劉俊仁

1995年3月18日頒布的《中華人民共和國(guó)教育法》第二十六條規(guī)定：“設(shè)立學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，必須具備下列基本條件：（一）有組織機(jī)構(gòu)和章程；……”這在法律層面確定了“有章程”是我國(guó)設(shè)立公辦中小學(xué)校的基本要件。為了加強(qiáng)教育法制建設(shè)，推進(jìn)依法治校，1999年12月2日印發(fā)的《教育部關(guān)于加強(qiáng)教育法制建設(shè)的意見(jiàn)》和2003年7月17日發(fā)布的《教育部關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見(jiàn)》，均要求各級(jí)各類(lèi)學(xué)校要依據(jù)法律法規(guī)制定和完善學(xué)校章程，經(jīng)教育行政部門(mén)審核后，作為學(xué)校自主辦學(xué)的重要依據(jù)。

隨著我國(guó)依法治教的不斷深入和現(xiàn)代學(xué)校制度建設(shè)的不斷推進(jìn)，章程在公辦中小學(xué)校發(fā)展中發(fā)揮著更加重要的作用。2012年11月22日，教育部出臺(tái)了《全面推進(jìn)依法治校實(shí)施綱要》，將“加強(qiáng)章程建設(shè)，健全學(xué)校依法辦學(xué)自主管理的制度體系”專(zhuān)門(mén)作為一個(gè)部分，規(guī)定“高等學(xué)校要依據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》制定或者修改章程，由教育部或者省級(jí)教育行政部門(mén)核準(zhǔn)；普通中小學(xué)、幼兒園、中等職業(yè)學(xué)校章程，由主管教育行政部門(mén)核準(zhǔn)。到2015年，全面形成一校一章程的格局”，這就為公辦中小學(xué)校制定章程確定了時(shí)間表。2015年2月12日，教育部設(shè)定了2015年工作要點(diǎn)，其內(nèi)容之一就是“推動(dòng)普通高中、中等職業(yè)學(xué)校章程建設(shè)。開(kāi)展義務(wù)教育學(xué)校章程建設(shè)試點(diǎn)”。由此，教育部對(duì)我國(guó)公辦中小學(xué)校的章程建設(shè)勾勒出了初步的框架。2015年5月4日出臺(tái)的《教育部關(guān)于深入推進(jìn)教育管辦評(píng)分離 促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變的若干意見(jiàn)》，將“加強(qiáng)學(xué)校章程和配套制度建設(shè)”專(zhuān)門(mén)列為一條，規(guī)定“各級(jí)各類(lèi)學(xué)校要依法制定具有各自特色的學(xué)校章程，全面形成一校一章程的格局。同一學(xué)區(qū)內(nèi)的中小學(xué)，可以制定聯(lián)合章程。學(xué)校要以章程為統(tǒng)領(lǐng)，理順和完善規(guī)章制度”，這不但再次強(qiáng)調(diào)各級(jí)各類(lèi)學(xué)校需要制定章程，而且明確了章程在學(xué)校內(nèi)部制度體系中的地位?？梢?jiàn)，章程對(duì)于公辦中小學(xué)校的發(fā)展具有重要作用，制定章程已經(jīng)成為公辦中小學(xué)校的一項(xiàng)重要任務(wù)。而公辦中小學(xué)校章程的科學(xué)制定和有效實(shí)施，需要以明確章程的法律性質(zhì)為前提。因此，很有必要對(duì)公辦中小學(xué)校章程的法律性質(zhì)進(jìn)行分析。

