文/崔聰聰 吳敏

第三方電子商務(wù)平臺的過錯問題研究——以專利侵權(quán)為視角

文/崔聰聰 吳敏

第三方電子商務(wù)平臺的過錯形態(tài)應(yīng)為“故意”和“過失”?！爸酪?guī)則”中的“知道”二字應(yīng)解釋為“明知”和“應(yīng)知”。對于第三方電子商務(wù)平臺過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采取專業(yè)知識人標(biāo)準(zhǔn)。對于“故意”可采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，對于“過失”可采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，其中“故意”的判斷可用“通知刪除規(guī)則”加以輔證，“過失”的判定，可以設(shè)定一定審查義務(wù)或注意義務(wù)。包括對重復(fù)侵權(quán)產(chǎn)品的審查、對增值服務(wù)產(chǎn)品的審查、對未列明侵權(quán)信息但可以合理推知產(chǎn)品的審查義務(wù)。

第三方電子商務(wù)平臺；專利侵權(quán)；過錯；審查義務(wù)

電子商務(wù)在給人們的生活帶來便利的同時，也引發(fā)了一系列知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，專利的復(fù)雜性及高價(jià)值性，使得該問題尤其嚴(yán)重。由于我國立法對于該問題的法律規(guī)定過于原則化，司法實(shí)踐中不同的法院把握的尺度不一，學(xué)者對平臺過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也存在諸多爭議。本文通過探討第三方電子商務(wù)平臺在專利侵權(quán)中過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，期冀為2013年啟動的電子商務(wù)立法提供支撐，通過科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)平衡權(quán)利人和第三方電子商務(wù)平臺的利益，最終促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。

一、我國現(xiàn)行立法

目前，對于第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，最常使用的是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。其中第2款“通知刪除規(guī)則”及第3款“知道規(guī)則”1《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，第2款：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第3款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。是認(rèn)定第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)責(zé)任的主要法律依據(jù)，也是學(xué)術(shù)界的爭議所在。具體而言主要集中在對“通知刪除規(guī)則”中的“通知”與“刪除”的含義、“知道規(guī)則”中的“知道”的含義的理解上。

（一）通知刪除規(guī)則

“通知刪除規(guī)則”首創(chuàng)于美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》，目前被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利益平衡的最佳機(jī)制，已經(jīng)被大多數(shù)國家所接受。從表面上看它是指一種程序，但實(shí)質(zhì)上是“通知”后進(jìn)行“刪除”的法律后果，并且這一法律效果與侵權(quán)責(zé)任法的原理是相符的。2王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2010年版，第251頁。

1.“通知刪除規(guī)則”的法律定位

對于該問題有學(xué)者認(rèn)為“通知刪除規(guī)則”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，其主要目的是為了有條件的豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任。3王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第193頁。有學(xué)者指出該條款是在強(qiáng)調(diào)它的免責(zé)功能，而非歸責(zé)功能。4魯春雅：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的類型化解讀》，載《政治與法律》2011年第4期。筆者認(rèn)為，美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》將“通知刪除規(guī)則”作為免責(zé)條款是有著深刻的歷史淵源和法律背景的，中國與其有著很大的不同，不可隨意等同。雖然“通知刪除規(guī)則”是作為免責(zé)條款的意圖被引進(jìn)的，且我國的學(xué)者對此研究也很大程度上受美國避風(fēng)港規(guī)則的影響，但并不能望文生義的將“通知刪除規(guī)則”等同于美國的“避風(fēng)港規(guī)則”，而是應(yīng)該在我國過錯責(zé)任的體系下做出合理解釋：將“通知刪除規(guī)則”定性為歸責(zé)條款更為合理，可以將“通知刪除規(guī)則”作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知道侵權(quán)存在的一種方式，進(jìn)而判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯以及是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

2.“通知刪除規(guī)則”的相關(guān)要求

“通知刪除規(guī)則”作為權(quán)利人維護(hù)權(quán)利的一種方式，其法律效果涉及三方主體：權(quán)利人（被侵權(quán)人）、第三方電子商務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶（侵權(quán)人）。所以權(quán)利人在行使自己的權(quán)利時必須遵守一定的標(biāo)準(zhǔn)，這樣既可以防止權(quán)利濫用，也可以最大程度的為第三方電子商務(wù)平臺及網(wǎng)絡(luò)用戶的正常經(jīng)營活動的進(jìn)行提供保障，做到三者利益的最佳平衡。

