蔡養(yǎng)軍

摘 要：請求權基礎分析法的應用受到立法、法學理論和法律適用方法的制約。相鄰關系糾紛的法律適用提供了一個證明。綜合性的案例研究表明，在《民法通則》中，相鄰關系與侵權責任具有緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系在《物權法》的體系內消失了。民法理論在一定程度上影響了相鄰關系的類型。復合式的物權保護方法破壞了傳統(tǒng)物權請求權理論的純粹性，卻有助于將相鄰關系法與侵權責任法進一步區(qū)隔開來。在日益復雜的法律環(huán)境中，法律適用方法顯得十分重要。強調對實在法的理解和研究，重視對法律適用方法的經驗積累，是法律進步的必由之路。

關鍵詞：請求權基礎 相鄰關系 物權請求權 侵權責任

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0005-12

“法律問題主要是在法律適用（司法）中被發(fā)現(xiàn)的”。①法律適用要貫徹法治的原則，維護法的確定性和統(tǒng)一性，實現(xiàn)司法的透明和效率，方便審判監(jiān)督與司法自律，就應遵守一定的方法。近年來，理論上對法律方法的研究日益深入，實務中也較為重視法律適用方法的經驗總結。就民法實際問題的解決而言，“關系分析法”得到普遍應用；就民法學的教學方法而言，請求權基礎分析法得到更多的重視。民事實體法律的日漸細密，程序法與實體法的頻繁互動，法學理論的進步與實務經驗的積累是產生這一結果的直接原因。在一個快速轉型發(fā)展的社會，民事法律的漸次完備是理所當然的，新舊法律雜陳的狀態(tài)似乎不可避免，法學理論的變遷所在多有。在此種情形，從法律適用方法的角度，反思法律理論的實踐價值，檢討立法技術的得失，推動司法實務的進步，具有重要的意義。筆者試以相鄰關系糾紛的訴訟解決為例對此加以探討。

一、理論預設和研究方法

（一）法律適用方法的理論預設

以訴訟的方式來解決民事糾紛，從一方當事人（原告）向法院提出訴訟請求開始。法院對該方當事人提出的訴訟請求和該請求所依據的事實和理由加以審查，確定該案件屬于法院主管和受訴法院管轄之后，決定受理該案件，通知對方當事人應訴。對方當事人或者認可原告的主張，或者提出不同的事實和理由反駁原告的主張甚而提出反訴。法院需要回答以下問題：假定原告主張的事實都是真實的，其請求是否應予支持？假定被告主張的事實都能成立，則原告的訴訟請求是否應予駁回？這就是尋找請求權基礎的工作。法院對雙方當事人提出的事實加以總結和分類，判斷哪些是雙方沒有爭議的事項，哪些事實存在爭議。對于有爭議的事實，判斷是否由負有舉證責任的一方當事人證明，或者依職權調取證據。所有的證據經過法庭舉證、質證之后，法院得出自己對事實的判斷，在此基礎上作出判決。上述處理案件的步驟與方法是在事實情況尚不清楚的前提下進行的，有的著述稱之為“關系分析法”。詳見國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法·侵權法案例分析》，中國法制出版社2012年版，第43—46頁。 這里的“關系分析法”不同于“法律關系分析法”，后者又稱“歷史分析法”，應予注意。

如果案件事實已經確定，法官的任務就是判斷該事實是否符合某個（些）法律規(guī)定，從而作出是否支持原告訴訟請求的判決。“得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范” ，王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第56頁。 就是法學方法上所說的“請求權基礎”。請求權基礎分析法（又稱“歸入法”）的基本思想是：找出能夠支持原告訴訟請求的相關法律規(guī)范，再從法律規(guī)范出發(fā)，分解某個法律事實的必要條件，再將待決案件的事實情況與該必要條件一一對照，所有條件都完全符合，就將該法律規(guī)范的法律后果“歸入”該待決案件。如果有多個法律規(guī)范能夠適用于某個案件，則應依據一定的方法和原則確定應當適用的法律規(guī)范。這種處理案件的方法，尊重了立法者的意志，能將法官的思考過程清晰地展現(xiàn)給判決書的讀者，避免了法官的恣意，因而得到普遍認同。即使是在普通法系國家，在適用制定法解決案件時，請求權基礎分析法也有普遍的應用。參見[英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第49—64頁；[美]史蒂文·瑞斯：《美國律師手記——律政新人必讀》，王文蔚譯，江蘇教育出版社2006年版，第16—24頁。

事實存在爭議的案件必須在法庭審理中得以確定，法院應在確定的事實基礎上作出判決，因此，請求權基礎分析法是案件處理的必由之路，也是本文關注的重點。

（二）研究方法說明

相鄰關系糾紛是民事案件的常見類型，實踐中積累了較多的研究材料。本文從下列材料中選擇了85個相鄰關系糾紛案例作為研究的“樣本”：祝銘山主編的《相鄰關系糾紛》；王俊主編的《相鄰關系糾紛案件審判要旨》；國家法官學院案例開發(fā)研究中心編的《中國法律2012年度案例·物權糾紛》；張海棠主編的《上海法院30年經典案例（1978—2008）》和《2009年上海法院案例精選》。除了案例收集能力的限制之外，這樣選擇的理由在于：前兩種材料是《物權法》實施之前出版的相鄰關系案例匯編，選編過程中注意了所選案例的代表性；第三種材料反映了《物權法》實施后相鄰關系糾紛的法律適用情況；第四種材料則從一個地方的審判實踐中反映相鄰關系糾紛處理的時代變遷。

《物權法》于2007年10月1日起實施，這里收集的案例只有15個，不一定能代表全部的情形，這是樣本選擇的缺陷之一。不過，從本文研究的目的來看，這些案例對于法律適用方法的說明也許還是夠用的吧。

