法律予以解決。因而不論在大陸法系國家還是英美法系國家，著作人身權的保護都與作者的人格、精神、情感等有著密切的聯(lián)系，對著作人身權的流轉將直接關涉到作者情感、人格等要素的移轉，這幾乎是不可接受的。

二、著作人身權可流轉理論之缺陷

（一）當前著作人身權可流轉之理由

然而，基于立法上的例外情形以及司法實踐中存在的些許著作人身權流轉性案例，似乎都促使著作人身權跨越限制流轉的藩籬。加之當下影視圈內(nèi)著作權流轉現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，都促使學者紛紛對著作人身權不可流轉的傳統(tǒng)理論發(fā)出質疑。有學者認為，應當允許著作人身權進入流轉或者設置流轉的特殊情形，并據(jù)此形成了三種有代表性的觀點，這些觀點一定程度上迎合了當前浮躁社會的財產(chǎn)變動需求，有待厘清。

1.著作人身權不同于人身權17參見譚啟平、蔣拯：《論著作人身權的可轉讓性》，載《現(xiàn)代法學》2002年第4期。

持此觀點的學者認為，著作人身權與人身權不同，簡單套用民法基本理論容易走向理論的絕境。其理由有三：首先，民法上的人身權是民事主體基于獨立的法律地位和社會關系產(chǎn)生的，與民事主體人身密切聯(lián)系、不可分離。雖然鄭成思先生認為應該把作品看作是作者人格的化身，18鄭成思：《版權法》，法律出版社1997年版，第35頁。但這樣的觀點卻與事實不太相符。例如，著作雖可流傳千古，而作者的品格卻不一定有如其作品般互相輝映，因此，文學藝術作品并不絕對體現(xiàn)作者的人格，更不是作者人格的延伸。其次，著作人身權的設定體現(xiàn)了對作者勞動創(chuàng)造的尊重，損害著作人身權并不會危及作者本身，也無損于作者的人格，人身權的內(nèi)容應當是人之為人所應有的權利，體現(xiàn)人之為人所應有的尊嚴。再者，兩者產(chǎn)生的依據(jù)和價值取向亦不盡相同。著作人身權因創(chuàng)作行為而產(chǎn)生，人身權則源于自然人的出生或者是法人的成立；著作人身權傾向于激勵創(chuàng)造，傳統(tǒng)民法中的人身權則更多體現(xiàn)天賦人權的理念。

綜上，持該觀點的學者認為，將著作人身權所包含的專有權利被稱為人身權有失妥當，容易和民法上的人身權混為一談。再者，對著作人身權的保護會限制權利人自由處分其權利，甚至無法解釋委托作品著作權的歸屬和法人享有著作人身權的問題。

2.著作人身權的流轉不會造成利益的損害19參見柳勵和：《論著作人身權之轉讓——現(xiàn)行學術評價體制下的思考》，載《湖南社會科學》2009年第5期。

作品體現(xiàn)了作者的思想或情感，若作者無法對已創(chuàng)作的作品行使發(fā)表權，那么便會損害作者的利益。但是，當作者將作品的發(fā)表決定權交由他人決定時，無論他人作出怎樣的決定，都不會違背作者意愿，因而發(fā)表權的流轉不會使作者乃至他人的利益遭受損害。

就署名權而言，如果作者自愿將其轉讓，并不會對作者本身造成損害。對于社會公眾來說，損害的造成只能在以下假設中成立：高水平的作者永遠可以寫出好的作品，水平低的作者若經(jīng)同意署以高水平者的名字，便會損害公眾對作者的信賴。但是，這樣的前提顯然不能永遠成立。

著作權法禁止他人修改或歪曲自己作品的目的在于維護作者的學術聲譽等。而作者自愿將自己的作品轉讓給他人修改時，因完全符合作者的真實意愿，當然不會損害作者的相關權利。

由上述理由可以得知，只要符合作者的自身意愿，不管是財產(chǎn)權還是人身權的流轉，都不會對作者產(chǎn)生任何消極影響。交易雙方達成的協(xié)議沒有社會危害性，亦不違反社會的公序良俗的，那么交易行為應當合法，法律不應對其強加干預。20許春明、牟鵬：《著作人身權的可轉讓性談論》，載《知識產(chǎn)權法研究》2008年第10期。