（1）通知的要求

由于“通知”意味著權(quán)利主張，其目的在于使第三方電子商務(wù)平臺盡可能的獲得有效侵權(quán)信息以認(rèn)定侵權(quán)行為存在并采取制止措施，所以其內(nèi)容必須包含權(quán)利之歸屬以及侵權(quán)事實(shí)存在的狀態(tài)。5楊明：《<侵權(quán)責(zé)任法>第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。對于“通知”的要求，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條并沒有作出具體規(guī)定，對此可以參考《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條的規(guī)定，權(quán)利人在向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知時，應(yīng)當(dāng)包含以下條件：①權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；②要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)商品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；③構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。由于第一條為權(quán)利行使之根本，且較為簡單，在此不做過多陳述。

第一，專利權(quán)人應(yīng)向第三方電子商務(wù)平臺提供要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)商品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。首先，以淘寶網(wǎng)為例，作為第三方電子商務(wù)平臺，其店家眾多，商品數(shù)量難以估量，如果專利權(quán)人僅僅通知有侵權(quán)行為的存在而不提供具體侵權(quán)信息，第三方電子商務(wù)平臺將無從下手查詢，這明顯違背了“通知刪除規(guī)則”快速制止侵權(quán)的設(shè)立初衷，所以專利權(quán)人有必要在侵權(quán)通知書中列舉出商品名稱和網(wǎng)絡(luò)地址等信息。但是，這也并不是要求權(quán)利人必須詳細(xì)清楚的列明與被侵權(quán)商品相關(guān)的所有事宜，其列明信息的主要目的在于使第三方電子商務(wù)平臺可以快速的找到侵權(quán)店鋪，所以只要能夠達(dá)到這一目的即可。6張今、郭思倫：《專利間接侵權(quán)責(zé)任中電子商務(wù)平臺商的過錯認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期。因此，如果權(quán)利人能夠提供涉嫌商品的名稱、網(wǎng)店名稱及專利也是可以的，第三方電子商務(wù)平臺可以利用相關(guān)技術(shù)搜索定位到侵權(quán)的具體位置。

第二，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)向第三方電子商務(wù)平臺商提供相應(yīng)的證明材料。在實(shí)踐中，為了防止承擔(dān)連帶責(zé)任，第三方電子商務(wù)平臺商在接到通知后一般都會采取相應(yīng)的措施，最為常見的為刪除侵權(quán)鏈接，第三方電子商務(wù)平臺的這一做法必然會對平臺用戶的經(jīng)營活動造成影響。所以為防止權(quán)利濫用，專利權(quán)人必須能夠初步證明平臺用戶實(shí)施了侵權(quán)行為。但是對于證明材料過于嚴(yán)格的規(guī)定又與“通知刪除規(guī)則”的目的相違背。我們認(rèn)為，專利權(quán)人只要能向平臺傳達(dá)這樣一條信息即可：通知人對該專利具有合法權(quán)利，同時被控侵權(quán)事實(shí)可能存在。比如，權(quán)利人可以表明被控侵權(quán)的商品只能在實(shí)體店中銷售等信息。

（2）刪除的要求

首先需要明確“通知刪除規(guī)則”里的“刪除”二字只是一個代稱，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對此的完整表述為：“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。所以，第三方電子商務(wù)平臺在接到侵權(quán)通知后可以有多種選擇，需要根據(jù)具體情況及技術(shù)可行性做出最為合理的選擇。楊立新教授認(rèn)為必要措施只要能夠避免侵權(quán)行為的繼續(xù)，又沒有超出“必要”的界限即可。7楊立新：《<侵權(quán)責(zé)任法>規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的理解與解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010第4期。其次，還需明確的是刪除并非第三方電子商務(wù)平臺的法定義務(wù)。平臺商在收到侵權(quán)通知書后如果有合理理由相信被通知的內(nèi)容無侵權(quán)之嫌，可以拒絕刪除相關(guān)鏈接。但是，后來經(jīng)法院審查后發(fā)現(xiàn)該內(nèi)容確實(shí)侵權(quán)，平臺商將處于實(shí)際已經(jīng)知曉侵權(quán)事實(shí)而沒有及時采取措施的被動地位。所以在現(xiàn)實(shí)生活中，基于利益的考量，平臺商一般都會選擇在接到通知后及時刪除相關(guān)侵權(quán)鏈接。

