李濤

(西南政法大學(xué)，重慶401120)

重拾一種被放逐的心理要素:被害人情感因素對(duì)定罪量刑的影響

李濤

(西南政法大學(xué)，重慶401120)

被害人地位的重樹，導(dǎo)致刑事法律關(guān)系由傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)模式”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭Y(jié)構(gòu)模式”。相應(yīng)地，建立在傳統(tǒng)二元模式上的司法傳統(tǒng)也將被打破，即被害人個(gè)人因素在定罪量刑中的作用將被正視，被害人情感因素便是其中之一。被害人情感因素對(duì)定罪的影響主要通過刑事和解的形式進(jìn)行，而其之所以能影響量刑是因?yàn)樗瓤梢苑从承袨榈纳鐣?huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性，又有助于衡量刑罰目的的實(shí)現(xiàn)與否。

被害人情感;定罪量刑;刑事和解

一般而言，定罪量刑活動(dòng)是在法官的主導(dǎo)下，由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)被告人進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。由于在訴訟雙方中，被告人相對(duì)于強(qiáng)勢(shì)的公訴方而言處于弱勢(shì)地位，其往往被傾注較多的關(guān)注與同情，被告人的權(quán)利保障也相對(duì)較為成熟、完善。但與此同時(shí)，被害人在強(qiáng)大的國(guó)家公訴機(jī)關(guān)面前，其身份、地位、情感訴求往往被隱去，甚至連其獨(dú)立的訴訟地位都成為不可企及的奢望。但是，作為真正受害者的被害人是否應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的主體資格?其基本的情感訴求應(yīng)否對(duì)定罪量刑產(chǎn)生影響?如果回答是肯定的，則需要進(jìn)一步追問的是，在司法實(shí)踐中，被害人的情感、行為對(duì)定罪、量刑將產(chǎn)生怎樣的影響?產(chǎn)生這樣影響的原因?yàn)楹?其發(fā)生機(jī)制又是怎樣的?本文將著重圍繞上述問題進(jìn)行討論。

一、重樹被放逐的被害人地位

在刑法史上，無論是對(duì)犯罪行為予以高度關(guān)注的刑事古典學(xué)派，還是對(duì)行為人予以熱切關(guān)注的刑事實(shí)證學(xué)派，都一致地將視角投向了犯罪一面。由此，犯罪構(gòu)成了刑法學(xué)、犯罪學(xué)一直以來研究的重點(diǎn)。而其中對(duì)犯罪最為經(jīng)典的論述則為“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”。這表明犯罪人、國(guó)家分列為刑事法律關(guān)系的兩端，共同構(gòu)成刑事法律關(guān)系的主體。所謂“犯罪人—國(guó)家”的刑事法律關(guān)系“二元結(jié)構(gòu)模式”就此形成?？梢哉f，傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)模式”具有諸多優(yōu)點(diǎn)，如將國(guó)家作為刑事法律關(guān)系主體更能凸顯對(duì)被破壞的社會(huì)秩序進(jìn)行修復(fù)的必要性;將刑事案件統(tǒng)一由國(guó)家公訴，可以彌補(bǔ)被害人的弱勢(shì)地位帶來的訴訟上的諸多不利，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的秩序、效率等諸多價(jià)值;二元結(jié)構(gòu)模式便于形成刑事訴訟穩(wěn)定的三角構(gòu)造，便于訴訟中各方權(quán)力的制衡。然而，二元結(jié)構(gòu)模式的弊病也是明顯的，即對(duì)被害人主體地位的無視與放逐。從現(xiàn)象層面上看，犯罪首先是犯罪行為人與被害人之間的侵害與被侵害關(guān)系。但是，在二元結(jié)構(gòu)模式下，上述二者之間的關(guān)系因國(guó)家的介入而被架空，顯而易見的現(xiàn)象關(guān)系被轉(zhuǎn)化為抽象關(guān)系，“國(guó)家通過迷人的法律語言將社會(huì)相互聯(lián)系、沖突的戲劇效果和感情轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用刑事程序的技術(shù)性過程”［1］。在這個(gè)轉(zhuǎn)變過程中，被害人的地位被徹底放逐，被害人幽怨的眼神及悵然若失的情感在宣示著“國(guó)家在場(chǎng)”的二元模式下，似乎也變得很不重要。至此，被害人成了刑法理論研究中真正的“被害人”［2］。