3.“互聯(lián)網(wǎng)＋”時代致使著作人身權的經(jīng)濟屬性凸顯21參見余秀寶：《論作者精神權利部分窮竭的困境及應對》，載《電子知識產(chǎn)權》2014年第4期。

網(wǎng)絡的發(fā)展令相關經(jīng)驗事實和立法沖突廣泛存在，著作人身權的保護遭遇極大挑戰(zhàn)，不少學者認為最基本的解決方式就是減少對著作人身權的限制，逐步進入可流轉的行列。

有的學者認為，著作人身權中的積極權能，如署名權、發(fā)表權和修改權等是作者對作品的外在表現(xiàn)形式所擁有的權利，應當具有可轉讓性。22李莉：《論作者精神權利的雙重性》，載《中國法學》2006年第3期。另有學者指出，發(fā)表權和修改權與經(jīng)濟利益有密切聯(lián)系，有一定的流轉理論基礎，23余秀寶：《論著作人身權的性質——以著作人身權的非人身性和財產(chǎn)性為視角》，載《廣東工業(yè)大學學報：社會科學版》2013年第3期。如兼有人身權和財產(chǎn)權雙重屬性的發(fā)表權，德國法已部分承認其流轉的合法性。24梁志文：《論著作人身權制度的比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2010年第9期。

在僅允許著作財產(chǎn)權流轉的情況下，被轉讓的財產(chǎn)權在后續(xù)的行使過程中可能與作者手中的人身權發(fā)生矛盾。掌握在作者手里的人身權，對財產(chǎn)權的受讓人來說無疑是一種潛在的“威脅”，大多數(shù)權利受讓人無法完全可靠地行使受讓得到的經(jīng)濟權利。與其讓交易雙方的權利受到限制，不如允許著作人身權一并轉讓，進而實現(xiàn)利益的最大化。

（二）對當前著作人身權可流轉理由之反思

上述觀點從著作人身權的本質、其流轉背后的利益維護、權利流轉與大數(shù)據(jù)時代的銜接等方面論證了著作人身權可流轉的可行性，雖然言之有理，但卻不能掩蓋其分別存在的問題：

1.著作人身權無需等同于人身權

著作人身權既有異于與生俱來的人格權，也不同于反映婚姻家庭等倫理關系的身份權，因此將其定位為人格權或身份權都不太恰當。但從某種程度上說，無論是選擇“著作人格權”或“著作身份權”來表達著作權中的非經(jīng)濟權利，對于認識該權利的本質來說并不見得特別重要。語言只是一種符號，在從事研究時不僅要了解其語言表達，更重要的是如何準確認識其性質。根據(jù)“利益說”的觀點，利益是權利的本質，而利益又可以劃分為物質利益和精神利益。著作權恰巧蘊含物質利益和精神利益，故可分為物質權利和精神權利。因此，著作人身權本質上是一種能夠反映作者精神情感的精神權利，習慣性稱之為著作人身權。

黑格爾曾經(jīng)指出，作品是用外界材料而制成的描繪思想的形式，這種形式能夠完全表現(xiàn)作者的個人特性，正如讀者可以從文筆、內(nèi)容等判斷出文章的作者，即便主題完全相同的文章，也會反映出作者不同的個性。雖說作品是作者人格的延伸，但是一部作品的內(nèi)容有限，因而作品應該是作者在其作品內(nèi)所表達內(nèi)容的人格延伸。例如，如果一部學術著作廣為流傳，但該作者的感情生活極不檢點，亦不能簡單地因為其品格缺陷就否認該作品是其在學術研究方面的思想等人格的反映。

與人身權相似，著作權人身權是人之所以為作者而享有的基本權利，是因為權利的損害可能會剝奪一個人作為作者的權利。當作者喪失著作人身權，其與作品之間的聯(lián)系將會完全割斷，也就是說，作品的創(chuàng)作者失去了最基本的權利，正如作者無法在作品上署名時，其作為作品作者的身份便隨之喪失了。

2.著作人身權的流轉必然會造成利益的損害

“流轉無害論”存在著一個問題，即是否任何符合當事人意愿的民事行為都不會對民事法律關系造成損害。

享有發(fā)表權的作者可以自主決定是否發(fā)表，以及何時、何地、以何種方式發(fā)表其創(chuàng)作的作品。作者轉讓發(fā)表權后，其實并無法保證受讓人能以使其滿意的時間、地點、方式發(fā)表作品。一旦權利轉讓出去，作者便無法再維護自己的權利。