（二）知道規(guī)則

“知道規(guī)則”在第三方電子商務(wù)平臺的過錯的判定中發(fā)揮著重要的作用，是第三方電子商務(wù)平臺承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。根據(jù)該條款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提是“知道”侵權(quán)行為的存在。對“知道”的理解，有學(xué)者認(rèn)為，立法者在第三稿中使用了“知道和應(yīng)當(dāng)知道”的說法，在第四稿中又選擇了“知道”，說明現(xiàn)行法律中“知道”是不包含“應(yīng)當(dāng)知道”的；有學(xué)者認(rèn)為，立法者在一稿中使用了“明知”，在最終定稿時使用了“知道”，說明“知道”的范圍要大于“明知”，包含“應(yīng)知”。筆者認(rèn)為，僅從立法者對某些詞語的選擇變化而推定“知道”的含義，過于簡單化。

從與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下專利權(quán)保護(hù)相近的著作權(quán)保護(hù)來看，對此問題也有著不同的規(guī)定。在我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)保護(hù)主要依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》），根據(jù)《條例》第22條網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)提供者在不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道的情況下可以免于責(zé)任的承擔(dān)?！稐l例》第23條規(guī)定搜索鏈接服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知書后，根據(jù)條例的規(guī)定刪除侵權(quán)作品鏈接的，可不承擔(dān)責(zé)任，但在明知或者應(yīng)知侵權(quán)行為存在時，需承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。所以在《條例》中認(rèn)定平臺提供者主觀過錯的表達(dá)包括“知道”、“明知”和“應(yīng)知”。

二、學(xué)界對于第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)過錯認(rèn)定的爭議及其評述

在我國司法實(shí)踐中，對第三方電子商務(wù)平臺主觀過錯認(rèn)定的關(guān)鍵在于對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款“知道”的理解。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條在制定的過程中經(jīng)歷過幾次反復(fù)修改，并且立法機(jī)關(guān)最終也沒有給出相應(yīng)的解釋，這就導(dǎo)致“知道”的判定在司法實(shí)踐中矛盾不斷，進(jìn)而造成了法院對第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定不一。

（一）學(xué)者觀點(diǎn)

從我國學(xué)者對第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)過錯的研究中，可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)學(xué)者都將主觀要件“知道”的內(nèi)涵與過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及過錯形態(tài)雜糅一體進(jìn)行論述。歸結(jié)起來主要有如下幾種：

有學(xué)者認(rèn)為“知道”代表著“明知”和“有理由知道”，并不包括“應(yīng)知”，因?yàn)椤皯?yīng)知”暗含著注意義務(wù)的要求，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)具有技術(shù)中立性，不應(yīng)承擔(dān)此義務(wù)，所以“應(yīng)知”沒有包含于“知道”的必要，其過錯認(rèn)定的主觀狀態(tài)僅限于“故意”，應(yīng)以“一般理性人”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。8楊明：《<侵權(quán)責(zé)任法>第36條釋義及其分析展開》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。

有學(xué)者認(rèn)為，“知道”應(yīng)解釋為“明知”，因?yàn)橐浴皯?yīng)知”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)注意義務(wù)，這樣不僅會加重第三方電子商務(wù)平臺的負(fù)擔(dān)，也將會給司法實(shí)踐帶來新的難題。并且針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)設(shè)定不同的“明知”標(biāo)準(zhǔn)，不可統(tǒng)一定論。9張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：<侵權(quán)責(zé)任法>第36條解讀》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

有學(xué)者認(rèn)為：“知道”在一般情況下僅包括“明知”但是這并不排除特殊情況可以解釋為“應(yīng)知”的含義，法官可以根據(jù)個案來確定，此處以“一般合理人”標(biāo)準(zhǔn)來判斷其過錯狀態(tài)。10王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第237頁。

還有學(xué)者認(rèn)為：“知道”在本質(zhì)上是主觀的，人們無法直接對“知道”進(jìn)行判斷，只有借助客觀的事實(shí)才能做出準(zhǔn)確理解，對于第三方電子商務(wù)平臺而言也不例外，需要借助一定的審查義務(wù)及注意義務(wù)加以判斷，所以此處的“知道”應(yīng)當(dāng)解釋為“明知”和“應(yīng)知”更為合理。11吳漢東：《侵權(quán)責(zé)任法視野下的網(wǎng)絡(luò)責(zé)任解析》，載《法商研究》2010年第6期；高富平、尹臘梅：《電子商務(wù)法律基礎(chǔ)》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第80頁。

