閃輝

內(nèi)容摘要：明確刑事職業(yè)禁止的保安處分屬性有助于扭轉(zhuǎn)我國(guó)當(dāng)下對(duì)刑事處遇措施的定位偏差。承認(rèn)刑事職業(yè)禁止是保安處分，但主張其具有資格刑屬性的，是隱形資格刑論。刑事職業(yè)禁止不具有資格刑屬性。適用刑事職業(yè)禁止需要判斷保安處分必要性與職業(yè)禁止可行性?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條中，征表“預(yù)防再犯罪需要”的“犯罪情況”是保安處分必要性判斷，而“利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的特定義務(wù)”，第三款、第一款中的“可以”分別代表合目的性、必要性、合比例性，共同構(gòu)成職業(yè)禁止可行性判斷。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止 保安處分 法律屬性 適用要件

一、刑事職業(yè)禁止的法律屬性

《刑法修正案（九）》第1條（下文稱(chēng)為“法條”）將刑事職業(yè)禁止規(guī)定在《刑法》第37條非刑罰處罰措施中，適用于刑罰執(zhí)行完后或假釋以后，這表明它本身不是刑罰，而是刑罰的補(bǔ)充。而且，它由法官在刑事審判中根據(jù)預(yù)防再犯罪需要適用，也符合保安處分的特征。整合這些線(xiàn)索足以導(dǎo)出職業(yè)禁止是保安處分的結(jié)論。這一根據(jù)保安處分形式特征得出的結(jié)論一方面具有理論糾偏的意義，另一方面又對(duì)具體適用作用有限。原因有三：第一，當(dāng)我們?cè)诒容^法研究中發(fā)現(xiàn)別國(guó)對(duì)職業(yè)禁止的不同定性時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)。第二，由于缺乏思辨，它既難以在實(shí)務(wù)中貫徹，也無(wú)力為疑難問(wèn)題提供答案。第三，“刑罰——保安處分”范式只是研究具體刑事處遇措施的坐標(biāo)，改變非此即彼的思維方式有助于豐富刑事處遇措施的內(nèi)涵。德日刑法理論已精細(xì)到發(fā)掘個(gè)別刑罰的保安處分面向的程度。〔1 〕國(guó)內(nèi)也已出現(xiàn)主張我國(guó)刑法中的沒(méi)收部分是刑罰，部分是保安處分的觀點(diǎn)?！? 〕這都值得我們借鑒。本部分包括兩方面內(nèi)容：一是闡明“職業(yè)禁止是保安處分”的意義。二是將圍繞片面根據(jù)形式特征定性職業(yè)禁止的風(fēng)險(xiǎn)——隱形資格刑論展開(kāi)，證明職業(yè)禁止職業(yè)禁止不是具有資格刑性質(zhì)的保安處分，并歸結(jié)隱形資格刑觀點(diǎn)的本質(zhì)與表現(xiàn)形式。

（一）宣示職業(yè)禁止是保安處分的意義

這一結(jié)論有助于糾正當(dāng)下對(duì)刑事處遇措施的定位偏差。由于保安處分不是法定概念，而且我們此前對(duì)其存在偏見(jiàn)，〔3 〕例如1997年《刑法》修訂中，立法者正是出于保安處分容易淪為侵害人權(quán)工具的擔(dān)心，未接納保安處分制度?！? 〕因此很多學(xué)者在解讀具體刑事處遇措施時(shí)，回避使用保安處分概念。他們或者將刑法中除主刑、附加刑外的所有處遇措施籠統(tǒng)稱(chēng)作“非刑罰處罰措施”、“行政強(qiáng)制措施”和“教育改造措施”等 〔5 〕（下文稱(chēng)為“前一種做法”），或者自創(chuàng)新概念以描述保安處分屬性，例如將禁止令描述為“執(zhí)行管制的繩索、緩刑考驗(yàn)的規(guī)則”（下文稱(chēng)為“后一種做法”）?！? 〕

1.前一種做法的危害與式微

前一種做法存在多種危害。首先，造成保安處分與行政處罰、不利行政處分這兩者的混淆。在2012年《刑事訴訟法》規(guī)定精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序、違法所得沒(méi)收程序之前，公安局、目前已撤銷(xiāo)的勞教委員會(huì)等行政部門(mén)長(zhǎng)期行使這些本專(zhuān)屬于法院的保安處分決定權(quán)，而接受強(qiáng)制醫(yī)療或違法所得遭沒(méi)收的公民則無(wú)法受到法律保留原則與正當(dāng)程序原則本應(yīng)提供的保護(hù)。其次，缺乏從橫向比較法角度對(duì)我國(guó)立法進(jìn)行的檢討，不考慮現(xiàn)行刑法中某些刑罰及其執(zhí)行方法可能屬于保安處分措施，或者具有保安處分性質(zhì)。例如緩刑中斷了刑罰的實(shí)際執(zhí)行，假釋則視同刑罰實(shí)際執(zhí)行完畢。它們明顯不同于刑罰實(shí)際執(zhí)行本身，這一區(qū)別在“刑罰執(zhí)行方法”中無(wú)從體現(xiàn)?！? 〕

不過(guò)，幸而此種做法的理由正日漸削弱。此種做法強(qiáng)調(diào)形式特征，即只有刑法規(guī)定且由法院按照刑事審判程序適用的才是保安處分?！? 〕按照這一標(biāo)準(zhǔn)，在2012年《刑事訴訟法》修訂前，確實(shí)難以主張保安處分在我國(guó)實(shí)際存在。但刑訴法規(guī)定精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序與違法沒(méi)收程序、《刑法修正案（八）》增設(shè)禁止令改變了這一局面。此后，明確承認(rèn)我國(guó)存在保安處分的見(jiàn)解成為有力學(xué)說(shuō)?！? 〕而在近期關(guān)于刑法的官方文件中，保安處分概念也是呼之欲出。最高人民法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)表示：“要根據(jù)犯罪分子有無(wú)再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性決定是否適用。對(duì)罪行雖然比較嚴(yán)重，但是幾乎沒(méi)有再犯可能的，就不需要，也不應(yīng)當(dāng)適用?！?〔10 〕立法機(jī)關(guān)的職能部門(mén)也認(rèn)為：“法院作出禁止令，要從維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)被害人合法權(quán)益、預(yù)防犯罪的需要出發(fā)?！?〔11 〕他們都直接按照保安處分理論闡釋禁止令等的宗旨與適用。第六屆《國(guó)際刑法大會(huì)決議》也指出，將除刑罰之外的保安處分引入《刑法》，有利于消除不同刑法學(xué)派之間的分歧，有利于在減少犯罪和預(yù)防再犯方面取得更有效的成果，因而是一種進(jìn)步?！?2 〕