事實(shí)上，在刑事法領(lǐng)域，大多數(shù)犯罪是有被害人的犯罪。在這些犯罪中，被害人是被侵害的直接客體，其次才是國(guó)家秩序，并且被害人往往遭受的是物質(zhì)和精神上的雙重侵害，他們不僅要背負(fù)嚴(yán)重的心理陰霾，而且其安全感、控制感和自主感等主觀方面的情感體驗(yàn)也被徹底摧毀，他們也同樣需要給予溫暖與同情，也需要“復(fù)歸社會(huì)”［3］150。值得欣慰的是，以往被“拋棄”的被害人角色隨著如火如荼的被害人學(xué)研究的展開，已經(jīng)開始進(jìn)入到刑法學(xué)者的研究視閾，與此同時(shí)，二元結(jié)構(gòu)也逐漸松動(dòng)。被害人理論研究的深入，必將導(dǎo)致刑事法律關(guān)系中被害人主體地位的重樹，以往“犯罪人—國(guó)家”的二元結(jié)構(gòu)有望重構(gòu)為“犯罪人—被害人—國(guó)家”的三元結(jié)構(gòu)。

融入被害人主體地位的刑事法律關(guān)系三元結(jié)構(gòu)的形成會(huì)將刑法理論引向縱深層面的發(fā)展，同時(shí)也會(huì)對(duì)刑事司法產(chǎn)生諸多實(shí)質(zhì)影響，如被害人情感、行為對(duì)定罪量刑的現(xiàn)實(shí)影響等。所謂被害人情感是指被害人的各種需要滿足與否而產(chǎn)生的主觀體驗(yàn)，最為典型的是憤怒與寬恕。所謂憤怒，是幾種常見的情感之一，指被害人的安全需要因犯罪行為而被扼殺所產(chǎn)生的針對(duì)犯罪人的主觀體驗(yàn);所謂寬恕，是指被害人因被告人罪后的積極補(bǔ)救措施而使其需要被滿足所產(chǎn)生的情感。在心理學(xué)上，寬恕被認(rèn)為是“一種先于對(duì)冒犯者施加合理的憤怒和報(bào)復(fù)的過程，盡管他們意識(shí)到自己并不一定需要這么做，但仍然取代以謙卑、仁慈和愛對(duì)待冒犯者。這個(gè)定義傾向于強(qiáng)調(diào)寬恕者對(duì)待冒犯者的情感和態(tài)度變化上”［4］。由此看來，寬恕是與憤怒相對(duì)應(yīng)的兩類主觀情感，也是犯罪之后被害人常常體驗(yàn)的兩種基本情感。

由于就犯罪而言，被害人的憤怒是“人之常情”，這也是法定刑設(shè)置的隱設(shè)前提，故被害人的敵對(duì)情緒不能成為逾越刑罰設(shè)置的理由，也不可能對(duì)定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。而寬恕情感的產(chǎn)生多伴隨著犯罪人客觀行為的實(shí)施，昭示著被告人的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性等方面的悄然變化，而這都可能成為對(duì)被告人定罪量刑產(chǎn)生影響的因素。所以，本節(jié)關(guān)于情感的討論主要集中在被害人寬恕對(duì)定罪量刑可能的影響上。

被害人重新回歸刑事法律關(guān)系主體地位意味著建立在傳統(tǒng)二元模式上的刑事司法將被打破，因此，被害人因素在定罪量刑中的作用應(yīng)當(dāng)被正視。被害人情感(寬恕與否)作為被害人的一種重要的主觀感受、主觀社會(huì)事實(shí)，反映著受害一方的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、受侵害程度，引導(dǎo)著被害人進(jìn)一步行為的實(shí)施，并且能夠側(cè)面印證行為人的行為危害程度及人身危險(xiǎn)性。因此，對(duì)行為人的定罪量刑應(yīng)當(dāng)有所作為。

二、被害人情感對(duì)定罪的影響

(一)具體表現(xiàn)

欲探求事物的本質(zhì)，須先著手于現(xiàn)象層面的研究。欲探尋被害人情感對(duì)定罪可能產(chǎn)生影響的原因與發(fā)生機(jī)理，現(xiàn)實(shí)中的具體表現(xiàn)毫無疑問應(yīng)成為突破口。根據(jù)案件的性質(zhì)不同，可以分為自訴案件和公訴案件，自訴案件由被害人自主決定起訴與否，而公訴案件則由國(guó)家提起公訴。被害人情感態(tài)度的不同，對(duì)自訴案件與公訴案件的影響也是不同的。

1．自訴案件

應(yīng)當(dāng)說，自訴案件是被害人情感影響定罪的“主要戰(zhàn)場(chǎng)”。在自訴案件中，被害人情感態(tài)度如何對(duì)加害人的影響(是否被定罪量刑)得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。一般情況下，如果被害人情感上寬恕加害人，通常后者不會(huì)被提起訴訟，也不會(huì)被定罪處理。而如果被害人遭受加害人侵害后，對(duì)后者仍表示出極端憤怒，那么，加害人將會(huì)被提起訴訟進(jìn)而可能被定罪。