（二）評述

根據(jù)上述分析，學(xué)者們對于第三方電子商務(wù)平臺主觀要件“知道”的理解，主要存在“明知”、“有理由知道”以及“應(yīng)知”三種觀點(diǎn)，其中對“明知”的認(rèn)可度最高，學(xué)者們一致認(rèn)為“知道”應(yīng)包含“明知”。但是對于“有理由知道”和“應(yīng)知”卻各執(zhí)一詞?！坝欣碛芍馈奔赐贫ㄐ灾?，它是指不論行為人是否知道侵權(quán)事實(shí)的存在，只要他已經(jīng)獲得了足以使人合理推斷出侵權(quán)行為存在的信息，在法律上就可以推定其已經(jīng)“知悉”了該侵權(quán)行為。12劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的避風(fēng)港原則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期?！皯?yīng)知”一般對應(yīng)著“過失”，它是指不論行為人是否知道侵權(quán)事實(shí)的存在，只要它獲得的信息可以促使一個理性人在相同情況下去調(diào)查侵權(quán)行為是否存在，在法律上就可以推定其已“知悉”侵權(quán)行為的存在。二者最大的區(qū)別在于行為人是否負(fù)有調(diào)查義務(wù)，而這種義務(wù)主要指注意義務(wù)和審查義務(wù)。這就意味著以“有理由知道”解釋“知道”第三方電子商務(wù)平臺商不需要承擔(dān)注意義務(wù)或者審查義務(wù)，直接從客觀事實(shí)推定它的主觀狀態(tài)即可，以“應(yīng)知”解釋“知道”意味著第三方電子商務(wù)平臺商需承擔(dān)注意義務(wù)或者審查義務(wù)。從這一點(diǎn)上來看，“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)高于“有理由知道”，對第三方電子商務(wù)平臺商的要求更為嚴(yán)格。

在主觀要件的認(rèn)定上,學(xué)者們最大的分歧在于“知道”是否包括“應(yīng)知”。“應(yīng)知”意味著第三方電子商務(wù)平臺需承擔(dān)一定的審查義務(wù)，審查義務(wù)意味著平臺商主動采取合理措施對用戶上傳的信息逐個審查，查驗(yàn)上傳者是否有合法、完整的授權(quán)文件。13王遷：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題再研究》，載《法商研究》2010年第1期。而認(rèn)為“知道”不應(yīng)當(dāng)包括“應(yīng)知”的學(xué)者認(rèn)為第三方電子商務(wù)平臺是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)的,主要原因在于：其一，第三方電子商務(wù)平臺作為中立的第三方，并沒有參與到具體的交易中去，平臺上商品的信息都是由用戶編輯、制作、發(fā)布的，第三方電子商務(wù)平臺不具備承擔(dān)該審查義務(wù)的法律地位基礎(chǔ)。其二，與傳統(tǒng)商場不同，平臺上的商品數(shù)量龐大，且更新速度超乎想象，該審查義務(wù)根本不具有可行性。其三，電子商務(wù)作為新興產(chǎn)業(yè)，處于成長階段，如果課以平臺商過于嚴(yán)格的審查義務(wù)，勢必會不當(dāng)增加平臺的運(yùn)營成本，不利于我國電子商務(wù)的發(fā)展。

三、第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)過錯形態(tài)的認(rèn)定

（一）第三方電子商務(wù)平臺的審查義務(wù)

上述學(xué)者認(rèn)為“知道”僅包括“明知”，不包括“應(yīng)知”的思維進(jìn)程如下：第一步，“應(yīng)知”對應(yīng)著“過失”；第二步，傳統(tǒng)民法學(xué)認(rèn)為“過失”責(zé)任存在的前提是行為人事先負(fù)有一定的注意義務(wù)或者審查義務(wù)；第三步，第三方電子商務(wù)平臺具有技術(shù)中立性，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)；第四步，第三方電子商務(wù)平臺的主觀要件“知道”不應(yīng)當(dāng)包括“應(yīng)知”，即主觀形態(tài)僅為“故意”。如果進(jìn)行反向推理，其思維進(jìn)程則變?yōu)椋阂虻谌诫娮由虅?wù)平臺具有技術(shù)中立性——其不應(yīng)承擔(dān)審查義務(wù)——所以過錯形態(tài)只包括“故意”不包括“過失”——主觀要件“知道”只包含“明知”不包含“應(yīng)知”。

所以判斷第三方電子商務(wù)平臺主觀要件“知道”是否包括“應(yīng)知”的關(guān)鍵在于——第三方電子商務(wù)平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)。筆者認(rèn)為從第三方電子商務(wù)平臺現(xiàn)有的法律地位及實(shí)際審查能力來看，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的審查義務(wù)，主要原因如下：