實(shí)際上，保安處分概念本就無(wú)需法定化。刑法研究具有相對(duì)獨(dú)立性，因此即使我國(guó)《刑法》不使用保安處分概念，仍不妨礙我們運(yùn)用“刑罰——保安處分”范式進(jìn)行研究。這在國(guó)際上早有先例。例如保安處分在日本也不是法定概念，但日本學(xué)界卻達(dá)成了如下共識(shí)，“對(duì)于精神障礙者采取強(qiáng)制入院那樣，有類(lèi)似于保安處分機(jī)能的措施不但規(guī)定于現(xiàn)行刑法且散見(jiàn)于《少年法》等”?！?3 〕即便是將刑事沒(méi)收規(guī)定為附加刑的立法例，有學(xué)者仍將其界定為具有保安處分的性質(zhì)。〔14 〕

2.后一種做法的危害與誤區(qū)

后一種做法也存在諸多危害。首先，這樣做實(shí)際上取消了禁止令等保安處分措施的獨(dú)立性，只是將其視為緩刑、管制的附著物。而對(duì)緩刑、管制本身的理解又受制于前一種做法，停留在“我國(guó)特有的刑罰執(zhí)行制度”層面，〔15 〕無(wú)法借鑒國(guó)外將緩刑監(jiān)督、假釋監(jiān)督視作保安處分所取得的研究成果。這是我國(guó)社區(qū)矯正等非監(jiān)禁刑事處遇研究無(wú)法深入的癥結(jié)之一。其次，導(dǎo)致通用術(shù)語(yǔ)缺失，阻礙比較與交流。

后一種做法強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新，認(rèn)為運(yùn)用“刑罰——保安處分”這一范式研究職業(yè)禁止排除了在兩者之外定位職業(yè)禁止的可能性，即認(rèn)為職業(yè)禁止可能是繼緩刑、死緩等后我國(guó)刑罰制度又一創(chuàng)舉。職業(yè)禁止確實(shí)是我國(guó)非監(jiān)禁刑事處遇措施的新課題，豐富并增強(qiáng)了緩刑、假釋制度的內(nèi)容。它也完全可能發(fā)展出突破現(xiàn)有大陸法系理論框架的新樣態(tài)，這是中國(guó)的國(guó)情特殊性與法制建設(shè)中的后發(fā)優(yōu)勢(shì)所決定的，筆者樂(lè)見(jiàn)其成。但現(xiàn)有理論框架內(nèi)，只要承認(rèn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防是僅存兩個(gè)的刑事處遇正當(dāng)理由，以及所有刑事處遇都具有特殊預(yù)防目的這兩個(gè)前提，〔16 〕就必然得出如下結(jié)論：根據(jù)是否具有報(bào)應(yīng)功能與一般預(yù)防目的這一標(biāo)準(zhǔn)，所有刑事處遇措施要么是保安處分，要么是刑罰，不存在第三種可能性。〔17 〕除刑罰外，任何針對(duì)被告人自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的限制或剝奪，只要是由刑法規(guī)定并按照刑事審判程序適用的，都是保安處分?！?8 〕

綜上所述，伴隨著比較法研究的深入與時(shí)代變遷，出于完備刑事法制的需要，保安處分的早期污名正在洗刷。闡明回避保安處分概念所造成的危害，以及宣示新增刑事處遇措施是保安處分，有助于加快這一進(jìn)程。

（二）職業(yè)禁止不是具有資格刑屬性的保安處分

學(xué)界一直存在我國(guó)應(yīng)擴(kuò)充資格刑的呼聲，〔19 〕禁止令就被視為新型資格刑起步的象征?！?0 〕既然具有報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與目的合理性的措施并不當(dāng)然屬于刑罰，〔21 〕那么能否借鑒德、日、法等國(guó)主張部分刑罰具有保安處分屬性的做法，主張刑事職業(yè)禁止是一種具有資格刑屬性的保安處分（以下簡(jiǎn)稱(chēng)這種主張）？筆者出于如下考慮持否定態(tài)度。

1.這種主張的本質(zhì)與表現(xiàn)

它的產(chǎn)生原因有兩種：一是此前鼓吹職業(yè)禁止應(yīng)被規(guī)定為刑罰的學(xué)者，面對(duì)法條將職業(yè)禁止規(guī)定為保安處分的現(xiàn)實(shí)，采取這種變通做法以維持立場(chǎng)。二是由于思維慣性，法官需在量刑后隨即作出職業(yè)禁止決定，兩者所考量的犯罪事實(shí)又大量重合，因此職業(yè)禁止決定容易受到相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論量刑方法的干擾。

筆者將它稱(chēng)為隱形資格刑論，因?yàn)樗谋举|(zhì)是試圖將所有根據(jù)刑法施加的痛苦都統(tǒng)攝于相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論之下，否認(rèn)職業(yè)禁止是單純追求特殊預(yù)防的社會(huì)防衛(wèi)工具，希望至少在一定程度上能按照相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論理解適用職業(yè)禁止。它終究是源于對(duì)保安處分的偏見(jiàn)與陌生。它的危害在于其論證主要圍繞法條的哪些表述具有資格刑意味展開(kāi)，而且缺乏自洽性，難以回答代表資格刑與保安處分的適用要件分別有哪些、它們的權(quán)重分配等問(wèn)題，只會(huì)導(dǎo)致理解適用的混亂。

它的表現(xiàn)形式包括在適用與否問(wèn)題上，強(qiáng)調(diào)犯罪本身的嚴(yán)重性與職業(yè)的脆弱性，主張對(duì)于再犯可能性并不明顯的，可以將行為人違反職業(yè)規(guī)范的嚴(yán)重程度、所犯之罪較高的再犯率等納入綜合考慮，作為適用依據(jù)?！?2 〕例如主張醫(yī)療事故罪雖然主觀惡性不大，但醫(yī)生職業(yè)具有高度的專(zhuān)業(yè)性、技巧性，病人基于充分信任與醫(yī)生產(chǎn)生托付關(guān)系，該罪后果特別重大，有職業(yè)禁止必要?！?3 〕在適用時(shí)長(zhǎng)問(wèn)題上，主張職業(yè)禁止主要追求預(yù)防再犯罪。在此基礎(chǔ)上可以根據(jù)犯罪情況所反映的主觀惡性、客觀危害等，調(diào)整職業(yè)禁止的期限。在適用標(biāo)準(zhǔn)上，以相對(duì)報(bào)應(yīng)刑標(biāo)準(zhǔn)審視、要求職業(yè)禁止，例如過(guò)分強(qiáng)調(diào)職業(yè)禁止等與刑罰并科的保安處分與精神病人強(qiáng)制醫(yī)療等典型保安處分的區(qū)別、以罪刑均衡原則要求職業(yè)禁止等。