2．公訴案件

被害人情感在公訴案件中對(duì)定罪的影響主要表現(xiàn)為對(duì)定罪模式的影響，即表現(xiàn)為刑事和解。刑事和解作為一種新興的司法模式、糾紛解決方式始于20世紀(jì)70年代的西方刑法學(xué)界，后得到我國(guó)刑法理論界與實(shí)務(wù)界的重視。2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》(第二次修正)，該決定中明確將刑事和解寫入了刑事訴訟法。①其中，第二百七十七條規(guī)定為:下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解:(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。第二百七十八條的規(guī)定為:雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。第二百七十九條的規(guī)定為:對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議，人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。根據(jù)法條規(guī)定，刑事和解的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為:加害人通過一系列的補(bǔ)救措施取得被害人情感上的諒解、寬恕;只局限于部分輕微刑事案件中。需要說明的是，刑事和解主要在以下三個(gè)階段發(fā)生:公安機(jī)關(guān)的偵查階段，檢察機(jī)關(guān)的起訴階段，法院的審理階段。而無論是哪個(gè)階段的刑事和解，最主要的前提、特征都是被害人情感上的諒解、寬恕。在公安機(jī)關(guān)偵查階段，如果雙方達(dá)成和解協(xié)議，即使是可以追究刑事責(zé)任的輕微刑事案件，公安機(jī)關(guān)通常也不會(huì)將案件移送檢察院審查起訴。②雖然《刑事訴訟法》中并沒有作出具體規(guī)定，但在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)于達(dá)成和解的輕微刑事案件往往不予追究。實(shí)踐中的這種做法，筆者認(rèn)為是沒有問題的，主要原因有:第一，可以節(jié)約司法資源。第二，輕微的刑事案件本身對(duì)社會(huì)秩序的沖擊只局限于狹小的范圍內(nèi)，對(duì)整體法秩序的破壞也不大。加之加害人的悔罪、被害人的諒解，可以將直接受損的社會(huì)關(guān)系修復(fù)。對(duì)該類刑事案件不追究刑事責(zé)任不會(huì)引起刑法根基的動(dòng)搖。在案件移送到檢察院以后，如果雙方達(dá)成和解協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)也可以作出不起訴的決定。需要說明的，無論案件在公安機(jī)關(guān)階段，還是在檢察機(jī)關(guān)階段，上述情況只適用于《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定的兩類案件。雖然公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)都不是嚴(yán)格意義上的定罪主體，但是它們同樣是代表國(guó)家。因此，他們的決定在實(shí)質(zhì)意義上等同于不定罪處理，因而具有“準(zhǔn)定罪”的性質(zhì)。

綜上，在公訴案件中，被害人情感對(duì)定罪的影響主要表現(xiàn)為:對(duì)于本應(yīng)被定罪處理的部分輕微刑事案件(《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定的犯罪)，由于被害人情感上的寬恕，司法機(jī)關(guān)可以通過刑事和解這種司法路徑、模式而作出非罪化處理。而對(duì)于該范圍之外的其他刑事犯罪，即使被害人情感上寬恕了加害人并且雙方也達(dá)成了和解協(xié)議，也并不能成為出罪的理由，只可能在最后的量刑階段成為從寬的原因之一，這將在后文詳細(xì)展開論證。

(二)原因闡發(fā)

對(duì)應(yīng)于上述分類，對(duì)原因的分析也應(yīng)當(dāng)遵循該種分類邏輯。

1．自訴案件

對(duì)于自訴案件來說，對(duì)加害人是否提起訴訟，是否撤訴是被害人的權(quán)利而非義務(wù)，被害人可以自主決定而不用擔(dān)心國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)行介入。犯罪行為發(fā)生后，被害人的主觀情感體驗(yàn)一般有兩種，即憤怒、寬恕，可以說這是兩種相對(duì)應(yīng)的情感態(tài)度。根據(jù)情感的基本原理，情感是有所指向的，被害人的憤怒當(dāng)然指向加害人，在這種情感的支配下，被害人通常會(huì)提起訴訟，要求追究加害人的刑事責(zé)任。但是，如果加害人事后積極地補(bǔ)救，悔罪態(tài)度明顯，被害人的情感則可能由憤怒轉(zhuǎn)而滑向?qū)捤?。而在這種情感支配下，被害人的行為也會(huì)有所改變，或不起訴，或撤訴。③事實(shí)上，也存在被害人在一定程度上寬恕了加害人，但是仍然堅(jiān)持起訴的情況。對(duì)于這類案件，被害人的寬恕只能集中在對(duì)量刑的影響上。對(duì)于被起訴的自訴案件中的加害人，將面臨著被定罪量刑的厄運(yùn);而對(duì)于不起訴或撤訴的加害人，將不會(huì)被定罪量刑。所以，在自訴案件中，被害人的情感直接決定著對(duì)加害人是否定罪。