“流轉無害論”認為轉讓署名權的危害只有在高水平的作者永遠可以寫出好作品的假設下成立。但高校大學生甚至是研究生找槍手代寫論文的現(xiàn)象卻無法對應上述假設，這看似你情我愿的行為實際上對我國學術研究領域造成打擊性的損害，在某種意義上也違反了民法上的誠實信用原則?！胺墒堑赖伦畹偷臏世K”，一旦署名權的流轉合法化，法律將會跌破道德底線。

對修改權和保護作品完整權來說，作者同意轉讓同樣不能成為無害的理由，這兩項權利的設置不僅在于保護作者的學術聲譽不受侵害，還在于保護優(yōu)秀的文學藝術作品不受惡意的篡改及扭曲。即便轉讓行為沒有違背作者的真實意愿，但卻無法保證受讓人在往后修改作品的過程中不出現(xiàn)褻瀆優(yōu)秀作品的行為。一件有價值的作品被惡意扭曲篡改，對全社會文明來說也是一種不可估量的損失。

3.新媒體時代的發(fā)展不足以成為著作人身權流轉的理由

著作人身權的流轉因網(wǎng)絡技術的發(fā)展而廣泛存在，但存在不一定代表合理。就如生物技術的進步和市場的需求雖使克隆成為了現(xiàn)實，但它們并不能成為克隆合理化的理由。相較之下，著作人身權雖不如傳統(tǒng)民法上的人身權與民事主體的關系那般密切，可該權利卻真實地反映了作者在某個文學藝術領域內(nèi)的個人特性，也在一定程度上凝聚了社會對作者的社會評價，而這種特性和評價是不能通過流轉被他人獲得的。因此，不能單純?yōu)榱舜龠M經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，而排除對著作人身權流轉的限制。

有學者提出，著作權財產(chǎn)利益的實現(xiàn)常伴隨著人身權的行使，從而斷定人身權權利兼有財產(chǎn)屬性，不應該禁止流轉。但與財產(chǎn)權聯(lián)系密切就應當被流轉嗎，答案顯然是否定的。醫(yī)學的進步使器官移植成為了可能，人體上的器官也因器官買賣市場的興起而變得有經(jīng)濟價值，然而，器官仍受身體權的保護禁止流轉。正如法律對人體器官的保護一樣，著作人身權是不能被隨意流轉的。

既然在僅允許著作財產(chǎn)權流轉的情況下，轉讓后的財產(chǎn)權在行使的過程中會與作者手中的人身權產(chǎn)生矛盾。那么，就需要對現(xiàn)行理論進行重構，既承認著作人身權的不可流轉特征，又尊重社會現(xiàn)實的新型需要。著力于在現(xiàn)有的理論中尋求其他的解決方式，在既不剝奪作者著作人身權的同時，又能最大程度實現(xiàn)著作財產(chǎn)權人的經(jīng)濟利益。

三、著作人身權不可流轉基礎下的理論重構

（一）當前理論模式及現(xiàn)實困境

近些年，持著作人身權可流轉論的學者不在少數(shù)，但著作人身權的不可流轉理論仍不乏其聲。許多學者在著作人身權不可流轉基礎上，提出了公共利益說、放棄說、權利部分窮竭說以及合理使用說四種主流觀點。

1.公共利益說

該學說認為著作權保護的客體具有一定的公共屬性，著作權的行使不僅關系到作者的個人利益，還關系到社會的公共利益。著作權法建立的目的在于追求私人與公共利益的平衡，盡管著作權法僅以法定的形式確認了著作權人的私權利，但與此同時也需要兼顧對公共利益的維護。25馮曉青：《論著作權法與公共利益》，載《法學論壇》2004年第3期。維護公共利益的作用在于促進社會整體文明，包括但不限于鼓勵文學藝術創(chuàng)作和言論自由、鼓勵社會大眾對作品的傳播，以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機會。26袁詠：《數(shù)字版權》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權文叢第2卷》，中國政法大學出版社1999年版，第17頁。

從而，支持公共利益說的學者認為，著作人身權的流轉是一個復雜的問題，不應直接作出規(guī)定，而是在糾紛產(chǎn)生時，根據(jù)具體的情況，判斷爭議的價值傾向，并以公共利益作為判斷標準予以評價。