2.這種主張缺乏必要性

德、日、法等國(guó)的理論觀點(diǎn)都是主張刑罰具有保安處分性質(zhì)，不存在類(lèi)似保安處分具有刑罰性質(zhì)的先例。而且，這種觀點(diǎn)旨在強(qiáng)調(diào)某些刑罰由于直接起到消解犯罪條件的作用，其特殊預(yù)防效果特別明顯，不遜于保安處分。例如在法國(guó)，“法院的判例乃至法律都承認(rèn)各種不同的附加刑，如禁止居留、撤銷(xiāo)駕駛執(zhí)照、關(guān)閉機(jī)構(gòu)、禁止從事某些特定職業(yè)等，具有保安處分措施的性質(zhì)”?！?4 〕由于刑罰本來(lái)就也具有特殊預(yù)防目的，因此這種觀點(diǎn)成立。

但是，保安處分的制度定位就是對(duì)刑罰的單功能補(bǔ)充，沒(méi)有必要也不可能具備報(bào)應(yīng)等刑罰屬性。刑罰與刑事責(zé)任，或者說(shuō)與有責(zé)的違法相適應(yīng)?！?5 〕不得出于預(yù)防目的而對(duì)缺乏有責(zé)性的行為人適用刑罰，或者適用超出行為人有責(zé)性的刑罰。〔26 〕當(dāng)刑罰是唯一刑事處遇時(shí)，就無(wú)法充分滿(mǎn)足防衛(wèi)社會(huì)的需要。〔27 〕保安處分是在現(xiàn)代刑法確立有責(zé)性原則后產(chǎn)生的，〔28 〕用以填補(bǔ)刑法中社會(huì)防衛(wèi)工具的缺位?！捌湓O(shè)定意圖首先就是避開(kāi)有責(zé)性原則產(chǎn)生的限制，罪責(zé)既不是其必要前提，也不能決定其幅度”。〔29 〕不追求報(bào)應(yīng)功能與一般預(yù)防目的，而是專(zhuān)注于實(shí)現(xiàn)對(duì)特定不法行為人的特殊預(yù)防目的?！?0 〕根據(jù)德國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)和其《刑法》第63條、第66條的規(guī)定，即使是精神病人強(qiáng)制醫(yī)療，治療也只是值得追求的附隨目標(biāo)。〔31 〕

刑事職業(yè)禁止適用于受刑罰的犯罪人，并不代表它與刑罰的正當(dāng)化理由相同。保安處分適用于客觀違法行為，但并不排斥具有有責(zé)性的客觀不法行為——犯罪?！?2 〕因?yàn)闊o(wú)論有無(wú)罪責(zé)，都可能具有特殊預(yù)防的必要。

3.這種主張與職業(yè)禁止的對(duì)象不符

保安處分追求直接消解威脅法益的潛在因素，削弱行為人再犯能力，因此其對(duì)象與不法行為存在密切關(guān)系，包括犯罪工具等不法行為的條件和工具、違法所得等不法行為的誘因以及心神喪失等放任不法行為發(fā)生的客觀因素等。〔33 〕法條將職業(yè)禁止對(duì)象限定為違反職業(yè)要求或利用職業(yè)便利犯罪者，表明它不是像刑罰一樣，通過(guò)剝奪無(wú)涉犯罪的正當(dāng)權(quán)益——就業(yè)勞動(dòng)自由，從而維護(hù)刑法規(guī)范。相反，它是且僅是對(duì)犯罪條件的消除，剝奪就業(yè)自由只是消解再犯因素的“無(wú)可避免的副作用”?！?4 〕

這一點(diǎn)可與消費(fèi)禁止可以印證。新近出臺(tái)的《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定〉的決定》及《最高人民法院關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》確立了消費(fèi)禁止制度，規(guī)定法院可對(duì)因拒不執(zhí)行判決裁定罪受刑事追究者發(fā)出限制高消費(fèi)令，禁止其乘坐G字頭動(dòng)車(chē)組等。從法律效果而言，職業(yè)禁止與消費(fèi)禁止類(lèi)似，都是對(duì)勞動(dòng)自由、出行自由等基本權(quán)利的剝奪。但按照對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)禁止并非針對(duì)犯罪工具或條件，而是通過(guò)剝奪自由敦促判決、裁定的執(zhí)行，因此不是保安處分，與職業(yè)禁止對(duì)比鮮明。

對(duì)比它與唯一的資格刑剝奪政治權(quán)利，也會(huì)得出同樣結(jié)論。剝奪政治權(quán)利適用于破壞選舉罪中使自己當(dāng)選人大代表或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的情形時(shí)，其中剝奪被選舉權(quán)、擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)權(quán)等內(nèi)容，具有保安處分性質(zhì)。但大部分情況下，當(dāng)剝奪政治權(quán)利適用于放火、爆炸等犯罪時(shí)，由于所剝奪的權(quán)利內(nèi)容與罪行無(wú)關(guān)，對(duì)象是犯罪人原本擁有的正當(dāng)權(quán)益，因此是刑罰。