沒有辦法收集每個案例的全部材料，只有法院的判決意見可以參考，如何來展開請求權基礎分析呢？從審判實踐來看，法官是根據當事人的訴訟請求、相應的事實和理由來檢索并確定具體的請求權基礎的。日本民事訴訟法學者兼子一認為，“原告只要做到以他所請求的經濟利益和事實關系表示出來就可以，沒有必要用法律上的用語來表述其內容的權利主張，即使這樣表述也不能約束法院”。[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第59頁。 我國審判實踐也認為，“當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的，人民法院應當根據法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質，相應變更案件的案由”。《最高人民法院關于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》法[2011]42號。 在一個案件符合多個法律事實構成（請求權競合）的情形下，我國法律允許原告選擇其一提起訴訟。在這種情形，原告選擇何種請求權基礎對于法院也有約束力。從審判科學的角度出發(fā)，當事人的訴訟活動應當在法院主導下，圍繞請求權基礎（抗辯權基礎）進行。法院判決書中所適用的法律，是支持法院作出判決的正當性依據，包括實體法和程序法兩個方面。判決主文應當與訴訟請求一致，判決書引用的法律條文應當與判決主文一致。參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第170頁。 可見，請求權基礎與判決適用的法律之間的關聯(lián)在于：前者是從客觀法的角度概括地說明法律規(guī)范的構成與效果，假定一定的法律事實存在；后者是從審判的角度在特定案件中具體地適用法律，法官首先要確定“要件事實”要件事實，是被法律規(guī)定為某種法律效力的前提條件的、具體的、根據空間和時間確定的、過去或者現(xiàn)在發(fā)生的事情和外界的狀態(tài)（外在事實）以及人的內心生活狀態(tài)（內在事實）。要件事實在民事訴訟中是主要的證明對象。參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下冊），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第821頁。 是否存在。這樣，我們就可以通過查閱法院判決所適用的法律來討論相鄰關系糾紛的請求權基礎了。

二、請求權基礎分析法在樣本案例中的應用

（一）相鄰關系糾紛請求權基礎的概況

從收集的案例來看，《物權法》實施之前，絕大部分相鄰關系糾紛的請求權基礎是《民法通則》第83條（57例，其中單獨引用第83條的32例）。部分案件引用《民法通則》第3—7條（民法基本原則）作為判決基礎（單獨引用基本原則判決的1例，基本原則與其他條文共引的7例），部分案件引用《民法通則》第106條第2款（7例）、第117條第2款（5例）、第134條（5例）作為判決的依據。相鄰污染侵害糾紛多數(shù)依據《民法通則》第83條處理，1例同時引用了《民法通則》第83條和第124條，1例依據《民法通則》第124條和《環(huán)境保護法》第2條、第6條、第24條、第41條判決，1例引用《民法通則》第5條、《環(huán)境保護法》第41條、《環(huán)境噪聲污染防治法》第2條第2款、第61條判決。上述情形說明，相當一部分相鄰關系糾紛是依據侵權責任規(guī)則來審理的。

《物權法》實施之后，相鄰關系糾紛的請求權基礎較為復雜。部分相鄰關系案件仍以《民法通則》第83條作為請求權基礎（15例中有3例），較大一部分案件以《物權法》第84條作為處理案件的原則（6例），少數(shù)案件同時引用《民法通則》第83條和《物權法》第84條作為依據（2例），沒有單獨引用《物權法》第84條作出判決的例證。部分案件以《物權法》第92條作為違反相鄰不動產利用損害防免義務的請求權基礎（4例），但沒有單獨引用該條作出判決的例證。

（二）相鄰關系糾紛法律適用困難的表現(xiàn)

1.相鄰關系糾紛案由的判斷

案由是指“審理的案件的種類”，王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第362頁。 是請求權基礎分析的工具性概念。除少量的例外情形，“民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定”。前引⑥。 確定了一個案件的案由，該案由應適用的法律范圍也就大致確定了。實體法的變化對民事案件案由具有重大影響?！段餀喾ā穼嵤┲埃馈睹穹ㄍ▌t》第83條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第97—103條，相鄰關系糾紛可以分為六類：相鄰用水、排水糾紛；相鄰采光糾紛；相鄰通風糾紛；相鄰通行糾紛；相鄰土地利用關系糾紛；相鄰損害防免關系糾紛。2011年2月18日最高人民法院發(fā)布，同年4月1日實施的《民事案件案由規(guī)定》中將相鄰關系糾紛定為第三級案由，下設七類四級案由，分別是相鄰用水、排水糾紛；相鄰通行糾紛；相鄰土地、建筑物利用關系糾紛；相鄰通風糾紛；相鄰采光、日照糾紛；相鄰污染侵害糾紛；相鄰損害防免關系糾紛。第四級案由基本對應《物權法》第86條至第92條。作為第三級案由，相鄰關系糾紛是按照民事法律關系的性質來確定的；該第三級案由下的七種四級案由則是按照不動產權利沖突的表現(xiàn)形式來確定的。相鄰關系糾紛案由的確定困難有以下表現(xiàn)：

其一，對于新類型案件，在適用法律方面語焉不詳。在“查則群訴查則學先栽樹影響其后建房采光要求伐樹案”中，被告于1960年種植了4棵柳樹，原告于1975年建房，被告的柳樹位于原告院內。1998年原告起訴稱，被告的柳樹影響了自己房屋及院內所栽種的果樹及蔬菜的采光，要求被告將柳樹砍伐。法院依據“有關民事法律政策之規(guī)定”判決，駁回原告的訴訟請求。參見祝銘山主編：《相鄰關系糾紛》，中國法制出版社2004年版，第8頁。 原審法院鑒于被告栽樹在前，原告建房在后，按照“先來后到”的物權爭議處理慣例，沒有支持原告的請求，由于我國當時的法律并無處理物權沖突的明文規(guī)定，因而法院在判決時并未表明其判決依據。實際上，原告的房屋與被告的樹木相鄰，被告的樹木不斷生長妨礙了原告房屋的采光，該案應屬于《民法通則》第83條規(guī)定的“相鄰采光糾紛”。