2．公訴案件

如前所述，公訴案件中被害人情感對(duì)定罪的影響主要為對(duì)定罪模式④這里的定罪模式，實(shí)際上是一種準(zhǔn)定罪模式，因?yàn)椴]有涉及法官的審判行為。的影響，即表現(xiàn)為刑事和解。被害人的情感狀態(tài)關(guān)乎刑事和解的運(yùn)用與否。從刑事和解的本質(zhì)上看，情感的溝通交流不可或缺。刑事和解強(qiáng)調(diào)雙方通過會(huì)面、協(xié)商的途徑達(dá)成情感的宣泄、互溶，“通過自由地表達(dá)情感，或憤怒或痛心，或譴責(zé)或悔恨，參與各方不但獲得了敘述自己的情感與體驗(yàn)的空間，而且在相互傾聽的基礎(chǔ)上，獲得進(jìn)入對(duì)方情感世界的機(jī)會(huì)。盡管情緒被排除在當(dāng)前的司法程序之外，但是在和解程序中，情感的宣泄非但是允許的，甚至還是不可替代的。正是通過發(fā)自內(nèi)心的情感釋放，心靈與心靈之間才得以通暢和澄明，才得以相互體諒與接納”［3］168。而如果被害人對(duì)加害人的憤怒不能、不愿因加害人的悔改態(tài)度、行為而平息，意味著雙方?jīng)]有達(dá)成充分的情感溝通，因而和解的基本前提便不能形成。對(duì)于此種情況，刑事案件則會(huì)在公權(quán)的介入下進(jìn)入到定罪量刑階段，從而完成傳統(tǒng)意義上的刑事歸責(zé)。由此可見，被害人、加害人溝通基礎(chǔ)上的情感交流是刑事和解的核心。被害人的情感對(duì)刑事和解的運(yùn)用與否有著天然且緊密的聯(lián)系。

根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，刑事和解的犯罪僅局限于部分犯罪(《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定的犯罪)。也就是說，在公訴案件中，被害人情感通過刑事和解的方式只能對(duì)達(dá)到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的上述部分犯罪的成立與否產(chǎn)生作用，而對(duì)于其他嚴(yán)重類型的犯罪則不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。那么，需要進(jìn)一步追問的是，為何被害人的情感通過刑事和解的方式只能對(duì)部分刑事案件的定罪產(chǎn)生影響呢?

(1)從犯罪類型上看，刑事和解目前只適用于因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。首先，該類情節(jié)較為輕微的、因民間糾紛引起的、事出有因的、“熟人”之間的犯罪行為，通過雙方會(huì)面、協(xié)商交流的方式解決糾紛，相比國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)行介入更利于修復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系，益于社會(huì)穩(wěn)定，同時(shí)也能節(jié)省本已入不敷出、不堪重負(fù)的司法資源。其次，在這類案件中，犯罪直接且最為嚴(yán)重侵害的是被害人的合法權(quán)益，其次才是抽象層面的國(guó)家秩序。所以，作為被害人，其自身態(tài)度是決定行為性質(zhì)的重要指標(biāo)之一。最后，該類犯罪只有在可能判處三年以下徒刑的范圍內(nèi)可以和解，說明即便是被害人的諒解也不可能對(duì)所有情節(jié)的犯罪都作出罪處理。因?yàn)閷?duì)于上述部分侵害法益價(jià)值較小的犯罪行為，雙方情感上的互溶、諒解可以對(duì)抗被損害的法益;而其他情節(jié)嚴(yán)重的暴力犯罪，其不僅對(duì)被害人個(gè)人權(quán)益造成一定程度的侵害，更重要的是，其對(duì)抽象層面的國(guó)家秩序造成了重大損害。由于法益侵害的重大性，被害人諒解并不足以對(duì)抗受損害的個(gè)人法益以及國(guó)家法益。因此，即便是被害人寬恕諒解，仍不能彌補(bǔ)重大犯罪行為對(duì)國(guó)家造成的危害。事實(shí)上，刑事和解本身就是作為傳統(tǒng)刑事司法的一個(gè)例外而存在的，所以其成立范圍一定會(huì)受到限制。但是，如上所述，小范圍的和解出罪處理并不會(huì)對(duì)基本理論造成根本的撼動(dòng)，而且也有利于糾紛的解決。