4.這種主張誤解職業(yè)禁止的倫理非難性

這種主張不但誤解刑事職業(yè)禁止具有倫理非難性，混淆它與行業(yè)懲戒罰。而且，混淆倫理非難與刑法非難。行業(yè)懲戒罰代表一種行業(yè)自律，通過(guò)制裁實(shí)施不符合職業(yè)要求的成員實(shí)現(xiàn)組織的自我凈化?！?5 〕典型如《教師法》第14條，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的，吊銷(xiāo)教師資格證。它更像是一種懲罰，沒(méi)有明顯的特殊預(yù)防功能?！?6 〕刑事職業(yè)禁止的對(duì)象是違反職業(yè)義務(wù)或利用職業(yè)便利而犯罪的人，也是行業(yè)懲戒對(duì)象，這就容易留下它譴責(zé)、制裁嚴(yán)重違背職業(yè)道德操守的行為的印象。假如忽視刑法的法益保護(hù)目的，混淆倫理非難與刑事責(zé)任，將違反職業(yè)義務(wù)或利用職業(yè)便利而犯罪的重點(diǎn)放在嚴(yán)重違背行業(yè)行為規(guī)范，而非侵害刑法法益上，就會(huì)得出刑事職業(yè)禁止具有資格刑性質(zhì)的結(jié)論。事實(shí)上，即使對(duì)象是不承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人，保安處分同樣具有倫理非難性?！?7 〕但倫理非難性不是保安處分的適用依據(jù)，上述混淆的風(fēng)險(xiǎn)要求我們重視刑事職業(yè)禁止的法益保護(hù)目的和法條要求它出于“預(yù)防再犯罪需要”適用的規(guī)定。

5.這種主張誤解職業(yè)禁止的痛苦性

德、日存在以“刑罰具有保安處分性質(zhì)”表彰某一刑罰的特殊預(yù)防效果的做法，這是因?yàn)楸０蔡幏忠蕴厥忸A(yù)防為唯一目的，兩者可以同義替換。保安處分所引發(fā)的痛苦可能大于某些刑罰，對(duì)行為人的威懾力也更大，這是事實(shí)。但不能將這一事實(shí)表述為保安處分具有刑罰屬性，因?yàn)橥纯嘈允撬鼈兊墓餐卣??！?8 〕有剝奪性痛苦的措施不當(dāng)然屬于刑罰，〔39 〕保安處分本來(lái)就具有痛苦性，否則也無(wú)需依據(jù)法律保留原則規(guī)定于刑法中?！?0 〕刑罰與保安處分的主次關(guān)系也不表現(xiàn)為前者必然比后者產(chǎn)生更大痛苦。因此，不能基于職業(yè)禁止對(duì)行為人影響的嚴(yán)重程度比所并科的刑罰更高，得出職業(yè)禁止具有資格刑性質(zhì)的結(jié)論。總之，這種主張只會(huì)徒勞導(dǎo)致職業(yè)禁止適用依據(jù)的復(fù)雜化。

二、職業(yè)禁止的適用要件

法條規(guī)定對(duì)利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)犯罪，并受刑罰處罰的，法院可以根據(jù)犯罪情況與預(yù)防再犯罪需要，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后，適用職業(yè)禁止。而德國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，適用保安處分時(shí)應(yīng)考慮兩點(diǎn)：一是預(yù)測(cè)適用對(duì)象是否將再實(shí)施犯罪行為；二是某種處分是否適宜于預(yù)防上述犯罪行為?！?1 〕按照這一原理，本節(jié)將職業(yè)禁止的適用要件確立為兩個(gè)：保安處分必要性與職業(yè)禁止可行性判斷。兩個(gè)要件前后相繼，先根據(jù)犯罪情況確認(rèn)有無(wú)預(yù)防再犯罪的需要，再論證職業(yè)禁止是否滿(mǎn)足這一需要的最佳選擇。筆者將逐一論述這兩個(gè)要件各自的要素、判斷方法及它們?cè)诜l中相應(yīng)的體現(xiàn)。

（一）法條在兩種意義上使用犯罪概念

1.“犯罪情況”與“預(yù)防再犯罪需要”中“犯罪”的含義不同

按照德、日犯罪論體系，犯罪是違法且有責(zé)的行為，有兩種含義，即違法意義上的犯罪、違法且有責(zé)意義上的犯罪。〔42 〕在不同意義上使用“犯罪”一詞，可謂其學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。國(guó)內(nèi)的類(lèi)似做法是《刑法》第17條的解釋?zhuān)涞诙钪械摹胺缸铩迸c第一、三款的“犯罪”應(yīng)作不同理解，否則自相矛盾。〔43 〕

“犯罪情況”中的“犯罪”是指完整意義上的犯罪，違法且有責(zé)。這是由職業(yè)禁止適用于受刑罰者的規(guī)定所決定的。聯(lián)系法條后段對(duì)其他法律行政法規(guī)的認(rèn)可態(tài)度，立法者是出于刑法謙抑性考慮，借此限縮刑事職業(yè)禁止的適用范圍，避免司法與行政處遇大面積重疊。有必要明確的是，法條關(guān)于犯罪“利用職業(yè)便利、違反職業(yè)道德”的規(guī)定，不是這樣解釋的理由，即不應(yīng)因誤把違反職業(yè)道德等理解為有責(zé)性的內(nèi)容，從而贊同這樣解釋。它們?nèi)允菍?duì)客觀違法行為本身的描述，例如貪污罪的手段是利用職務(wù)之便，而私自開(kāi)拆郵件電報(bào)罪行為本身違反職業(yè)道德，與行為人有責(zé)與否無(wú)關(guān)。“預(yù)防再犯罪需要”中的“犯罪”則應(yīng)按照保安處分的一般原理，不考慮有責(zé)性，理解為違法意義上的犯罪，即行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)道德所實(shí)施的法益侵害行為，而且可能需要對(duì)該違法行為進(jìn)行抽象。

2.該區(qū)分的必要性

該區(qū)分有助于正確理解“預(yù)防再犯罪需要”。因?yàn)榧偃鐚ⅰ邦A(yù)防再犯罪需要”中的“犯罪”也理解為完整意義上的犯罪，也就是行為人此前觸犯的罪名，那么職業(yè)禁止所發(fā)揮的作用就不是防止該行為人再次實(shí)施法益侵害行為，而是防止其再次觸犯該罪名。以行為人利用作為國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)人員的職業(yè)便利犯貪污罪為例，假如認(rèn)為預(yù)防再犯罪是指防止其再犯貪污罪，就會(huì)得出沒(méi)有職業(yè)禁止必要的結(jié)論，因?yàn)樨澪圩锸巧矸莘?，行為人受過(guò)刑罰后，不可能再獲得國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份。但是，行為人真正利用的職業(yè)便利并非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而是財(cái)務(wù)人員，因?yàn)椴⒎撬袊?guó)家機(jī)關(guān)工作人員都有機(jī)會(huì)主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手國(guó)有財(cái)產(chǎn)。〔44 〕所以，預(yù)防再犯罪在此應(yīng)理解為預(yù)防其再次利用財(cái)務(wù)人員身份侵占包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的所有他人財(cái)產(chǎn)，著眼于這個(gè)角度，就可能得出需要職業(yè)禁止的結(jié)論。