其二，對于相鄰損害賠償問題的定性有爭議。在“新華日報社訴南京華廈實業(yè)有限公司建設工程施工損害相鄰建筑物及設備損害賠償案”中，被告于1991年4月在與原告相鄰處營造建筑物，未作維護工程即開始敞開式開挖，大量抽排地下水，初期發(fā)現(xiàn)問題后采取的補救措施亦未能奏效，致使原告建筑地面發(fā)生沉降，廠房及設備發(fā)生嚴重損害。在采取補救措施后地面沉降得到控制，但損失賠償問題未能解決。原告于1992年7月請求市政府解決賠償問題未果，于1994年6月起訴。法院依據《民法通則》第83條，判決被告賠償原告損失。參見前引B11，第26—29頁。 此例有主張以物權請求權處理者，有主張以侵權責任處理者，有主張以相鄰關系糾紛處理者。按德國民法理論，物權請求權的內容不包括賠償損害，本案應采侵權責任處理。那么，能否按相鄰關系受侵害來處理呢？由于《民法通則》對相鄰關系糾紛采取了實用主義的立法，德國民法上的物權請求權與損害賠償請求權都可以根據相鄰關系主張。因此，本案成為我國相鄰關系法領域的一個典型案例。

其三，對相鄰關系糾紛的定性存在爭議。在“張清訴楊澤新等相鄰關系案”中，被告楊澤新2008年在進行房屋內裝修時，對居室地面進行大面積剔除并改造水電管線，產生的噪音和震動已超過通常居室裝修的程度，侵害了原告正常生活的權益；被告江盛房地產公司對房屋施工不符合國家推薦性標準，對原告的同一損害也應負責；楊澤新不顧原告多次異議，不聽物業(yè)公司多次發(fā)出的整改通知，應賠償原告精神損害撫慰金。一審根據《民法通則》第119條，《物權法》第71條、第84條、第91條、第92條判決江盛房地產公司恢復被封堵的原結構預留圓洞，兩被告賠償原告的損失。二審撤銷了精神損害撫慰金的判決。國家法官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2012年度案例·物權糾紛》，中國法制出版社2012年版，第186—189頁。 本案原告對江盛房地產公司的訴求是承擔商品房銷售合同中的房屋施工質量不合格造成的違約責任；對被告楊澤新的訴求是賠償其在行使建筑物區(qū)分所有權的過程中給原告不動產造成的損失，由于原告與被告楊澤新不動產相鄰，該種訴訟請求在性質上屬于相鄰損害防免關系糾紛。本案應為兩個訴的合并，一個訴是商品房銷售合同糾紛，另一個訴是相鄰損害防免關系糾紛。一審法院引用《民法通則》第119條判決被告楊澤新賠償原告精神損失，是認定楊澤新的行為侵犯了原告的人格權。二審法院則以相鄰關系糾紛不產生精神損害賠償問題為由，撤銷了該項裁決。在相鄰關系的研究過程中，確實有學者主張，相鄰關系可能包含著人格權甚至基本人權的內容，這種觀點分歧在實踐中就是相鄰關系糾紛是否應支持精神損失賠償?shù)恼埱蟆?

2.習慣在相鄰關系糾紛處理中的適用

習慣在相鄰關系的處理中十分重要，但是法院在應用習慣處理相鄰關系糾紛時還缺乏充分的經驗。在“韓文芳訴耿瑞英排除妨害案”中，原被告同為一處院內的公房承租人。被告在院內的自建房與原告搭建的廚房相鄰，自建房對廚房的通風、采光造成一定影響，自建房上的雨水下落時會影響原告承租房屋的使用。被告該自建房現(xiàn)在只是存放雜物用。法院依據《物權法》第84條、第85條判決被告拆除部分自建房并清理渣土。參見前引B13，第204—205頁。 法院引用了《物權法》第85條，意在說明法律、法規(guī)對該案的處理并無規(guī)定，因此要按照“當?shù)亓晳T”處理。但是在所見到的材料中，卻未說明“當?shù)亓晳T”究竟是什么，是如何得到證明又是如何在本案中得到認定的，不能不說是個缺憾。

3.相鄰關系糾紛請求權基礎的復雜性

這主要表現(xiàn)在相鄰關系與物上請求權、侵權責任的關系方面，少數(shù)情形會涉及合同法上的請求權。

其一，不同法源在法律適用位階上的沖突。在“王德賡訴馬其培相鄰關系案”中，被告房屋前面的兩間小屋與原告的豬圈相鄰，共用一堵墻。被告依共用墻另砌一堵墻，使正屋與小屋相連接，阻礙了原告的豬圈滴水排水，致水淤積不能排出。法院引用《物權法》第84條、第86條、第92條和《民法通則》第83條，判決被告在自家房屋底下鋪設直徑為30公分的管道以供原告排水。參見前引B13，第198—199頁。 在“蘇釵等訴李團相鄰排水案”中，被告在原告房屋后面的排水溝上砌筑石頭墻體，影響了原告屋后排水溝的正常排水。法院引用《物權法》第35條、第84條和第86條第1款，判決被告拆除位于原告房屋后面排水溝范圍的石頭墻體，并將原告屋后的排水溝恢復原狀。參見前引B13，第207—209頁。 這兩個案件的案由都是相鄰排水糾紛，法院都同時引用了《物權法》第84條和第86條第1款，不同的是，前一案件引用《民法通則》第83條、《物權法》第92條作為排除妨礙的請求權基礎，后者則以《物權法》第35條作為排除妨害的請求權基礎。實際上，《物權法》第92條并沒有規(guī)定排除妨礙的法律效果，《民法通則》第83條作為舊法似不應援引，但作為相鄰關系的法律規(guī)范相對于《物權法》第35條又成為特別法，確實難以定奪。