該說法看似很有道理，但卻存在三個問題：第一，理論首先認定著作人身權具有不可流轉性，但隨后卻以是否損害社會公共利益作為判斷流轉行為是否合法的依據(jù)。這種看似靈活的做法是與理論前提相沖突的。第二，抽象的社會公眾利益所追求的是公私的平衡關系，而這樣的平衡在個案中卻有不同程度的差異，在判斷時究竟傾向如何，無從得知。第三，公共利益說沒有給出可以解決當前社會問題的方案，對實踐并無過多指導意義。

2.放棄說

放棄說是對他國理論的借鑒，主要是指作者與著作財產(chǎn)權受讓人之間可以通過口頭或書面的形式達成協(xié)議，約定受讓人在取得著作財產(chǎn)權后，作者將放棄與被轉讓財產(chǎn)權相關的人身權利，該放棄行為僅具有相對性。即在禁止他人侵犯其權利的同時，通過協(xié)議使特定的相對人在一定程度上享有相應的著作人身權。27何煉紅：《著作人身權轉讓之合理性研究》，載《法商研究》2001年第3期。英國《版權法》就是適用該學說的典型代表。為此，該學說的支持者認為，在著作人身權不可流轉的前提下，作者通過意思自治，通過協(xié)議合法地處理自己的著作人身權并無不妥。

值得一提的是，英美法系國家與大陸法系國家的“放棄”在基本含義上有著本質區(qū)別。英美法系的“放棄”，主要是指債法上的行為，即協(xié)議范圍內(nèi)的放棄。而大陸法系的“放棄”是絕對的放棄，這種放棄將導致權利人完全喪失對該權利客體的支配。因此，將英美法系國家中的放棄說模式吸收到我國的著作人身權法的體系中，會在一定程度上擾亂我國的學說體系。

3.權利部分窮竭說

權利部分窮竭說較早的提倡者為我國已故著名知識產(chǎn)權法學家鄭成思先生，即作者在轉讓財產(chǎn)權時已相當于同時在行使著作人身權，為實現(xiàn)財產(chǎn)權目的而行使的著作人身權，在行使財產(chǎn)權的范圍內(nèi)只能行使一次，隨即宣告“窮竭”。28參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1990年版；轉引自余秀寶：《論作者精神權利部分窮竭的困境及應對》，載《電子知識產(chǎn)權》2014年第4期。

權利部分窮竭說被提出后廣受贊揚，在原有基礎上，有學者進一步指出：“轉讓著作財產(chǎn)權之際，著作人身權應視為同時行使完畢。實踐中，作者以外的著作權人因無法受讓著作人身權，在行使著作財產(chǎn)權總是會遇到侵權的困擾。因此，在這種情況下應該認為在著作財產(chǎn)權被轉讓后，與行使該項著作權有關的著作人身權已經(jīng)由原著作權人用盡?！?9劉春田：《知識產(chǎn)權法》，北京大學出版社2000年版；轉引自余秀寶：《論作者精神權利部分窮竭的困境及應對》，載《電子知識產(chǎn)權》2014年第4期。

此外，權利部分窮竭說亦不乏質疑之聲。權利部分窮竭說的本意是為了防止作者利用著作人身權擁有過大的壟斷權利，而造成市場交易中雙方利益的不平衡。但鑒于學術上對其內(nèi)涵界定的外延闡述模糊性，主要有以下問題需要解決：

一是權利窮竭的效力范圍問題，即作者享有的著作人身權部分窮竭了，若發(fā)生除受讓人之外的第三人侵犯該權利時，作者是否可以主張。二是著作人身權部分窮竭與著作人身權轉讓之間的界限是什么。作者與著作財產(chǎn)權的受讓人可以通過合同約定受讓人在合同范圍內(nèi)行使著作人身權的行為不屬于侵權，這種情況究竟是“窮竭”還是“部分轉讓”，很難定義。三是由發(fā)表權行使一次即告窮竭這一學術觀點而推斷出所有著作人身權都符合行使即告窮竭這一規(guī)律是否合理。

為此不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)“權利部分窮竭”原則，著作財產(chǎn)權轉讓合同中約定受讓方基于雙方合意而“獲得”部分著作人身權，而作者則隨之對其“用盡”，該學說在表面上使用“窮竭”一詞，掩蓋的卻是實質上的“轉讓”行為。30同注釋27。因此，不少學者實際上是在借“權利部分窮竭”之名，行著作人身權轉讓之實。