為確保正確的視角，需要明確“預(yù)防再犯罪需要”不是指預(yù)防行為人再犯同一特定犯罪或同一章節(jié)的犯罪。職業(yè)禁止范圍的確定不應(yīng)著眼于罪名，而需要對(duì)完整的犯罪事實(shí)進(jìn)行一定抽象，舍去其中若干違法構(gòu)成要素，相應(yīng)地，也不再考慮與這些違法要素相對(duì)應(yīng)的責(zé)任要素。就上例而言，需要舍去貪污罪的對(duì)象要素國(guó)有財(cái)產(chǎn)，也不再考慮貪污罪的故意要求明知對(duì)象是國(guó)有財(cái)產(chǎn)等有責(zé)性?xún)?nèi)容。貪污罪由此還原為以國(guó)有財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的職務(wù)侵占罪，而職務(wù)侵占罪正是利用了職業(yè)便利的侵占罪，因此上例中的預(yù)防再犯罪是指預(yù)防再次實(shí)施職務(wù)侵占，以此為導(dǎo)向，跳脫貪污罪所在章節(jié)，才能合理確定職業(yè)禁止的方向和范圍。

（二）保安處分必要性判斷

1.解釋依據(jù)

法條第1款所謂“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪需要”就是指是保安處分必要性判斷，征表“預(yù)防再犯罪需要”的“犯罪情況”是判斷的事實(shí)依據(jù)。而“預(yù)防在犯罪需要”是我們?nèi)Χā胺缸锴闆r”的理論導(dǎo)向。它作出于量刑的同時(shí)或之后，由法官判斷刑罰是否不足以預(yù)防再犯，需要保安處分補(bǔ)強(qiáng)。解釋依據(jù)是：

第一，假如不把兩者結(jié)合起來(lái)，不但“犯罪情況”的內(nèi)容難以確定，“預(yù)防再犯罪需要”也缺乏判斷材料?！胺缸锴闆r”一般與刑法規(guī)范搭配，作為其涵攝對(duì)象，所謂以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。筆者正是借鑒了這一前后涵攝結(jié)構(gòu)，將兩者理解為外延和內(nèi)涵關(guān)系。

第二，犯罪情況本身不能作為獨(dú)立適用要素。“保安處分規(guī)范中，適用對(duì)象的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者刑事不法只是事實(shí)前提，其假定部分的實(shí)質(zhì)條件為適用對(duì)象有再次實(shí)施犯罪或者嚴(yán)重危害社會(huì)的可能性，即以行為人將來(lái)的危險(xiǎn)性為處分的要件?！?〔45 〕德國(guó)通說(shuō)也明確指出，適用保安處分時(shí)所考慮的犯罪事實(shí)是判斷人身危險(xiǎn)性的線(xiàn)索，其本身不足以作為保安處分的正當(dāng)化依據(jù)?！?6 〕如此解釋有助于防范根據(jù)犯罪情況直接決定職業(yè)禁止時(shí)長(zhǎng)的隱形資格刑觀點(diǎn)。

2.判斷要素

“犯罪情況”中的“犯罪”指完整意義上的犯罪，違法且有責(zé)。但“犯罪情況”不限于違法、有責(zé)要素所相應(yīng)的定罪事實(shí)，而是更接近于量刑事實(shí)。量刑事實(shí)比定罪事實(shí)更豐富，包含更多的犯罪情況?！?7 〕在定罪中，根據(jù)犯罪成立理論，只有該當(dāng)構(gòu)成要素的犯罪情況才有意義，作案動(dòng)機(jī)、工具與時(shí)間等多被省略。但量刑中，為評(píng)價(jià)特殊預(yù)防必要性、非難可能性等問(wèn)題，必須參考犯罪動(dòng)機(jī)、手段等因素。這些因素正是觸犯同一罪名的不同行為人所受刑罰輕重不一的原因所在?！?8 〕

適用職業(yè)禁止時(shí)所考慮的犯罪情況應(yīng)限于能作為再犯罪可能性判斷資料的，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例，包括行為頻率、偶犯慣犯、預(yù)謀與否等因素?！?9 〕它們可能與量刑事實(shí)有所重合，但在刑事審判的量刑中，“宜采以公正報(bào)應(yīng)目的為優(yōu)先目的的優(yōu)先理論”?！?0 〕因此，其背后的選擇標(biāo)準(zhǔn)和審視角度不同，并非所有加重刑罰的量刑要素都意味著預(yù)防再犯罪需要的提高，特別是結(jié)果加重犯，造成嚴(yán)重后果不當(dāng)意味著再犯可能性很高。例如，行為人是偶犯初犯，但存在造成嚴(yán)重后果這一法定刑升格條件的，假如其對(duì)加重結(jié)果的罪過(guò)是過(guò)失，就應(yīng)當(dāng)傾向于其沒(méi)有保安處分必要性。

3.判斷標(biāo)準(zhǔn)

圈定要素后還需確定標(biāo)準(zhǔn)，即允許行為人保有再次從事該職業(yè)的自由意味著放任法益承受不必要的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)不是日常意義上的潛在隱患或可能性，而是在可預(yù)期的未來(lái)時(shí)限內(nèi)現(xiàn)實(shí)存在的?！?1 〕這是法官在整合上述要素基礎(chǔ)上作出的評(píng)估意見(jiàn)，〔52 〕值得警惕的是在這一點(diǎn)上，司法機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低。以精神病人強(qiáng)制醫(yī)療為例，《刑事訴訟法》第284條規(guī)定的適用對(duì)象是嚴(yán)重危害公民人身安全的暴力犯罪行為人。法院系統(tǒng)的解釋是包括故意傷害致輕傷在內(nèi)，只要行為構(gòu)成犯罪即可，〔53 〕既不考慮人身危險(xiǎn)性這一根本標(biāo)準(zhǔn)，也排除了家庭監(jiān)護(hù)和專(zhuān)業(yè)治療的可能性?！?4 〕這使得強(qiáng)制醫(yī)療適用過(guò)濫，司法機(jī)關(guān)又不掌握足夠資源，效果勢(shì)必難以保證?？紤]到職業(yè)禁止對(duì)勞動(dòng)就業(yè)的重大影響，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)提高。