(2)從刑罰的目的來看，對(duì)于該類案件，無論是報(bào)應(yīng)還是預(yù)防，在以被害人寬恕為基礎(chǔ)的刑事和解程序中都已實(shí)現(xiàn)。定罪量刑的結(jié)果是為了追求刑事責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)即刑罰的實(shí)現(xiàn)，而刑罰的承擔(dān)是為了追求刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。一般認(rèn)為，刑罰的目的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，所以，定罪量刑的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)、特殊預(yù)防以及對(duì)其他人的一般預(yù)防。在上述類型犯罪的刑事和解過程中，雖然沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)加害人的定罪，沒有實(shí)現(xiàn)真正的刑罰處罰，但報(bào)應(yīng)與預(yù)防的效果卻已悄然體現(xiàn)。就報(bào)應(yīng)來講，刑罰的目的之一是為了實(shí)現(xiàn)被害人的報(bào)應(yīng)情感。在刑事和解過程中，被害人之所以會(huì)寬恕加害人是因?yàn)楹笳邔?shí)施了積極的補(bǔ)救措施，如盡其所能最大限度地賠償被害人的損失。事實(shí)上，在此過程中，加害人已經(jīng)得到了應(yīng)有的報(bào)應(yīng)，被害人的報(bào)應(yīng)情感也得到了應(yīng)有的抒發(fā)。就特殊預(yù)防來講，刑事和解的基本前提是加害人真誠(chéng)悔悟。在被害人與加害人雙方會(huì)面溝通的情況下，通常更能激發(fā)加害人的悔罪感。面對(duì)著一幕幕鮮血淋漓的場(chǎng)景，聆聽著一聲聲發(fā)自內(nèi)心的哀嚎，加害人在正視自己惡行的同時(shí)，也在一次又一次地鞭打著自己僅存的良心。只有在真正觸及人類心靈深處的痛楚時(shí)，才知道自己可能真的錯(cuò)了。于是，痛心疾首、痛改前非、徹底醒悟便水到渠成，所謂的特殊預(yù)防的效果已然達(dá)到。就一般預(yù)防來說，刑事和解仍然具有警示意義。雖然刑事和解是建立在雙方溝通、諒解基礎(chǔ)上的糾紛解決機(jī)制，但如前所述，諒解的前提除了被害人主觀上的積極悔罪之外，更要有行動(dòng)上的作為，如積極賠償。而這也告誡其他人，犯了錯(cuò)是要接受懲罰的，只不過這里的懲罰措施不如刑罰處罰那樣嚴(yán)厲而已。

(三)發(fā)生機(jī)制

被害人情感對(duì)定罪產(chǎn)生作用的發(fā)生機(jī)制是指被害人情感對(duì)定罪產(chǎn)生一定影響的內(nèi)部發(fā)生規(guī)律。對(duì)于規(guī)律的揭示便于我們認(rèn)清藏于浮華、復(fù)雜表象下的內(nèi)部本質(zhì)，對(duì)于被害人情感影響定罪的發(fā)生機(jī)制的揭示能促使我們正視被害人地位的合理回歸，以及被害人情感因素在刑事司法中的微妙作用，同時(shí)也能豐富傳統(tǒng)的定罪思維和定罪理論。事實(shí)上，在前文分析被害人情感影響定罪的表現(xiàn)形式以及原因時(shí)，已經(jīng)對(duì)發(fā)生機(jī)制有過若隱若現(xiàn)的提及，為了更清晰地揭示該規(guī)律，本部分仍遵循上文邏輯，分類詳細(xì)敘述。

1．被害人情感在自訴案件中的發(fā)生機(jī)制

(1)在自訴案件中，加害行為發(fā)生后，如果加害人積極賠償被害人損失，真誠(chéng)地悔罪且得到了被害人情感上的寬恕，那么，被害人一般會(huì)放棄自訴權(quán)利，從而使加害人不受刑事追究。可用示意圖表示為:

(虛線表示未實(shí)際進(jìn)行的環(huán)節(jié))

(2)若被害人情感上不予寬恕，那么，被害人便會(huì)向法院提起訴訟，進(jìn)入司法環(huán)節(jié)，從而使定罪成為可能。可用示意圖表示為:

2．被害人情感在公訴案件中的發(fā)生機(jī)制

(1)在公訴案件中，被害人情感對(duì)定罪的影響主要是通過刑事和解的形式將部分罪行輕微的、本應(yīng)作入罪處理的案件出罪。具體如下:加害行為發(fā)生后，被害人、加害人雙方在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的主持下(公安、檢察、法院)進(jìn)行協(xié)商或會(huì)面，如果加害人積極賠償被害人損失、真誠(chéng)地悔罪并得到了被害人情感上的寬恕，雙方可達(dá)成和解協(xié)議并以此對(duì)抗刑事定罪。用示意圖表示為:

(2)如果加害人未得到被害人情感上的寬恕，或者經(jīng)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)查證案件不在予以和解范圍內(nèi)的，那么案件將回歸公訴案件的路徑重新進(jìn)入司法環(huán)節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)出定罪判決。用示意圖表示為:

三、被害人情感因素對(duì)量刑的影響

一般認(rèn)為，量刑是法官針對(duì)犯罪行為人的犯罪行為所作出的刑罰裁量。量刑似乎是法官與犯罪人之間的雙方法律行為，在此過程中，犯罪人的犯罪行為及主觀罪過成為法官量刑時(shí)主要關(guān)注的對(duì)象。但是，隨著被害人主體地位在刑事法律關(guān)系中的回歸，其對(duì)定罪量刑的作用也日益成為“顯學(xué)”，逐漸進(jìn)入到理論研究者的視閾。而作為被害人重要個(gè)人因素之一的情感因素對(duì)定罪量刑又有何“貢獻(xiàn)”也理應(yīng)順理成章地成為我們檢討的重要命題。如果說被害人情感因素對(duì)定罪的影響是一種例外的話，①如上文所述，被害人情感因素影響量刑主要是通過刑事和解的路徑將本應(yīng)入罪的行為作非罪化處理，事實(shí)上，這只是傳統(tǒng)理論的一個(gè)例外。多數(shù)情況下(非刑訴法列舉的適用刑事和解程序的案件)，被害人情感因素不能對(duì)定罪產(chǎn)生影響。被害人的情感因素影響量刑則呈現(xiàn)出一種常態(tài)化的趨勢(shì)。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，除罪行極其嚴(yán)重必須判處死刑的以外，凡是被害人寬恕的案件，大多數(shù)都會(huì)對(duì)犯罪行為人作出從寬處罰的量刑判決。其原因?yàn)楹?雖然刑法沒有將被害人寬恕、諒解等情感方面的原因納入到法定的量刑情節(jié)范疇，但事實(shí)上它可成為一種酌定的量刑情節(jié)而對(duì)量刑產(chǎn)生作用。由分析可知，其具有以下理論正當(dāng)性:

(一)從量刑的根據(jù)上講，被害人情感因素可以印證犯罪行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性大小

1．被害人情感因素能夠反映行為人的社會(huì)危害性

一般認(rèn)為，社會(huì)危害性是指犯罪行為對(duì)社會(huì)秩序造成的損害。社會(huì)危害性是一個(gè)主客觀統(tǒng)一的范疇，包括客觀實(shí)害與主觀惡性。就前者來說，犯罪行為所造成的客觀實(shí)害包括對(duì)社會(huì)秩序的破壞以及對(duì)被害人個(gè)人法益的侵害。②這里是指有被害人的犯罪。而對(duì)社會(huì)秩序的破壞通常是以對(duì)個(gè)人法益的侵害為前提的，也就是說個(gè)人法益的侵害才是最直接、首當(dāng)其沖的。雖然犯罪行為對(duì)被害人個(gè)人法益的侵害一般都是以物質(zhì)性的表現(xiàn)形式存在，且這種物質(zhì)性的侵害一經(jīng)完成則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N客觀事實(shí)而具有不可更改性，但是，對(duì)被害人精神層面的侵害卻一直沒有引起學(xué)界的重視。也就是說，作為社會(huì)危害性層面的客觀實(shí)害除了實(shí)體上的實(shí)害外，還包括精神上的實(shí)害。而精神實(shí)害區(qū)別于物質(zhì)實(shí)體實(shí)害的最大特點(diǎn)在于其具有變動(dòng)性與可回復(fù)性，這決定了被害人的情感因素對(duì)精神實(shí)害評(píng)價(jià)有重要參照作用。如果被害人事后從情感上寬恕犯罪行為人，說明犯罪行為在造成客觀實(shí)體實(shí)害不變的前提下對(duì)被害人精神層面的損害已經(jīng)有所彌合。相較被害人沒有寬恕犯罪行為人的情況，行為造成的社會(huì)危害性無疑已有所降低，因此，在量刑上予以從寬并無不妥。舉例為證，在強(qiáng)奸罪中，若行為人違背婦女意志強(qiáng)奸婦女，之后被害方寬恕了行為人，又多次自愿與其發(fā)生性行為的，有關(guān)司法解釋認(rèn)為對(duì)于行為人一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。這是因?yàn)楸缓θ饲楦猩系恼徑怆m然無法改變客觀實(shí)體實(shí)害的性質(zhì)，但是其精神上的損害已經(jīng)得到相當(dāng)程度的彌合，故客觀實(shí)害性必定因之而降低。需要說明的是，筆者認(rèn)為，被害人寬恕一般不是犯罪的出罪理由之一，不影響定性，只是在量刑過程中有著間接作用。

2．被害人情感因素能夠反映行為人的人身危險(xiǎn)性大小

人身危險(xiǎn)性是指再犯可能性。人身危險(xiǎn)性是行為人的一種人身屬性，因此必定與行為人密切相關(guān)。而被害人情感是被害人的主觀態(tài)度、主觀事實(shí)，隸屬于被害人。所以，二者似乎并不存在交集。但事實(shí)上，行為人的賠償、補(bǔ)償?shù)确e極悔罪表現(xiàn)是將二者聯(lián)通的橋梁。申言之，被害人情感上寬恕行為人的前提條件是行為人的積極悔罪行為，否則則無寬恕可言，正所謂“沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨”。被害人的積極賠償?shù)然谧锉憩F(xiàn)則顯示出行為人對(duì)反社會(huì)人格缺陷的彌補(bǔ)，即行為人的人身危險(xiǎn)性較犯罪行為發(fā)生時(shí)已經(jīng)有所降低。換言之，行為人悔罪行為的內(nèi)在本質(zhì)是人身危險(xiǎn)性的降低。無論理論界還是司法實(shí)務(wù)界一般都認(rèn)為，行為人的悔罪行為表現(xiàn)出其人身危險(xiǎn)性的降低。但事實(shí)上從發(fā)生機(jī)理上分析，是由于行為人反社會(huì)人格缺陷的自我認(rèn)識(shí)及修復(fù)才導(dǎo)致其后續(xù)的悔罪行為，只不過后者是前者的客觀外化表現(xiàn)而已。如此看來，行為人人身危險(xiǎn)性與被害人情感的關(guān)系則表現(xiàn)為:行為人人身危險(xiǎn)性降低→悔罪行為→被害人寬恕;行為人人身危險(xiǎn)性未降低→無悔罪行為→被害人不寬恕;那么，由此反推可以得出，被害人寬恕必定是建立在行為人人身危險(xiǎn)性降低的基礎(chǔ)之上。