其二，《侵權責任法》的誤用。在“成都景印星輝數(shù)碼快印有限公司等訴周峰等相鄰損害防免關系案”中，原被告房屋上下相鄰，原告商鋪的排污管道原與物業(yè)大樓的主污水管道相連，但該主污水管道與電梯間相鄰，為保障電梯安全和大樓的正常運轉，在物業(yè)管理公司要求下，經一樓原所有權人同意，被告支付原所有權人一筆補償款后，將二樓商鋪的排污管道經過一樓商鋪的衛(wèi)生間墻角到負一樓連接主污水管道。后原被告雙方因廣告位和排污管理發(fā)生分歧，被告堵塞原告之排污管道，致原告員工無法使用廁所。訴訟中，被告已接通二樓的排污管道。法院依據《物權法》第88條、《侵權責任法》第3條判決被告賠償原告損失若干。參見前引B13，第219—221頁。 本案屬于鋪設管線的相鄰關系，引用《物權法》第88條本無問題，但該條沒有規(guī)定明確的法律后果，需要法官加以補充。按照《物權法》的立法邏輯，侵害物權的損害賠償，應以《物權法》第37條作為請求權基礎。法院以《侵權責任法》第3條作為損害賠償?shù)恼埱髾嗷A大可商榷。

其三，相鄰關系糾紛與侵權責任的競合。在“萬洪祥等訴漣水縣廣林冰棒廠噪聲污染損害賠償案”中，被告的工廠與原告住宅緊密相鄰，在未經環(huán)保部門審批的情況下被告即開始生產，經環(huán)保部門監(jiān)測，被告在生產過程中所排放的噪聲明顯超標，嚴重影響了周圍居民的工作、生活。原告起訴要求被告立即停止侵害，賠償其精神損失費8000元。法院依據《民法通則》第5條、《環(huán)境保護法》第41條和《噪聲污染防治法》第2條第2款、第61條，判決被告賠償原告因噪聲污染引起的精神損失費各500元。參見前引B11，第149—151頁。 本案是以噪聲侵權來處理的，沒有引用《民法通則》第83條處理，因為該條并沒有明確列舉該種相鄰關系類型，也沒有引用《民法通則》第124條，因此該條的引致性規(guī)定完全可以被忽略。現(xiàn)在，《物權法》第90條是相鄰污染糾紛的請求權基礎，但如果原告要求賠償精神損失，則不能以該條作為請求權基礎了。

其四，不動產相鄰利益的默示放棄與不動產交易中前手行為的對抗效力。在“趙子芳等訴俞偉倫等相鄰關系案”中，502、503兩套房屋原由一戶居住，該戶將502室的廚房改作他用，并將廚房原有一扇面向公用通道的窗戶封閉。被告入住501室后，將501室的總門拆除，在原總門位置上向公用通道外移出1米余，即在502室廚房原窗戶外另行安裝一扇向外開啟的全封閉式防盜門。后502、503室被分別出賣。原告入住后發(fā)現(xiàn)廚房沒有窗戶空氣難以流通，主張恢復廚房窗戶，但因被告在公用通道上安裝了全封閉式的防盜門，而無法恢復。經居委會和物業(yè)公司協(xié)調無效訴至法院，要求被告拆除安裝的防盜門，恢復通道原狀，準許原告恢復廚房內原有的窗戶。被告主張，該廚房窗戶系原住戶自行封閉，原住戶對被告的改建行為并沒有提出異議，原告在購買502室房屋時，廚房就沒有窗戶，原告已接受了既成事實。法院認為，原住戶封閉廚房窗戶，沒有對相鄰方的房屋安全和正常生活構成影響或妨礙，也沒有違反法律規(guī)定；被告非法占用公用通道，不僅違反了行政法規(guī)，而且違反了《民法通則》的有關規(guī)定；原告出于正常使用房屋的需要，恢復原始設計，同樣沒有妨礙房屋安全和相鄰方的利益，被告無權加以阻止。法院根據《民法通則》第83條支持了原告的主張。參見王俊主編：《相鄰關系糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年版，第267—270頁。 本案原住戶自行封閉廚房窗戶的行為，是對自身權益的放棄或處分，在不妨礙鄰人和公共利益的情況下，自不受干預。而被告占有公用通道則有損公共利益并造成原告廚房不能通風，應排除妨礙，將公用通道恢復原狀。即使原住戶以默示的方式放棄對被告的追究，該種棄權也不能約束作為房屋買受人的原告。原住戶的利益在當時的條件下并未受到影響，原告入住后的利益關系則發(fā)生了很大變化。即使按照《物權法》，原住戶與被告訂立了地役權協(xié)議，該協(xié)議未經登記也不能對抗原告；該協(xié)議即使經過登記也會因被告占有公用通道行為的違法性而無效。假設被告利用通道的行為無礙于公共利益，相鄰方也未轉讓其房產，事隔多年該相鄰方要求恢復原來的窗戶，則可能會因為“歷史原因”而不能得到支持。

其五，第三方訂立協(xié)議侵犯一方的不動產權益后相鄰關系處理難題。在“管永寧等訴上海宏圖房地產開發(fā)公司等所有權與所有權相關權利案”中，新建的“云都公寓”沒有合適的通道，相鄰的商品住宅“中寧大樓”的開發(fā)商承諾與云都公寓“合用”通道，后來被告各方又簽訂了“借用”通道協(xié)議，各方約定該協(xié)議須經“中寧大樓”的業(yè)主同意。云都公寓建成后，中寧大樓的業(yè)主起訴認為，中寧大樓為獨立、封閉式住宅小區(qū)，與云都公寓之間有圍墻相隔，被告各方所簽協(xié)議侵犯了原告對該通道的共有權益，請求法院確認該協(xié)議無效，并判令被告將已被拆除的圍墻恢復原狀。法院認為，“借用”通道協(xié)議取代“合用”通道協(xié)議并未否認原告方對通道的權益，只是因為原告明確反對，該協(xié)議生效的條件尚未成就。然而，被告除了利用原告的通道之外，并無其他合適通道可以通行，符合《民通意見》第100條所述情形，依據《合同法》第45條第1款、《民法通則》第83條，判決駁回原告的訴訟請求。參見前引B19，第311—316頁。 本案被告各方在建設“云都公寓”前就應取得“中寧大樓”的業(yè)主同意“借用”其通道；如果不能取得該業(yè)主同意，該公寓將不能建設；規(guī)劃部門在未明確被告等是否取得原告同意的前提下，只靠被告等的承諾就頒發(fā)了規(guī)劃許可；在造成既成事實后再利用相鄰關系法律規(guī)則強行取得“通行權”。這是本案的特殊之處。