（三）職業(yè)禁止可行性判斷

職業(yè)禁止可行性判斷旨在考慮職業(yè)禁止應(yīng)否用于滿(mǎn)足特殊預(yù)防需要，按照德國(guó)保安處分的法定適用原則，包括合目的性、必要性及合比例性三個(gè)方面，依次對(duì)應(yīng)法條中的“利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)”，法條第3款、法條第1款中的“可以”。

1.合目的性

法條所謂“利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)”就是對(duì)合目的性的要求，判斷標(biāo)準(zhǔn)是職業(yè)與犯罪的緊密關(guān)聯(lián)性。強(qiáng)調(diào)職業(yè)與犯罪之間直接、密切的關(guān)聯(lián)性和促進(jìn)性，〔55 〕或者說(shuō)，職業(yè)直接用于犯罪。〔56 〕必須排除職業(yè)不足以評(píng)價(jià)為犯罪身份或在犯罪中只是偶然被使用的情形。〔57 〕例如，醫(yī)生犯故意傷害罪的，不能以醫(yī)生負(fù)有救死扶傷的職業(yè)義務(wù)為由，對(duì)其適用職業(yè)禁止，也不能因傷害罪恰巧發(fā)生在醫(yī)療過(guò)程中，就主張其利用了職業(yè)便利。

合目的性左右著職業(yè)禁止正當(dāng)性，從而起到限定禁止范圍的效果。德國(guó)判例指出，假如行為人利用教師職業(yè)便利犯猥褻兒童罪，那么職業(yè)禁止的范圍就不得包括成人夜校的教學(xué)崗位?！?8 〕同理，假如行為人利用醫(yī)生職業(yè)便利強(qiáng)制猥褻婦女，且沒(méi)有證據(jù)表明他試圖猥褻男性，就沒(méi)有必要?jiǎng)儕Z他為男性診療的機(jī)會(huì)?！?9 〕應(yīng)當(dāng)尊重國(guó)家職業(yè)分類(lèi)管理制度，以2015年版《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類(lèi)大典》為依據(jù)，嚴(yán)格劃定職業(yè)禁止范圍，避免各地法院自行其是，禁止范圍失之恣意籠統(tǒng)，缺乏正當(dāng)性。

“職業(yè)便利”包括職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等罪狀中“職務(wù)上的便利”?！奥殬I(yè)義務(wù)”包括大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪等中的“安全管理規(guī)定”。應(yīng)當(dāng)以“兩高”出臺(tái)的個(gè)罪立案標(biāo)準(zhǔn)為大類(lèi)基礎(chǔ)，根據(jù)行政行業(yè)主管部門(mén)的規(guī)章守則所描述的具體行為方式將大類(lèi)細(xì)分，主要采取列舉形式，細(xì)化各個(gè)職業(yè)大類(lèi)中所謂“違反職業(yè)要求的特定義務(wù)”的樣態(tài)。以企業(yè)安全生產(chǎn)管理相關(guān)職業(yè)為例，根據(jù)重大責(zé)任事故罪、不報(bào)謊報(bào)安全事故罪等的司法解釋和國(guó)務(wù)院安委會(huì)、國(guó)家安監(jiān)總局相關(guān)規(guī)定，其典型的職業(yè)背信行為就應(yīng)包括發(fā)生生產(chǎn)事故、發(fā)現(xiàn)職業(yè)病傳播后，瞞報(bào)、謊報(bào)或故意破壞現(xiàn)場(chǎng)、毀壞證據(jù)的；查明存在重大安全生產(chǎn)事故隱患、職業(yè)病危害因素嚴(yán)重超標(biāo)，被責(zé)令整改后不按時(shí)整改或整改不到位的；對(duì)重大或以上安全生產(chǎn)責(zé)任事故負(fù)直接責(zé)任的等。

2.必要性

法條第3款“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”是對(duì)必要性的確認(rèn)。立法者將禁止時(shí)長(zhǎng)設(shè)計(jì)為3—5年，也體現(xiàn)必要性。因?yàn)椋皩?duì)職業(yè)選擇自由進(jìn)行過(guò)久乃至終身的限制，實(shí)際上是認(rèn)為人不可能改惡從善，是對(duì)人格的否定”?！?0 〕職業(yè)禁止作為保安處分同樣受刑法的謙抑性原則約束，其他措施窮盡后法益受損風(fēng)險(xiǎn)仍處于無(wú)法容忍的狀態(tài)時(shí)，才作為最后手段出現(xiàn)?！?1 〕所謂其他措施主要是指行政處罰和不利行政處分。必要性也是變更、取消職業(yè)禁止的依據(jù)。假如在職業(yè)禁止執(zhí)行一段時(shí)間后，有證據(jù)表明行為人特殊預(yù)防必要性減小，法院應(yīng)及時(shí)變更或撤銷(xiāo)禁止決定。

（1）違反必要性原則的做法與觀點(diǎn)

違反必要性原則適用保安處分的典型是在交通肇事逃逸案件中適用禁止令?！兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定犯交通肇事罪逃逸的，應(yīng)當(dāng)被吊銷(xiāo)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，且終身不得再次申請(qǐng)。交管部門(mén)是法院禁止駕駛禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在交管部門(mén)依法對(duì)交通肇事者作出禁止決定后又在刑事審判中對(duì)其作出禁駕禁止令，只會(huì)造成無(wú)視行政機(jī)關(guān)處罰決定的負(fù)面印象?！?2 〕

張明楷教授對(duì)法條第3款的解讀是：“不管行政機(jī)關(guān)宣布職業(yè)禁止沒(méi)有，法院都必須另行根據(jù)其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的條件、期限宣告職業(yè)禁止，‘從其規(guī)定不是指行政機(jī)關(guān)宣布，法院就不管了。因?yàn)槿绻皇怯尚姓C(jī)關(guān)決定職業(yè)禁止的話(huà)，意味著違反后不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪。而其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止又是最有必要的，不遵守最有必要的職業(yè)禁止決定反而不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，這不符合法律最基本的協(xié)調(diào)性要求。而且，管制原則上不需要宣告職業(yè)禁止，因?yàn)楣苤瓶梢孕娼沽睿?dāng)受管制者按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的要求應(yīng)當(dāng)宣告職業(yè)禁止時(shí)，那么必須宣布，因?yàn)榈?款明文規(guī)定要從其規(guī)定?！?〔63 〕

（2）對(duì)上述觀點(diǎn)的批評(píng)