4.合理使用說

“合理使用”的引入要從20世紀80年代的英美法系國家說起，最初僅限于財產(chǎn)權范圍，即經(jīng)過法律的特殊規(guī)定，排除侵權行為的不正當性。英美法系國家將著作人身權制度納入本國的著作權法后，為了限制著作人身權的保護范圍，將合理使用制度從著作財產(chǎn)權中延用至著作人身權。例如，美國的立法者就將財產(chǎn)權中的合理使用制度完全照搬到著作人身權當中。

合理使用最初被用來解決作者和社會公共利益之間的沖突，在必要的情況下，可以考慮犧牲掉小部分人的經(jīng)濟利益來保護社會的公共利益。延伸到著作人身權領域，就是用合理使用來調(diào)和作者人身權利和社會公共利益之間的關系。具體可以解釋為，在特定的情況下，為保障社會經(jīng)濟利益的發(fā)展而犧牲代表著作者個性和尊嚴的著作人身權。但合理使用說存在以下缺陷：

首先，該觀點中的合理使用主要是用來調(diào)整著作人身權所體現(xiàn)的人格利益和社會公共經(jīng)濟利益之間的關系，但實際上人格利益與經(jīng)濟利益之間并不存在著可比關系。人格利益本身是無法單純使用經(jīng)濟指標計量的，因而，僅用“個人”和“公共”來權衡輕重而不考慮具體權益的性質是行不通的。

其次，從本質上來說，著作人身權所體現(xiàn)的作者人格、情感、尊嚴等本身就是社會公共利益的一個重要組成部分，倡導為社會公共利益而去犧牲個人人格的法律理念，在自然法中是無法容忍的。

綜上可知，當前我國知識產(chǎn)權法學界對著作權法基礎理論的研究較為薄弱，重視度也不高，雖然針對著作人身權流轉的基礎理論被相繼提出，但理論本身存在的缺陷使之無法成為指導實踐的通說。

（二）著作人身權不可流轉新理論模式之構建

上述理論為后人構建著作人身權不可流轉的新理論奠定了基礎。但是，若欲實現(xiàn)對二者權利沖突的深層次解決，還需對上述理論進行總結與修繕。

毫無疑問，對于著作人身權，應當要恪守民法上人身權與主體不可分離的原則，進而承認著作人身權的不可轉讓、不可放棄甚至不可繼承。為解決著作財產(chǎn)權受讓人的權利行使與作者人身權之間的沖突，平衡著作財產(chǎn)權轉讓過程中的受讓人利益與作者的權益，亟需重新構建一個滿足以下條件的新理論模式：

第一，以著作人身權不可流轉作為理論基礎；第二，保障合同受讓人的利益和作者享有的著作人身權不受侵害；第三，效力僅限定于合同當事人之間，不影響作者對第三人主張權利；第四，新的理論模式不違反法律與公序良俗，尊重作者的人格利益；第五，沿襲傳統(tǒng)民法中的相關理論。

在綜合分析當前學說并且滿足以上條件的前提下，可以考慮引入侵權責任法中的責任限制情形，構建“侵權責任限制說”。通常認為，未經(jīng)許可行使作者獨享的著作人身權屬于民事侵權行為，作者可以要求侵權人承擔不利責任。當作者自愿轉讓著作財產(chǎn)權后，受讓人在行使財產(chǎn)權時很可能會損害作者的著作人身權，為了使受讓人能夠最大限度地從著作財產(chǎn)權中獲得經(jīng)濟利益，最好的做法就是雙方依合意排除特定情況下的侵權責任。也就是說，在簽訂財產(chǎn)權轉讓協(xié)議的同時，可以約定在某些具體情況下，即便受讓人侵犯作者的著作人身權，仍然可以免除相應的責任。

因侵權而產(chǎn)生的責任，原則上需要當事人之間事先以免責條款來合意排除。需要注意的是，責任的免除不得違反公序良俗，也不能違反法律的強制性規(guī)定。免責條款實際上是侵權抗辯事由之一 ——“受害人同意”的具體表現(xiàn)形式，也就是說，受害人（作者）對將來他人（著作財產(chǎn)權的受讓人）特定行為的發(fā)生或者他人對自己權益造成的特定的損害作出同意承擔后果并表現(xiàn)于外部的意思表示。31參見江平、賈安玲主編：《中國侵權責任法教程》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第265頁。其法律特征可概括為：一是作者事先同意；二是同意的意思表示必須明確且真實、自愿；三是須針對受讓人特定的行為或某種特定的后果而作出。