三、相鄰關系糾紛法律適用困難的原因分析

（一）理論分歧

在《物權法》頒布之前，我國大陸民事法律規(guī)范中沒有物權概念，也沒有物權請求權概念。從晚清以來中國民法的理論傳統(tǒng)來看，《民法通則》的若干條文包含了物權請求權的內容。第106條第1款規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任?！安宦男衅渌x務”是個內涵極為寬泛的用語，當然可以涵蓋不履行不妨害他人財產權圓滿狀態(tài)之義務。對違反了此種義務的行為人，財產權利人自然可以請求其“承擔民事責任”，從理論上講就是可以行使“物權請求權”。第134條列舉的承擔民事責任的十種方式中，排除妨礙、消除危險和返還財產與理論傳統(tǒng)中物權請求權的內容相當。《民法通則》第83條（妨害相鄰關系的停止侵害、排除妨礙），第61條（民事行為被確認無效或者被撤銷后的返還財產）和第134條（消除危險）被認為是物權請求權的法律基礎。其實，《民法通則》第117條規(guī)定的返還財產請求權，按照理論傳統(tǒng)也應屬于物權請求權的范疇。之所以沒有這樣歸納，有兩方面的原因：一是該條被規(guī)定在“侵權的民事責任”一節(jié)，從體系解釋的立場來看不能認為是物權請求權；二是按理論傳統(tǒng)，主張物權請求權不必證明妨害物權者有過錯，而主張侵權請求權，通常要求證明行為人有過錯。在《民法通則》的體系內，第106條第2款構成侵權行為的一般條款，受害人依據第117條提出請求也要證明行為人有過錯。在《物權法》制定過程中，對于物權救濟模式的選擇有三種意見：一是堅持《民法通則》的民事責任模式，以侵權責任吸收物權請求權，不規(guī)定物權請求權。詳見魏振瀛：《物權的民法保護方法——是侵權責任，還是物權請求權》，載費安玲主編：《學說匯纂》（第1卷），知識產權出版社2007年版，第12頁以下。也有學者認為，從《民法通則》沿襲下來的直接規(guī)定具體物權保護方法的做法應當堅持，物權請求權的合理性和實用性都“頗可質疑”，“物權法”直接規(guī)定各種具體的物權保護方法往往更為務實。參見孟勤國、張里安主編：《物權法》，湖南大學出版社2006年版，第82頁。 二是主張創(chuàng)設物權請求權制度，反對將物權請求權納入侵權責任法中。詳見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（上冊），清華大學出版社2011年版，第278頁以下。 三是主張在維持《民法通則》確立的民事責任模式的同時，在《物權法》中規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等物權救濟形式。《物權法》接受了這種意見，《侵權責任法》沿襲之。參見奚曉明主編，最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第122頁。 第一種意見與后兩種意見的爭議焦點在于，物權請求權有無獨立存在的價值。從理論傳統(tǒng)的延續(xù)性來說，后兩種意見更具可行性和優(yōu)越性。至于原物返還請求權解決不了的損害賠償、用益返還及費用補償問題，《物權法》第241條以下規(guī)定的“占有恢復關系”有明確規(guī)定。參見王洪亮：《物上請求權的功能與理論基礎》，北京大學出版社2011年版，第102頁。

對妨害相鄰關系的糾紛作何種法律構成的解釋，直接影響案件的要件事實，進而影響當事人的主張責任、舉證責任與訴訟時效。理論上對此有以下見解：參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第674頁。 （1）侵權說。該說的依據是，在我國司法實踐中，大多數(shù)侵害相鄰權的案件，都是依據侵權處理的。（2）侵害相鄰關系說。該說認為，在相鄰一方損害另一方不動產權利時，另一方可直接以相鄰權受到侵害為由，要求賠償損失、停止侵害。因為相鄰權也是一種獨立的權利，法律關于相鄰關系的規(guī)范，可以視為侵權法的特別規(guī)范。我國司法實務中也采納了此種觀點。（3）物權請求權說。此種觀點認為，相鄰關系實際上是所有權的限制或延伸，因此，侵害相鄰權就是侵害了所有權，受害人可以直接基于所有權而主張物權請求權。（4）請求權競合說。其理由是，相鄰關系不產生獨立請求權問題，相鄰關系受到妨害或者遭受侵害不能單獨以相鄰權受侵害為由要求提供救濟，而應以不動產物權受到侵害或者妨害主張物權請求權或者侵權請求權。在雙方事先存在合同或者雙方都受到同一管理規(guī)約約束的情形，違約責任應當優(yōu)先適用；在沒有約定或管理規(guī)約的情形，受害人可以選擇適用物權請求權或侵權請求權。在物權受到妨害或有受到妨害的危險的同時又造成損害時，受害人可以同時主張物權請求權和侵權請求權。

不同見解的分歧在于：相鄰關系是否產生獨立的請求權？筆者認為，相鄰關系請求權能否獨立主張，要考慮三個因素：實證法是否對相鄰關系糾紛規(guī)定了獨立的構成要件與法律效果？作為一類法律問題，相鄰關系糾紛有無特殊的價值評判標準？將相鄰關系糾紛歸入此類或彼類能否促進法律的適用，深化人們對相鄰關系糾紛的理論認識？下面就這三個方面分別加以說明。