上述觀點(diǎn)把“從其規(guī)定”理解為其他法律、行政法規(guī)優(yōu)先于刑法本身適用。假如刑法與其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止條件與期限不同，一律以后者為準(zhǔn)。只有不存在任何其他職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)，才按照刑法本身規(guī)定的條件、時(shí)長(zhǎng)決定刑事職業(yè)禁止的適用。而它的目的是確保違反行政職業(yè)禁止決定的能成立拒不執(zhí)行判決裁定罪，從而增強(qiáng)行政強(qiáng)制力。其有待商榷之處在于：

首先，目的不具有正當(dāng)性，不遵守行政職業(yè)禁止決定的本來(lái)就可以成立拒不執(zhí)行判決裁定罪。其他法律、行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由行政主管部門(mén)作出相應(yīng)決定，該決定由《行政強(qiáng)制法》保障保障。而《行政強(qiáng)制法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿(mǎn)之日起3個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第57條規(guī)定法院對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)進(jìn)行書(shū)面審查，對(duì)符合《行政強(qiáng)制法》第55條規(guī)定，且行政決定具備法定執(zhí)行效力的，除《行政強(qiáng)制法》第58條規(guī)定的情形外，法院應(yīng)當(dāng)自受理之日起7日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。即行政職業(yè)禁止決定可以依法轉(zhuǎn)化為法院的執(zhí)行裁定。

其次，違反必要性要求，而且與法條第1款存在沖突。根據(jù)必要性要求，刑事職業(yè)禁止只適用于行政職業(yè)禁止等其他措施不足以滿(mǎn)足預(yù)防再犯罪目的的情況。而且，法條第1款規(guī)定，“法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪需要適用職業(yè)禁止”?！翱梢浴狈媳０蔡幏值倪x擇性適用特征，不是適用于所有的違法行為人，而是僅限于其中征表出危險(xiǎn)人格，具有再犯可能性的。上述觀點(diǎn)卻把“可以”替換為“應(yīng)當(dāng)”，主張不以犯罪情況和預(yù)防再犯罪需要為根據(jù)，無(wú)論有無(wú)再犯可能性，只要其他法律、行政法規(guī)要求職業(yè)禁止，就應(yīng)適用。

再次，這也是隱形資格刑觀點(diǎn)。當(dāng)下的主流立場(chǎng)是就法益保護(hù)而言，行政不法與刑事不法并不存在本質(zhì)差異，它們的區(qū)別是量差性的?！?4 〕作為它們的法律后果，刑罰與行政處罰也是如此，《刑法》第44條關(guān)于刑期折抵的規(guī)定就是證明。正是基于這一點(diǎn)，加之忽視了刑事職業(yè)禁止的保安處分屬性，上述觀點(diǎn)認(rèn)為刑事職業(yè)禁止與行政職業(yè)禁止本質(zhì)相同，進(jìn)而主張刑事職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)按照其他法律、行政法規(guī)的條件適用。事實(shí)上，行政職業(yè)禁止的正當(dāng)化事由相當(dāng)多元，其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止，可能是不以行政違法為必要的行政不利處分；也可能是行政處罰；還可能是行業(yè)懲戒罰；特殊預(yù)防不是唯一的甚至不是主要的正當(dāng)化事由。以《教師法》第14條的永久性吊銷(xiāo)教師資格證為例，它是行業(yè)懲戒罰，相較于前述德國(guó)關(guān)于吊銷(xiāo)教師資格的判例，很明顯超出了刑事職業(yè)禁止的必要性。

最后，上述觀點(diǎn)面臨如下障礙：第一，當(dāng)若干行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止作出不同規(guī)定的，法院將無(wú)法取舍。因?yàn)橥皇聦?shí)很可能受到若干法律法規(guī)的規(guī)制，它們的立法宗旨不同，意味著既不存在對(duì)錯(cuò)，也無(wú)法相互取代。第二，當(dāng)行政法規(guī)也存在“其他法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的條款時(shí)，又如何處理？第三，當(dāng)其他法律、行政法規(guī)的職業(yè)禁止規(guī)定存在裁量空間，而法院不認(rèn)同行政機(jī)關(guān)的職業(yè)禁止決定時(shí)，法院將進(jìn)退兩難，確認(rèn)該行政決定有違司法獨(dú)立，作出不同決定則導(dǎo)致“一法二用”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

（3）法條第3款的正確解釋與適用

關(guān)于解釋?zhuān)l第3款的正確解釋是注意規(guī)定，〔65 〕即考慮到其他法律、行政法規(guī)很多都規(guī)定了職業(yè)禁止，為避免再次出現(xiàn)前述禁止令適用中“畫(huà)蛇添足”的現(xiàn)象，有必要提示司法機(jī)關(guān)重視刑事職業(yè)禁止的必要性要件。職業(yè)禁止的法源眾多，事由各異，司法與行政機(jī)關(guān)均有權(quán)適用，但事由的差異只對(duì)適用機(jī)關(guān)本身有意義，因此假如按照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定也應(yīng)職業(yè)禁止，而且行政職業(yè)禁止能夠滿(mǎn)足預(yù)防再犯的需要，則司法機(jī)關(guān)沒(méi)有必要再適用刑事職業(yè)禁止，“從其規(guī)定”讓行政職業(yè)禁止生效即可，這是刑法謙抑性的體現(xiàn)。這一理解也與《刑法》中其他6處“本法另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的解釋一致?！?6 〕以故意傷害罪為例，其他罪名能夠?qū)室鈧κ聦?shí)進(jìn)行充分違法性評(píng)價(jià)的，成立其他罪名，不再成立故意傷害罪。不成立其他罪名或其他罪名無(wú)法充分評(píng)價(jià)故意傷害事實(shí)的，成立故意傷害罪。而非按照上述觀點(diǎn)的邏輯，成立故意傷害罪，但按照其他罪名量刑。上述觀點(diǎn)將刑事職業(yè)禁止定位為無(wú)行政職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)的“替補(bǔ)”，取消了刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，要求法院背離立法目的，越俎代庖去執(zhí)行其他法律、行政法規(guī)。