(二)從刑罰目的上講，被害人寬恕作為酌定從寬情節(jié)有助于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)

通常而言，刑罰目的是報(bào)應(yīng)和預(yù)防。對(duì)報(bào)應(yīng)而言，被害人的寬恕讓法官在量刑過程中對(duì)行為人刑罰度進(jìn)行適當(dāng)消減，這是對(duì)刑罰目的——報(bào)應(yīng)的回應(yīng)。因?yàn)槿缤瑑r(jià)格與商品、賠償與損失、勞動(dòng)與對(duì)價(jià)相適應(yīng)一樣，刑罰與犯罪相適應(yīng)——作為報(bào)復(fù)，這是刑罰矯正主義的標(biāo)準(zhǔn)，即國(guó)家出于消除受傷害人復(fù)仇心理的考慮而動(dòng)用刑罰［5］。在這個(gè)意義上，作為刑罰目的之一的報(bào)應(yīng)在很大程度上來自于對(duì)被害人心理的撫慰，而既然被害人的復(fù)仇或者怨恨心理已經(jīng)部分或者全部消融，行為人得到從寬處理，就符合刑罰報(bào)應(yīng)目的的初衷。刑罰的另外一個(gè)目的是預(yù)防，即讓罪犯復(fù)歸社會(huì)，不至于再犯罪。上文已述，正所謂“沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨”，行為人在實(shí)施犯罪后，只有通過一定的方式才能緩解或者消除被害人的消極對(duì)立情緒，而當(dāng)行為人得到寬恕或者部分諒解時(shí)，其人身危險(xiǎn)性的降低得到體現(xiàn)，對(duì)其酌定從寬處理也同樣有助于行為人復(fù)歸社會(huì)。反之，如果行為人在犯罪后通過積極行為換取了被害人的寬恕或者諒解，但仍得到與實(shí)施同樣行為且事后依舊執(zhí)迷不悟的行為人同樣的處罰結(jié)果，這有可能會(huì)引發(fā)新的消極對(duì)立情緒，不利于對(duì)犯罪行為人的改造，更遑論行為人復(fù)歸社會(huì)了?？傊瑢⒈缓θ藢捤∽鳛樽枚◤膶捛楣?jié)更加有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

(三)從刑法的不得已原則上講，被害人寬恕作為酌定從寬情節(jié)符合其內(nèi)在要求

作為刑法的基本原則，不得已原則是指若行為沒有威脅到全體人民的生命和安全，沒有到非用刑法不可的地步，即不需要刑法介入。其適用的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為:在道德、習(xí)俗和其他法律不能有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法調(diào)整;如果不用刑法調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會(huì)崩潰，人民群眾利益從根本上將受到威脅［6］。刑法不得已原則除了意味著刑罰介入的不得已性之外，還暗含了刑罰懲罰的限度，即不能超過刑罰保護(hù)全體公民權(quán)利的必要限度。如果對(duì)犯罪人人權(quán)一定程度地剝奪便可以實(shí)現(xiàn)對(duì)全體公民人權(quán)的保護(hù)時(shí)，就不能超過該限度施以重罰。正如貝卡利亞所言:“如果刑罰超過了維系社會(huì)公正的需要，它本質(zhì)上就是不公正的?！边@意味著，刑罰應(yīng)當(dāng)是有限度的、盡量輕微的。“在輕罰可以收到同樣的威懾效果時(shí)，施以重罰就是錯(cuò)誤的。因?yàn)閲?guó)家行動(dòng)的明確目的是維護(hù)權(quán)利;如果不用重罰也能有效地維護(hù)權(quán)利，國(guó)家目的就不能成為施加重罰的正當(dāng)理由?！保?］在被害人寬恕的案件中，一方面，一般伴隨著行為人的悔罪行為，顯示出行為人人身危險(xiǎn)性的降低，那么對(duì)其從寬處罰即可實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的刑罰目的;另一方面，被害人寬恕意味著被破壞的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，被損害的社會(huì)公正的回復(fù)，被侵害的公民權(quán)利的彌合。所以，將被害人寬恕作為從寬量刑情節(jié)符合刑法的不得已原則。