首先，面對復雜的相鄰關系糾紛，籠統(tǒng)的物權請求權、侵權責任等已不足以清楚地給出答案，需要將分析的單元進一步細化。最高人民法院頒布的《民事案由規(guī)定》確立的四級案由可以作為這方面的一個標志。

其次，處理相鄰關系的原則既不同于物權法上的原則，也不同于處理債權問題的原則，而是著名的“十六字方針”。

再次，物權請求權與相鄰關系請求權不是包含與被包含的關系，而是交叉關系。二者的交集在于妨害排除請求權在相鄰不動產物權保護問題上的適用。一方面，不動產權利人的妨害排除請求權受到相鄰關系的限制，另一方面，妨害排除請求權對相鄰關系具有保障作用。參見劉凱湘：《論基于所有權的物權請求權》，載《法學研究》2003年第1期，第37—38頁。 申言之，相鄰不動產的權利人之間負有一定的容忍義務，在容忍義務范圍內不動產物權之妨害排除請求權不得行使；對相鄰方超過容忍義務范圍的妨害，不動產權利人可以主張排除，相鄰方不得以行使相鄰權為由提出抗辯。參見季秀平：《物權總論》，中國法制出版社2007年版，第212頁。 相鄰關系與妨害排除請求權在請求權人的范圍、妨害發(fā)生的原因、妨害的客體和形態(tài)、救濟方法上均有不同。在法律適用上，相鄰關系法律規(guī)范具有相對的獨立性和完整性；當相鄰關系法律規(guī)定不完全時，物權請求權可以補充其法律效果。值得注意的是，我國物權保護方法有其獨特性，包括了德國法上的物權請求權和損害賠償請求權。這樣，相鄰關系的救濟就不必求助于侵權責任法。相鄰關系糾紛的法律適用可以較為簡明。

從相鄰關系法的發(fā)展來看，“相鄰關系依附論”已不能說明現(xiàn)實生活?，F(xiàn)代相鄰關系法早已突破了不動產所有權的范疇，而擴張至用益物權乃至債權性的不動產使用權，將相鄰關系法依附于不動產所有權顯然不合適。從相鄰關系法是對相鄰不動產利用“最低”限度調整的立場出發(fā)，似不宜有意定相鄰關系存在的余地。從私法自治的角度來看，一方當事人放棄其法定的權利以契約或默示的方式給相鄰人以特殊的便利，并無礙公共利益者，法律沒有必要禁止。相鄰人之間通過契約對法定的相鄰關系進行二次調整，學者間并無爭議，但該種調整是否仍屬于“相鄰關系法”的范圍，只是理論解釋上的問題。為謀求社區(qū)生活的秩序，由社區(qū)居民訂立的小區(qū)管理規(guī)約，自應成為相鄰關系法的法源之一。與法定的相鄰關系規(guī)制模式相比，管理規(guī)約具有較大的靈活性；與單個的契約調整相比，管理規(guī)約便于處理多數(shù)人之間的不動產利用關系，并解決契約的對抗效力難題。詳見蘇永欽：《相鄰關系在民法上的幾個主要問題》，載蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第216頁以下。 意定的相鄰關系未以法定方式公示，通常只具有債的效力。實踐中，與管理規(guī)約有關的糾紛多根據“物業(yè)服務合同”來處理。

綜上所述，筆者認為肯定相鄰關系具有獨立請求權的見解較為妥當。

（二）立法技術

1.《民法通則》中相鄰關系法的立法技術

作為請求權基礎的法律規(guī)范，應當包含構成要件與法律效果兩個部分。同時包含這兩個部分的法條理論上稱為完全法條?！睹穹ㄍ▌t》第83條是一個完全法條，可以單獨作為請求權基礎。該條的構成要件是：相鄰的不動產之間；在截水、排水、通行、通風、采光等一種或數(shù)種不動產利用關系中；一方給相鄰方造成妨礙或者損失。其法律效果是：停止侵害；排除妨礙；賠償損失。這幾種救濟方式可以單獨適用，也可以同時適用。這一高度濃縮的法條，給了法官充分的自由裁量權：一方面，相鄰關系的種類是開放的，立法者對相鄰關系糾紛的原因作了不完全列舉；另一方面，處理相鄰關系可以在立法原則的指導下，采取靈活的救濟方式。法定的救濟方式雖然稍有局限，但是在具體案件中，以“不成文的當然法理”所謂“不成文的當然法理”，是指雖然沒有法律條文的明確規(guī)定，但法院適用的某種規(guī)范被普遍承認或者在具體的法律事實構成下當然應當承認某種法律效果的存在。 為依據，適用其他的救濟方式是完全可能的?！睹裢ㄒ庖姟返?7—103條對于妨害相鄰關系的救濟增加了“及時清理現(xiàn)場”、“恢復原狀”、“補償損失”、“消除危險”、“另開通道”等方式，就是明證。

《民法通則》第106條是對民事責任的一般規(guī)定。該條第1款可以說是一般規(guī)定中的一般規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”。其最重要的作用是明確了民事義務與民事責任的關系——民事責任是民事主體違反約定的或者法定的義務時，應當承擔的不利后果。只有在合同法律規(guī)范和侵權責任規(guī)范沒有具體規(guī)定時，該條款才有適用的可能。第106條第2款和第3款分別規(guī)定了過錯侵權責任和無過錯侵權責任。第117條第2款和第3款是對第106條第2款規(guī)定的財產侵權責任的具體化。第134條規(guī)定了民事責任承擔方式和適用方式，可以補充其他法條的法律效果。