關(guān)于適用，法院適用法條第3款的思路是：在按照前述職業(yè)禁止的適用要件，得出應(yīng)當(dāng)適用的判斷后，區(qū)分如下四種情形，分別作出或不作出職業(yè)禁止決定。第一步，根據(jù)其他、法律行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止的規(guī)定有無(wú)裁量余地，將它們分為兩類(lèi)。a沒(méi)有裁量余地的，例如《教師法》第14條、《證券法》第230條關(guān)于終身不得從事證券業(yè)務(wù)、《道路安全法》第101條關(guān)于終身禁駕的規(guī)定，肯定能發(fā)揮刑事職業(yè)禁止的功能，法院沒(méi)有必要再作出職業(yè)禁止決定。第二步，有裁量余地的，根據(jù)刑事判決當(dāng)時(shí)是否存在行政職業(yè)禁止決定分為兩類(lèi)。存在行政決定的，b假如其職業(yè)禁止期限與法院的判斷基本相同的，能發(fā)揮刑事職業(yè)禁止功能，法院沒(méi)有必要再作出職業(yè)禁止決定；c假如其職業(yè)禁止期限與法院判斷出入較大，法院應(yīng)當(dāng)作出職業(yè)禁止決定，以預(yù)防再犯。d不存在行政決定的，法院應(yīng)根據(jù)法條而非其他法律、行政法規(guī)作出職業(yè)禁止決定。無(wú)需擔(dān)心行政機(jī)關(guān)在判決后作出行政決定，因?yàn)檫@并不會(huì)增加犯罪人的負(fù)擔(dān)，按照“一事不二罰”原理，假如存在兩個(gè)職業(yè)禁止決定，僅執(zhí)行其中期限較長(zhǎng)的?！?7 〕按照《刑法》第37條，存在職業(yè)禁止必要，但因未判處刑罰等原因而不符合適用要件的，由法院移送行政機(jī)關(guān)處以行政職業(yè)禁止；判處管制的，通過(guò)禁止令進(jìn)行職業(yè)禁止。

3.合比例性

法條第1款規(guī)定，“法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪需要”作出職業(yè)禁止決定。對(duì)于符合職業(yè)禁止條件的，規(guī)定為可以而非應(yīng)當(dāng)適用，旨在排除兩種情況：其一是行政職業(yè)禁止能滿(mǎn)足預(yù)防再犯罪需要需要，缺乏必要性的。其二是缺乏合比例性的。缺乏合比例性的包括：其一，代價(jià)過(guò)大的，“只有為了更高社會(huì)利益時(shí)，才可以限制職業(yè)自由權(quán)”?！?8 〕假如職業(yè)禁止剝奪就業(yè)自由對(duì)工作權(quán)造成的損害、給復(fù)歸社會(huì)所帶來(lái)的阻礙大于其保護(hù)的法益，職業(yè)禁止不得適用。〔69 〕其判斷方法類(lèi)似于正當(dāng)化事由中的法益衡量。一份職業(yè)對(duì)行為人越重要，例如是其唯一的謀生手段，以及刑事職業(yè)禁止的期限越長(zhǎng)，我國(guó)可達(dá)5年，適用職業(yè)禁止時(shí)合比例性標(biāo)準(zhǔn)越高，合比例性也被認(rèn)為越重要?！?0 〕就德國(guó)司法判例而言，通常牽涉暴力因素的案件容易通過(guò)合比例性檢驗(yàn)，以平和手段侵犯財(cái)產(chǎn)的就很困難?！?1 〕其二，利大于弊的，職業(yè)禁止在防止行為人再次違反職業(yè)義務(wù)或利用職業(yè)便利犯罪的同時(shí)，也剝奪了行為人再次發(fā)揮自身職業(yè)素養(yǎng)、技能的機(jī)會(huì)。保安處分不同于刑罰，假如出現(xiàn)犯罪而不受刑罰的現(xiàn)象，不但違反刑法的平等適用原則，還會(huì)危及刑罰本身的正當(dāng)性?！?2 〕但保安處分不具有報(bào)應(yīng)功能，而是追求社會(huì)防衛(wèi)的功利目的。行為人受刑后繼續(xù)從事其職業(yè)能作出的社會(huì)貢獻(xiàn)也是功利性的，兩者需要權(quán)衡。假如行為人在特定領(lǐng)域的作用突出乃至不可替代，就存在只追究其刑事責(zé)任，而不適用職業(yè)禁止的余地。例如某甲是某省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的唯一傳承人，在該省博物館從事文物修復(fù)工作，觸犯過(guò)失損毀文物罪的，就不應(yīng)禁止其繼續(xù)從事文物相關(guān)工作?！?3 〕

結(jié) 語(yǔ)

法律解釋的對(duì)象是成文法，完全脫離法條就是推測(cè)而不是解釋?！?4 〕《刑法修正案（八）》頒布不久，其中規(guī)定的禁止令尚有待適用之際，就有學(xué)者主張禁止令的短期改革方向是擴(kuò)大適用范圍，遠(yuǎn)期改革方向是擺脫現(xiàn)有刑種和刑度的束縛，獨(dú)立為資格刑?！?5 〕這種教義學(xué)研究缺乏對(duì)立法基本的尊重和重視。1979年《刑法》制定中，曾擬將“禁止從事一定業(yè)務(wù)”規(guī)定為附加刑。1997年《刑法》修訂中，也曾擬將“剝奪從事特定職業(yè)資格”規(guī)定為刑罰。〔76 〕但《刑法修正案（九）》最終將職業(yè)禁止規(guī)定在非刑罰處罰方法中，要求根據(jù)預(yù)防再犯罪需要適用。這一轉(zhuǎn)變表明立法者對(duì)職業(yè)禁止的定性就是保安處分。我們，特別是司法者應(yīng)當(dāng)尊重這一立法選擇，不能借由回避保安處分概念，將職業(yè)禁止定性為“兼具刑罰性與非刑罰性的綜合處遇措施” 〔77 〕或者“職業(yè)禁止是具有資格刑性質(zhì)的保安處分”等隱形資格刑觀點(diǎn)，對(duì)抗立法，只有這樣才能打破對(duì)保安處分的陌生、偏見(jiàn)與對(duì)具體刑事處遇措施的定位偏差之間的惡性循環(huán)?！敖忉屨咚龅模闶鞘刮淖峙c正義形成一體”，〔78 〕因此筆者致力于將大陸法系成熟的保安處分理論與職業(yè)禁止的豐富經(jīng)驗(yàn)，灌注于《刑法修正案（九）》第1條中，嚴(yán)格按照德、日通說(shuō)確立職業(yè)禁止適用要件，并為每個(gè)要件都尋找到法條中相應(yīng)的依據(jù)。