第一，從法律地位上而言，第三方電子商務(wù)平臺已不再是存粹的技術(shù)中立者。隨著技術(shù)的進(jìn)步和電子商務(wù)平臺商業(yè)模式的變化，第三方電子商務(wù)平臺開始越來越多的為平臺用戶提供增值服務(wù)，這些增值服務(wù)讓第三方電子商務(wù)平臺逐步脫離原有的中立地位，參與到具體的交易中來，如在某些情況下，第三方電子商務(wù)平臺為平臺內(nèi)的賣家發(fā)布廣告。上述變化，使得第三方電子商務(wù)平臺逐步脫離了中立第三方的法律地位。

第二，從技術(shù)上而言，第三方電子商務(wù)平臺承擔(dān)一定的審查義務(wù)具有現(xiàn)實(shí)可行性。學(xué)者們認(rèn)為第三方電子商務(wù)平臺不應(yīng)履行審查義務(wù)的一個主要原因是第三方電子商務(wù)平臺中的商品信息量大，更新速度快，平臺商不具備一一審查的能力。這里必須明確的一點(diǎn)是“普遍審查義務(wù)”與“一定審查義務(wù)”是不同的，不具備承擔(dān)“普遍審查義務(wù)”的能力不代表不具備承擔(dān)“一定審查義務(wù)”的能力。前者強(qiáng)調(diào)的是平臺提供者對所有平臺上的商品信息做出無差別的對待，后者更強(qiáng)調(diào)對特定用戶或者特定情況下的信息審查。當(dāng)海量的信息固定到特定信息時，使得原本不可完成的任務(wù)，具備了現(xiàn)實(shí)可行性。淘寶網(wǎng)在2011年建立了商品抽檢制度，根據(jù)該制度淘寶公司定期對某些商品進(jìn)行抽檢，并委托正規(guī)第三方電子商務(wù)平臺對抽檢到的商品進(jìn)行檢測，如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或者質(zhì)量不合格的產(chǎn)品，淘寶公司將會立即采取下架處理和相應(yīng)的懲罰措施。14《淘寶抽檢制度》，詳見：http://www.hishop.com.cn/ecschool/wztb/show_20703.html，最后訪問時間：2016年3月1日。

第三，從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，承擔(dān)一定的審查義務(wù)對第三方電子商務(wù)平臺的發(fā)展是有利的。很多電子商務(wù)交易平臺在設(shè)立之初，在提供技術(shù)支持的同時會設(shè)立相關(guān)的市場規(guī)則，有權(quán)決定市場經(jīng)營方式、經(jīng)營品種和范圍。在這些規(guī)定中，平臺大多處于主動地位，用戶處于被動地位，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)原則，第三方電子商務(wù)平臺在享有權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)。此外，由于平臺服務(wù)提供者處于強(qiáng)勢地位，讓其加入到審查侵權(quán)產(chǎn)品的行列中，可以起到更強(qiáng)的威懾作用。

（二）第三方電子商務(wù)平臺的過錯形態(tài)

鑒于第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)履行一定的審查義務(wù)，所以第三方電子商務(wù)平臺過錯認(rèn)定中的主觀要件“知道”應(yīng)解釋為“明知”和“應(yīng)知”，其中“明知”的主觀狀態(tài)為“實(shí)際知曉”，其表示第三方電子商務(wù)平臺對于侵權(quán)事實(shí)內(nèi)心是實(shí)際知道的。而“應(yīng)知”等同于“推定知道”，在該種狀況下，第三方電子商務(wù)平臺本身可能并不實(shí)際知道侵權(quán)行為的存在，但可以通過客觀事實(shí)推定其知道，或者其應(yīng)當(dāng)知曉。15申屠彩芳：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商輔助侵權(quán)責(zé)任的過錯認(rèn)定——以C2C交易平臺中專利侵權(quán)侵權(quán)為視角》，載《浙江學(xué)刊》2014年第4期。

依侵權(quán)責(zé)任法的基本原理，行為人的過錯的主要表現(xiàn)形式有兩種：故意和過失。在第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)過錯認(rèn)定上，學(xué)者一般把“明知”認(rèn)定為“故意”，“應(yīng)知”認(rèn)定為“過失”。其中，故意可以分為直接故意和間接故意，是指第三方電子商務(wù)平臺主觀上意圖追求侵權(quán)的目的，或者明知道有侵權(quán)的可能性而放任不管的一種心理狀態(tài)?！肮室狻钡闹饔^惡性較大，應(yīng)受的譴責(zé)性也較大，如第三方電子商務(wù)平臺自己實(shí)施了侵權(quán)行為，或者其明知權(quán)利人向它發(fā)出的侵權(quán)通知屬實(shí)，卻故意不采取措施進(jìn)行阻止。過失是指，第三方電子商務(wù)平臺本身并不具有侵權(quán)的意圖，但是對于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的侵權(quán)行為卻沒有預(yù)見到，或者預(yù)見到了卻輕信自己可以避免。過失的主觀惡性較小，應(yīng)受到的譴責(zé)性較小。第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)大多為過失侵權(quán)。