“侵權責任限制說”對于解決繼受著作權人在行使著作財產(chǎn)權時與作者著作人身權之間的權利沖突有所裨益。此次著作權法修改中出現(xiàn)的多份草案，都或多或少地關注了著作財產(chǎn)權的流轉與著作人身權的沖突問題。以《草案》送審稿為例，其擴大了著作人身權的范圍，在著作人身權中原有四項專有權（署名權、發(fā)表權、修改權和保護作品完整權）的基礎上，刪去了修改權，添加了作品的追續(xù)權。由此可見，著作人身權的相關問題仍舊是當今法學研究的重點內(nèi)容之一。

在“侵權責任限制”的語境下，采取侵權認定的視野，不必苛求于對著作人身權屬性的界定。此觀點維護著作人身權不可流轉的特性，承認未經(jīng)許可實施他人專有權利的行為歸屬于侵權行為的范疇。但是，就其具體行為后果，可以交由當事人事先根據(jù)合意予以排除。亦即為當事人留下一定的私法活動空間。當然，這種活動不應違背法律的強制性規(guī)定和善良風俗。

當下盛行的“論文代寫”的行為便是一種違反公序良俗的社會現(xiàn)象。論文的發(fā)表對高校教師的職稱評定和學生的畢業(yè)成績來說尤為重要，因而，許多無法自主完成高水平論文的教師或學生會向槍手求助，論文完成后署上自己的姓名并在期刊或雜志上發(fā)表。槍手（作者）收取費用，將寫好的作品署上他人（高校教師或學生）姓名并發(fā)表，這不僅有違著作人身權不得流轉的原則，而且與誠實信用原則相違背，極大地損害了高校的學術研究氛圍。因此，即使當事人之間達成合意，同意對方侵犯自己的署名權，仍應認為該行為違背了法律規(guī)定和公序良俗，其合同理應無效。

四、結語

著作人身權不可流轉的觀點固然已成學界主流。但是，浮躁社會中大量著作權流轉現(xiàn)象的需求及案例似乎促使人們轉而論證其可行性和合法性，著力構造著作人身權可流轉的觀點。立法的模糊加劇了著作人身權可流轉理論的語境市場，需要對其及時厘清。

著作人身權具有民法上的人身權基本屬性，同時又具有自己的獨特內(nèi)容。著作人身權的流轉不僅可能造成作者基于創(chuàng)作產(chǎn)生的基本權利無法保障，還可能造成著作財產(chǎn)權與著作人身權的邊界混亂，應當極為謹慎地審視該問題。由此，作為私權，仍宜將不可流轉性作為著作人身權的基本屬性。在承繼現(xiàn)有學說的基礎上，結合“侵權責任限制說”或許可以作為解決著作人身權與著作財產(chǎn)權權利沖突的有效途徑之一。在《著作權法》面臨第三次修改的關鍵時期，法律也應當對著作人身權及財產(chǎn)權權利歸屬分離的情況有所回應。

The Justification and Theoretical Reconstruction of the Non-circulatory Moral Rights

With the ascendant Copyright Industries and the big date era of commerce，the occurrence of Moral Rights circulation cases shows a significant uptrend throughout all these years.Scholars start to seek for theoretical support for legitimate circulation of Moral Rights.from an orthodox civil law point of view, Rights of the person is considered as an indispensable portion of civil parties.Hence, any act of circulation of Rights of the person is strictly prohibited.Theoretically speaking, Moral Rights does not equal to Rights of person: a prescript in civil law.Yet, as a portion of Rights of the person, the non-circulatory aspect implies in the basic attributes of Moral Rights.By starting with the existing theories and building a theoretic structure of the non-circulation of Moral Rights, not only the realistic meaning but also the under-legislation Moral Rights Law will beneft vastly from the act aforesaid.

Moral rights; Circulation; Restriction of infringement

安雪梅，廣東金融學院法律系教授，法學博士。

何雅，華南師范大學知識產(chǎn)權法專業(yè)碩士研究生。

本文受到教育部人文社科一般項目資助。項目名稱：知識產(chǎn)權交叉案件合一審判模式的司法公信力研究，課題編號：11YJA820001。