從《民法通則》第83條與第124條的關系來看，相鄰污染（“相鄰不可量物侵害”） 糾紛應直接依據侵權責任法解決，并不包含在相鄰關系法的涵攝范圍之內。第124條只規(guī)定了環(huán)境侵權民事責任的構成要件，并未詳細規(guī)定環(huán)境污染侵權的民事責任承擔方式。該條所謂“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”，系環(huán)境侵權責任的“違法性”要件。至于具體承擔何種民事責任，特別法的規(guī)定應當優(yōu)先適用，特別法沒有規(guī)定的，則應適用《民法通則》第134條。詳見王成：《侵權法的規(guī)范體系及其適用——以〈侵權責任法〉第5條的解釋適用為背景》，載《政治與法律》2011年第1期，第83—88頁。

因此，在《民法通則》的體系內，相鄰關系糾紛的法律適用遵循第83條—第134條—第117條第2款、第3款—第106條第2款—第106條第1款的順序?！睹裢ㄒ庖姟返?7—103條作為《民法通則》第83條的具體化應當優(yōu)先于《民法通則》第134條而適用?！睹裢ㄒ庖姟返纳鲜鰲l文都是完全法條，本來可以單獨適用，然而出于“司法權”的限制，法院判決書只引用《民法通則》第83條。這一狀況現(xiàn)在已經改觀。2009年11月4日起施行的最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第4條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?由此可見，《民法通則》以民事責任的法理來處理相鄰關系糾紛，排斥了物權請求權的適用。

2.《物權法》中相鄰關系的立法技術

《物權法》與《侵權責任法》實施之后，《民法通則》第83條第一句被《物權法》第84條所取代，第二句所規(guī)定的法律效果散見于《物權法》第89條、第92條、第35條、第37條及《侵權責任法》第15條?！段餀喾ā返谄哒聦ο噜応P系采取了三種規(guī)范方式：（1）不動產權利人應當為相鄰人提供必要的便利（第86條第1款、第87條、第88條）；（2）不動產權利人為一定行為時，不得妨礙相鄰人不動產的利用（第89條、第90條、第91條）；（3）不動產權利人利用相鄰不動產為一定行為時，應盡量避免對相鄰不動產造成損害，造成損害的，應給予賠償（第92條）。我國臺灣地區(qū)相鄰關系規(guī)范方式的概括，參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第144頁。 該章在立法技術上有兩點值得注意。

其一，《物權法》在三個條文中要求相鄰人“提供必要的便利”，分明是要求不動產權利人在相鄰一方利用其不動產時，不僅要容忍其利用，而且要承擔一定的作為義務。立法表述的合理性在于，當不動產權利人需要利用相鄰不動產而對方不予理睬時，不動產權利人可據以向法院提出“提供必要便利”的訴求。理論上認為，“容忍義務是相鄰關系規(guī)則的靈魂和基礎”。韓光明：《財產權利與容忍義務——不動產相鄰關系規(guī)則分析》，知識產權出版社2010年版，第213頁。 這里的容忍義務，不能理解為完全的不作為，而應理解為必要時為相鄰方行使權利“打開方便之門”。除了“提供必要的便利”之外，該三個條文所規(guī)范的相鄰用水、排水關系，相鄰通行關系，相鄰土地、建筑物利用關系的請求權基礎還應分別求助于《民通意見》第98—99條、第100—101條、第97條。給人的印象是，《物權法》無意將既有規(guī)范進行整合而只滿足于拾遺補缺。

其二，第92條要求不動產權利人利用相鄰不動產時，有義務盡量避免對相鄰的不動產造成損害。實際上，此種損害在很多時候難以避免。該條又說，造成損害時，應當給予賠償。云賠償者，似構成侵權行為。對于法律容許且勢不可免之損害，要求行為人承擔侵權責任，似不合法理。學者指出，該條規(guī)定的相鄰損害賠償請求權，實際上包含兩層含義：第一層含義是因行使權利而發(fā)生的損害補償，例如《民通意見》第100條規(guī)定的“適當補償”就是這個意思。第二層含義是指因侵害相鄰人的權利而發(fā)生的損害賠償，與《物權法》第37條所謂“損害賠償”同義。參見呂伯濤主編：《適用物權法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2008年版，第113頁。 這種見解是正確的。

與《民法通則》第83條及《民通意見》的規(guī)范方式不同，《物權法》第七章的條文都屬于不完全法條，不能獨立作為請求權基礎。這些條文只是規(guī)定了不動產權利人的作為或者不作為義務，對于違反該種義務的法律效果，或者缺乏規(guī)定，或者規(guī)定不完全，需要求助于其他條文，在沒有該種條文的情形，還要求助于“不成文的當然法理”。第92條先規(guī)定了使用相鄰不動產時避免造成損害的義務，又規(guī)定違反此種義務的損害賠償后果，看似是個完全法條，其實未必。倘在必要范圍內利用鄰人不動產仍然造成損害的，應予補償；倘若超出必要范圍，除了損害賠償之外，還應規(guī)定其他的救濟方式。為補充相鄰關系法的法律效果，在《民通意見》第97—103條之外，《物權法》第三章的規(guī)定正好派上用場。

《物權法》第三章從兩個方面規(guī)定了物權的保護方法。一方面是“賦權”，立法表述是“權利人可以請求……”；另一方面是“課責”，立法表述是“承擔民事責任”、“應當承擔行政責任”、“追究刑事責任”。該章雖然沒有使用“物權請求權”的用語，但在第34條、第35條規(guī)定了理論上公認的三種物權請求權。第36條規(guī)定的“修理、重作、更換或者恢復原狀”屬于何種性質的請求權在理論上存在爭議：一種意見認為，“修理、重作、更換屬于恢復原狀?；謴驮瓲钜彩俏餀啾Ｗo的一項基本方式”；胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第88頁。另見黃松友主編，最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第145頁。 另一種意見認為，修理、重作、更換與恢復原狀都是侵害物權的責任承擔方式。多數(shù)意見認為，修理是恢復原狀的一種方式，而恢復原狀是承擔侵權責任的一種方式，更換與重做都是承擔違約責任的方式，而與物權保護無關。參見張新寶：《物權保護的幾個主要問題》，載《物權法名家講座》，中國社會科學出版社2008年版，第192—194頁；前引B22，第326頁。 至于《物權法》第37條規(guī)定的損害賠償請求權，多數(shù)學者認為是侵權請求權性質。該條所謂“其他民事責任”，依相鄰關系的性質來看，就是“停止侵害”，而該種責任的依據，在《侵權責任法》實施之前，又應從《民法通則》第134條中尋找。《物權法》第38條規(guī)定，本章規(guī)定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。該條明確了物權請求權與侵權請求權之間的相互關系。在物權遭受侵害后，受害人可以僅僅行使一項請求權，也可以合并行使兩種請求權。參見朱巖：《侵權責任法通論·總論》（上冊），法律出版社2011年版，第155頁。