四、第三方電子商務(wù)平臺過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在對第三方電子商務(wù)平臺過錯進(jìn)行認(rèn)定的過程中，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一般理性人為標(biāo)準(zhǔn)，即社會中合理謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)去界定。16王棟、眭鴻明：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)》，載《南京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2009年第4期。筆者認(rèn)為，在一般義務(wù)情況下，行為人只需達(dá)到誠信善意標(biāo)準(zhǔn)即可，這需要從行為人的職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)、年齡等方面綜合考慮；而在特別義務(wù)情況下，行為人需要達(dá)到法律法規(guī)規(guī)定的特別標(biāo)準(zhǔn)。對第三方電子商務(wù)平臺而言，作為專業(yè)性網(wǎng)站，其一般都應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)性人才，所以應(yīng)以同領(lǐng)域下具有專業(yè)知識的人作為參照物，不應(yīng)當(dāng)以具有一般知識的人作為參考標(biāo)準(zhǔn)，否則，未免有失合理性。

（一）“故意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

較之過失，因故意的主觀惡性更大，行為人需承擔(dān)的責(zé)任也更加嚴(yán)重，本著合理制裁及限制責(zé)任的考慮，對故意的認(rèn)定建議采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，作為民事主體的一種，第三方電子商務(wù)平臺有關(guān)故意的認(rèn)定也不例外。當(dāng)然因法人不具備行為能力，所以，對于社會組織的法人來說，所謂過錯不是心理狀態(tài)而是指意志狀態(tài)，即法人團(tuán)體意志的過錯。所以，在認(rèn)定第三方電子商務(wù)平臺故意侵權(quán)時，要充分考察其主觀意志，判定其是否具有過錯以及責(zé)任的大小。

當(dāng)然，如果僅依靠第三方電子商務(wù)平臺的意志狀態(tài)來認(rèn)定其是否具有過錯，除非第三方電子商務(wù)平臺自認(rèn)，否則，很難證明其具有過錯。我們認(rèn)為，“通知刪除規(guī)則”的設(shè)置很好的解決了該問題。雖然在講述“通知刪除規(guī)則”時描述過“刪除”不是一項(xiàng)必須遵守的義務(wù)，第三方電子平臺可以在接到通知后根據(jù)實(shí)際情況來決定是否采取刪除等措施。但是，如果侵權(quán)行為非常明顯，任何一個理性人在該情況下都能意識到侵權(quán)行為的性質(zhì)并采取一定的措施，第三方電子商務(wù)平臺仍然無動于衷，其主觀狀態(tài)很有可能就是故意。對此，其心理變化可能存在兩種情況：第一，第三方電子商務(wù)平臺在接到通知之前就知道侵權(quán)行為的存在，在接到通知后故意不采取措施制止侵權(quán)。第二，第三方電子商務(wù)平臺在接到通知之前并不知道侵權(quán)行為的存在，在接到通知后才知曉，但仍故意不采取刪除等措施。不論何種情況，第三方電子商務(wù)平臺都存在故意的意圖，只不過，針對第一種情況，第三方電子商務(wù)平臺需要對全部的損失承擔(dān)責(zé)任，針對第二種情況，其只需要對擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，“通知刪除規(guī)則”在證明第三方電子商務(wù)平臺故意侵權(quán)時，還存在很多問題，如無法對所有的“故意”狀態(tài)進(jìn)行證明，或者無法充分證明通知之前第三方電子商務(wù)平臺“故意”狀態(tài)。但是“故意”侵權(quán)在第三方電子商務(wù)侵權(quán)行為中只占很小部分，在無法直接考察人的主觀狀態(tài)之前，“通知刪除規(guī)則”仍是認(rèn)定第三方電子商務(wù)平臺是否知道侵權(quán)行為存在最佳途徑。

（二）“過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在第三方電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)案例中，第三方電子商務(wù)平臺的過錯形態(tài)大多為過失侵權(quán)。對于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文建議通過設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)來考察第三方電子商務(wù)平臺是否具有過錯，該標(biāo)準(zhǔn)可以是一定的審查義務(wù)及注意義務(wù)。在設(shè)定具體的標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要明確一下審查義務(wù)與注意義務(wù)的關(guān)系。注意義務(wù)不同于審查義務(wù)，但二者又不可分離。有法官指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡到在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)經(jīng)營者的合理審查義務(wù)，如果對網(wǎng)站上的一切聽之任之，即沒有盡到合理的注意義務(wù)。17林廣海、張學(xué)軍：《P-P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定》，載《人民司法》2009年第22期。本文認(rèn)為，注意義務(wù)是比審查義務(wù)更加基礎(chǔ)的義務(wù)，如果對注意義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，則可將審查義務(wù)包括在內(nèi)。本文所指的注意義務(wù)不包括審查義務(wù)且義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)低于審查義務(wù)。