(四)從法律規(guī)定來看，被害人寬恕作為刑法酌定從寬情節(jié)有著法律淵源

我國(guó)刑法并沒有將被害人情感上的寬恕列為量刑時(shí)必須考慮的法定情節(jié)，甚至還有人在理論上否定被害人寬恕作為酌定量刑情節(jié)的法律地位。①其實(shí)，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的區(qū)別是相對(duì)的，它們都是定罪量刑時(shí)必須考慮的事實(shí)，只是前者得到刑法的明確規(guī)定，而后者由于種類眾多，無法一一類型化而沒有在刑法中明確列出。從這個(gè)意義上說，所有酌定情節(jié)都是法定情節(jié)。但事實(shí)上，作為司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可的一種司法現(xiàn)象，被害人寬恕作為刑法中的酌定情節(jié)已經(jīng)得到相關(guān)部門法及司法解釋的支持。2006年通過的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第十條規(guī)定:“對(duì)于被告人認(rèn)罪并積極賠償損失、被害人諒解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定從輕、減輕情節(jié)的案件，人民法院處罰偏輕的，一般不提出抗訴。”2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》第二百七十九條規(guī)定:“對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件……人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。”雖然我國(guó)刑法沒有將被害人寬恕作為法定情節(jié)予以規(guī)定，但是相關(guān)部門法及司法解釋至少給我們提供了一種訊息，即被害人寬恕在量刑中是應(yīng)當(dāng)考慮的從寬情節(jié)。

五、小結(jié)

由此可見，刑法“二元結(jié)構(gòu)模式”中被害人的聲音湮滅在國(guó)家權(quán)力機(jī)器運(yùn)行的轟鳴中，唯留下逐漸遠(yuǎn)去的模糊背影。隨著融入被害人主體地位的刑事法律關(guān)系“三元結(jié)構(gòu)模式”理論的興起，被害人情感對(duì)定罪量刑影響的研究也不再是索然無味的白煮蛋，而是書畫卷上美妙的注疏。無論是自訴案件，還是部分輕微的公訴案件，被害人的情感因素都能在一定程度上衡量行為人行為之危害性程度，從而決定入罪抑或出罪。如果說被害人情感因素能對(duì)定罪產(chǎn)生影響是一種例外的話，那么，它對(duì)量刑貢獻(xiàn)力量則相對(duì)成為一種常態(tài)。這種常態(tài)具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，無論從刑罰的根據(jù)著眼，還是從刑罰的目的考量，抑或從刑法的不得已原則洞悉，被害人情感因素都并非是獨(dú)立于量刑程序之外的、無關(guān)緊要的、無所作為的“累贅”。對(duì)它傾注更多的關(guān)注，將會(huì)導(dǎo)向合理的量刑結(jié)論，同時(shí)也是對(duì)日漸興盛的“被害人學(xué)”的響應(yīng)。因此，定罪量刑的最終結(jié)果需要照應(yīng)被害人的情感，這種被放逐的流浪需要我們重拾!

［1］孫昌軍，陳煒．試論英國(guó)公司法人犯罪法律價(jià)值觀念的新變化［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999(2):119－123．

［2］馮軍．刑法中的自我答責(zé)［J］．中國(guó)法學(xué)，2006(3): 93－103．

［3］杜宇．理解“刑事和解”［M］．北京:法律出版社，2010: 150．

［4］孫興翠．寬恕的影響因素的初步探討——知情因素［J］．東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2006(6):213－215．

［5］［德］G·拉德布魯赫．刑法哲學(xué)［M］．王樸，譯．北京:法律出版社，2006:116．

［6］李永升，李濤．生命的守護(hù)還是疏離——評(píng)醉駕入刑的情節(jié)［J］．西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011(5):68－74．

［7］［英］鮑?？P(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論［M］．王淑鈞，譯．北京:商務(wù)印書館，1996:226．

(責(zé)任編輯:付傳軍)

To Regain an Exiled Psychological Elements: On the Impact of Victim’s Emotion on Conviction and Sentencing

LI Tao
(Southwest University of Political Science＆Law，Chongqing 401120，China)

Restoring the status of the victim has changed the criminal legal relationship from the traditional" dual structure model"into"triple structure model"．Accordingly，judicial tradition based on the traditional judicial practice will be broken，and the victim’s individual factor such as emotion in conviction and sentencing will be taken into consideration．The form of the impact of victim’s emotion on conviction and sentencing is criminal reconciliation．The reason why victim’s emotion can impact the process on conviction and sentencing lies in which it can not only reflect the social harms and personal danger，but also help to measure whether the purpose of punishment is realized or not．

victim’s emotion;conviction;sentencing;criminal reconciliation

D924．1

A

1008－2433(2016)03－0110－08

2016－04－04

中國(guó)法學(xué)會(huì)課題“定罪量刑中非規(guī)范因素之考量研究:以情感因素為視角”(CLS(2015)D056);重慶市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃博士項(xiàng)目“犯罪被害人導(dǎo)向的刑事政策研究”(2014BS056)。

李 濤(1984—)，男，河南焦作人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。