《物權法》實施以后，《民法通則》第83條及相應的司法解釋是否被取而代之，要看新法規(guī)定的法律構成是否更為具體、詳盡，法律效果是否更為妥當，或者新法是否修改了舊法。從總體上看，《物權法》規(guī)定了較多的相鄰關系類型，但在規(guī)范的完整性上仍未超越《民法通則》和《民通意見》，難免形成新舊法律同時適用的局面，有違立法初衷。從法律適用的原理出發(fā)，筆者認為，《民通意見》第97—103條較《物權法》第七章更為具體完整，因而應當優(yōu)先適用；《物權法》第七章欠缺的法律效果，應由《物權法》第三章和《民法通則》第134條、《侵權責任法》第15條來補充；《民法通則》第106條第2款及第117條第2款、第3款，因被《物權法》第三章所取代而沒有了適用的余地；《物權法》中規(guī)定的物權救濟方式排除了《民法通則》第134條相同救濟方式的適用；不動產權利人依《物權法》第37條主張損害賠償請求權時，原則上需要證明被告有過錯，并應適用普通訴訟時效。

3.《物權法》與《侵權責任法》規(guī)范競合的適用規(guī)則

《侵權責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。該條所稱的“民事權益”包括所有權、用益物權等。因此，《侵權責任法》第2條與《物權法》第三章存在規(guī)范競合?！肚謾嘭熑畏ā返?5條規(guī)定了承擔侵權責任的八種方式，其中與《物權法》第三章規(guī)定的物權保護方式重合的有排除妨礙（排除妨害）、消除危險、返還財產（返還原物）、恢復原狀、賠償損失（損害賠償）?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定：“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋耍敗段餀喾ā穼η趾ξ餀嗟拿袷仑熑我?guī)定有特別規(guī)定時，《物權法》優(yōu)先于《侵權責任法》適用。對于因相鄰關系提起的侵權案件而言，《物權法》第七章和第三章優(yōu)先于《侵權責任法》適用?！段餀喾ā肺匆?guī)定停止侵害的救濟方式，不動產權利人可以根據《侵權責任法》第15條請求相鄰人停止侵害，《民法通則》第134條作為舊法、一般法不宜再作為請求權基礎。

（三）法律適用方法

請求權基礎分析法的前提是法制的健全。我們在很長時間內不具備這一前提。改革開放初期，民事法律尚處于草創(chuàng)階段，法律糾紛的解決離不開民事政策，這時的法學不妨稱為政策法學。隨后的一段時間里，學者以制定“良法”為己任，無暇注意法律適用方法，審判方法比較強調“經驗”。1995年以后，民法解釋學在理論上得到研究，裁判的方法論逐漸引起人們的重視。在法律教育中，專門的法律方法課程很少開設，作為教學方法的案例分析主要是應用“法律關系分析法”來探討特定案件的法律關系和法律適用，著眼點還在于關鍵問題的理論探討，目的在于對法學理論或立法有所貢獻。最近十余年來，法律適用方法的理論研究和實踐探索才得到快速發(fā)展，但總體上還處于打基礎的階段。

就相鄰關系的法律適用而言，《物權法》頒布之前，法官依靠《民法通則》第83條的《民通意見》第97—103條基本上可以解決問題。《物權法》實施之后，相鄰關系糾紛的法律適用既面臨理論格局調整的困擾，又面臨立法技術的大變化和新舊法律重疊帶來的考驗。在這種復雜的情況下，法官在法律適用方法方面的準備不足就暴露出來。

結 論

請求權基礎分析法的應用，受到立法技術、法學理論和法律適用方法的制約。相鄰關系糾紛的案例研究印證了這一點。在《民法通則》的框架內，相鄰關系法與侵權責任法有著較大的關聯(lián)；在《物權法》的體系內，這種關聯(lián)度不復存在了。相鄰污染糾紛在《民法通則》的體系內完全是一種侵權責任，理論上仍然把它作為相鄰關系的一種類型，這種理論認識在《物權法》中得到確認。這是法學理論的作用。物權請求權雖然在法律條文中得到表達，但是物權保護方法的多樣性又打破了法學理論的純潔性。這是法學理論的局限性。法律適用方法訓練的不足，表現(xiàn)在一些相鄰關系案件適用法律的不妥當上。重視對我國現(xiàn)行法的理解與研究，打牢法律適用方法的根基，應當成為我們下一步努力的方向。

Abstract：The analysis method for claim rights basis is applied subject to restraints from legislation， judiciary theories and legal application approaches among which the legal application of adjacent relations is one example. Comprehensive cases have indicated that the adjacent relations are closely connected with tort liability in application of the General Principles of Civil Law， while such connection has vanished in the Property Law. In fact， civil law theory has certain impact on types of adjacent relations. The compound approaches for property rights have undermined the purity of traditional theories on claims for real rights， yet such approach contributes to separate adjacent relations law from tort law. Since under the increasingly complicated legal circumstances， methods for application of law have become more and more important. Therefore， to focus on understanding and studying of positive laws and to emphasize the accumulation of experience with application of law are an inevitable way to progress of law.

Key words： basis for claim rights adjacent relations claims for property rights tort liability