1.第三方電子商務(wù)平臺的審查義務(wù)

從電子商務(wù)平臺的基本屬性及實(shí)際審查能力來看，讓其負(fù)擔(dān)普遍審查義務(wù)確實(shí)過于嚴(yán)苛，但是讓其負(fù)擔(dān)某種情況下的特定審查義務(wù)還是完全可以實(shí)現(xiàn)的。具體而言本文認(rèn)為在以下幾種情況下，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)。

（1）對增值、促銷商品的審查義務(wù)

當(dāng)?shù)谌诫娮由虅?wù)平臺為賣家發(fā)布廣告時，應(yīng)依照《廣告法》的規(guī)定檢查商品的證明文件，核對廣告內(nèi)容。2015年9月國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》有類似規(guī)定，當(dāng)?shù)谌诫娮由虅?wù)平臺在集中促銷活動（如雙十一）時，應(yīng)當(dāng)做好如下措施：對集中促銷經(jīng)營者的身份進(jìn)行審查和登記；記錄、保存促銷活動期間在其平臺上發(fā)布的商品和服務(wù)信息內(nèi)容及其發(fā)布時間；對促銷活動進(jìn)行檢查，如有發(fā)現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)的情形，應(yīng)當(dāng)及時上報(bào)相關(guān)部門，并做出相應(yīng)的措施避免違法行為的擴(kuò)大。

（2）對引發(fā)合理懷疑產(chǎn)品的審查義務(wù)

在接到權(quán)利人發(fā)出的有效通知書后，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)根據(jù)通知采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。但是，在某些情況下，通知書可能沒有直接指明侵權(quán)產(chǎn)品具體的網(wǎng)絡(luò)地址（URL），但是第三方電子商務(wù)平臺通過合理的推理可以知曉侵權(quán)行為的存在。對于這種能夠引發(fā)合理懷疑的產(chǎn)品，第三方電子商務(wù)平臺也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主動審查的義務(wù)。當(dāng)然，第三方電子商務(wù)平臺承擔(dān)該義務(wù)的前提是已收到有效的通知書，并能從該通知書中推定出該侵權(quán)信息的存在，這樣就可以避免第三方電子商務(wù)平臺承擔(dān)過重的責(zé)任，進(jìn)而影響到電子商務(wù)平臺的正常運(yùn)行。18江波、張金平：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知道標(biāo)準(zhǔn)判斷問題研究——重新認(rèn)識“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法律適用》2009年第12期。

另一種可以引發(fā)合理懷疑的行為是消費(fèi)者投訴。在第三方電子商務(wù)平臺經(jīng)營過程中一般都設(shè)有消費(fèi)者投訴機(jī)制，當(dāng)消費(fèi)者購買到假貨后，可以向平臺方進(jìn)行投訴。如果投訴量很大，足以引發(fā)第三方電子商務(wù)平臺的懷疑時，其就應(yīng)該履行一定的審查義務(wù)，及時主動的采取合理措施，防止侵權(quán)行為的繼續(xù)。當(dāng)然，現(xiàn)有社會下，不缺乏個別商戶為了抹黑對手，故意對對方的產(chǎn)品進(jìn)行投訴，或者雇傭?qū)I(yè)差評師，做出不客觀的評價(jià)，這時就需要第三方電子商務(wù)平臺在采取措施之前仔細(xì)甄別。19同注釋6。

（3）對重復(fù)侵權(quán)產(chǎn)品的審查義務(wù)

重復(fù)侵權(quán)即為反復(fù)、多次侵權(quán)。對于該類侵權(quán)行為，由于行為人的主觀惡性較大，所以第三方電子商務(wù)平臺理應(yīng)更為嚴(yán)格的對待。本文認(rèn)為，第三方電子商務(wù)平臺可以采取以下幾種措施加以制止：第一，建立黑名單制度，對于重復(fù)侵權(quán)次數(shù)較高的賣家，可直接封其帳號，在一段時間內(nèi)，不允許其在平臺上從事商品或者服務(wù)交易行為。第二，設(shè)立不定期抽查制度，在賣家出現(xiàn)反復(fù)侵權(quán)后，第三方電子商務(wù)平臺可以對這些侵權(quán)商家不定期抽查，要求其提供合法證明文件，防止侵權(quán)的再次發(fā)生。第三，設(shè)立有效的投訴機(jī)制，第三方電子商務(wù)平臺可以依靠買家對于賣家的行為進(jìn)行監(jiān)控，買家如果發(fā)現(xiàn)賣家存在侵權(quán)行為，可以向第三方電子商務(wù)平臺做出投訴，當(dāng)然這一做法的前提是，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)及時對這一投訴做出處理，保證投訴機(jī)制的有效性。

2.第三方電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)

第三方電子商務(wù)平臺除在上述情況下需承擔(dān)審查義務(wù)外，本文認(rèn)為，在日常經(jīng)營的過程中第三方電子商務(wù)平臺還需要承擔(dān)一定的注意義務(wù)，當(dāng)然該注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)低于審查義務(wù)。目前，我國尚未對第三方電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)做出明確規(guī)定，從國外的司法規(guī)定及實(shí)踐來看，第三方電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)可以分為以下幾個方面：

第一，第三方電子商務(wù)平臺事前的注意義務(wù)

設(shè)置該義務(wù)的主要目的在于預(yù)防賣家實(shí)施侵權(quán)行為。第三方電子商務(wù)平臺在用戶進(jìn)入其平臺之前就可能會預(yù)測到平臺用戶會實(shí)施侵權(quán)行為，事前設(shè)定相關(guān)的注意義務(wù)，既可以規(guī)范平臺的日常經(jīng)營，又可以提前規(guī)避侵權(quán)發(fā)生后的連帶責(zé)任。具體而言，第三方電子商務(wù)平臺可以從以下幾個方面履行一定的注意義務(wù)。

其一，設(shè)定相關(guān)的服務(wù)協(xié)議或者經(jīng)營規(guī)則。

第三方電子商務(wù)平臺在運(yùn)行之初，通常都會預(yù)見到侵權(quán)情況的發(fā)生。所以，一般情況下，第三方電子商務(wù)平臺會設(shè)置一定的平臺適用規(guī)則規(guī)范平臺經(jīng)營秩序并對意圖侵權(quán)的用戶予以震懾。司法實(shí)踐中，服務(wù)協(xié)議或者經(jīng)營規(guī)則的內(nèi)容也會成為法官裁判考量的因素。

其二，履行相應(yīng)的核實(shí)義務(wù)。

該義務(wù)主要包括對平臺用戶身份的合法性及真實(shí)性的審查。雖然第三方電子商務(wù)平臺不用對平臺上的每件商品都履行普遍審查義務(wù)，但是，當(dāng)侵權(quán)發(fā)生后，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)能夠提供侵權(quán)商家的身份信息，這是最為基礎(chǔ)的要求，所以第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)對平臺用戶身份的合法性及真實(shí)性進(jìn)行審查。

第二，第三方電子商務(wù)平臺事后的注意義務(wù)

如果說事前的注意義務(wù)側(cè)重于防患于未然，那么事后的注意義務(wù)則是問題得到解決的最后一道利刃。結(jié)合電子商務(wù)的交易特性以及技術(shù)可行性等方面的綜合考慮，本文認(rèn)為第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面盡到事后的注意義務(wù)。

其一，中止交易。當(dāng)侵權(quán)發(fā)生后，且權(quán)利人向平臺商提供了初步證明材料，為防止交易損失的擴(kuò)大，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)立即中止交易。

其二，提供身份信息。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人欲向侵權(quán)人主張權(quán)利時，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人提供基本的身份信息，如果第三方電子商務(wù)平臺拒不提供信息，或者提供虛假信息，導(dǎo)致權(quán)利人在侵權(quán)行為發(fā)生后無法主張權(quán)利的，第三方電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)對損失擴(kuò)大的部分承擔(dān)共同責(zé)任。

Research on the Fault of the Third Party Electronic Commerce Platform: in the perspective of Patent Infringement

The fault pattern of the third party electronic commerce platform should include "intention" and "fault"."Know"in the "Know the rules" should be interpreted as "knowing" and "should know".Standard for the identifi cation of the fault of the third party e-commerce platform should be taken by professional standards.The judgment of "intention" can adopt the "notice -delete rule", "fault" judgment can set certain examination obligation.For example: review repeated infringing products, value-added services and products, not listed particular infringement information but can reasonably infer product.

Third party e-commerce platform; Patent infringement; Fault; Inspection obligation

崔聰聰，北京郵電大學(xué)法律系副教授。

吳敏，北京郵電大學(xué)法律系。