一、將公辦中小學(xué)校章程定位為契約，不符合其法律地位

將我國(guó)公辦中小學(xué)校章程的法律性質(zhì)定位為契約，是當(dāng)前的一種代表性觀點(diǎn)，也被稱為“契約說(shuō)”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，公辦中小學(xué)校的章程是相關(guān)主體基于各自的自由意志，在平等協(xié)商基礎(chǔ)上關(guān)于學(xué)校的興辦和建設(shè)、學(xué)校內(nèi)部各個(gè)主體的權(quán)利和義務(wù)、學(xué)校內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制等重要問(wèn)題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議對(duì)各個(gè)相關(guān)主體均具有法律約束力?？梢?jiàn)，契約說(shuō)以章程制定主體的地位平等為基礎(chǔ)，以主體的溝通協(xié)商為機(jī)制，以主體的合意為內(nèi)容，以法律約束力為后果。契約說(shuō)強(qiáng)調(diào)章程制定的平等性、合意性，將公辦中小學(xué)校章程看作民商法中的合同。

但筆者認(rèn)為，將我國(guó)公辦中小學(xué)校章程的法律性質(zhì)認(rèn)定為契約，并不符合其法律地位。

第一，我國(guó)公辦中小學(xué)校具有公共性。公辦中小學(xué)校是國(guó)家為了滿足不特定多數(shù)人的受教育權(quán)而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，因其面向不特定多數(shù)人而具有公共性。此種公共性由國(guó)家來(lái)保障，是一種國(guó)家公共性。公辦中小學(xué)校的章程是確定公辦中小學(xué)校的辦學(xué)宗旨、各主體的權(quán)利義務(wù)、學(xué)校內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置和運(yùn)行機(jī)制等基本問(wèn)題的文件，公辦中小學(xué)校的公共性決定了章程是一種公意的表達(dá)，會(huì)體現(xiàn)強(qiáng)烈的國(guó)家意志，從而要求其應(yīng)該運(yùn)用公法調(diào)整。契約說(shuō)體現(xiàn)平等主體之間的合意，主要適用于私法領(lǐng)域，這決定了契約說(shuō)無(wú)法有效解釋公辦中小學(xué)校章程。

第二，我國(guó)公辦中小學(xué)校應(yīng)該具有公法人地位?！吨腥A人民共和國(guó)教育法》第三十一條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，其第二十八條規(guī)定學(xué)校享有自主管理、招收學(xué)生、學(xué)籍管理、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)等權(quán)利。這些權(quán)利具有公權(quán)力特征，公辦中小學(xué)校在行使這些權(quán)利時(shí)實(shí)際是公權(quán)力主體。因此，我國(guó)公辦中小學(xué)校應(yīng)該被認(rèn)為是公法人。作為公法人的公辦中小學(xué)校在與政府、教師、學(xué)生等形成的法律關(guān)系之中，政府對(duì)學(xué)校的管理、學(xué)校對(duì)教師的管理、學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理等具有明顯的隸屬性，而不是平等的關(guān)系。章程作為公辦中小學(xué)校的“憲法”，理應(yīng)對(duì)上述政府與學(xué)校、學(xué)校與教師、學(xué)校與學(xué)生管理的隸屬性的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這些內(nèi)容難以通過(guò)平等協(xié)商而形成。

二、將公辦中小學(xué)校章程定位為自治法，缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

將我國(guó)公辦中小學(xué)校章程的法律性質(zhì)定位為自治法，是當(dāng)前的另一種代表性觀點(diǎn)，也被稱為“自治法說(shuō)”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，章程是根據(jù)國(guó)家賦予的學(xué)校自治立法權(quán)而制定的、規(guī)定學(xué)校內(nèi)部組織及其活動(dòng)的自治法，學(xué)校中的各類(lèi)人員都必須遵循學(xué)校章程的規(guī)定，學(xué)校內(nèi)部的教學(xué)活動(dòng)、規(guī)章制度、管理方式等都不得同學(xué)校章程相抵觸，否則將歸于無(wú)效。自治法說(shuō)強(qiáng)調(diào)公辦中小學(xué)校的自治立法權(quán)是制定章程的前提，公辦中小學(xué)校的內(nèi)部組織及其活動(dòng)是章程內(nèi)容，章程對(duì)學(xué)校內(nèi)部人員具有約束力。由于公辦中小學(xué)校的內(nèi)部組織和活動(dòng)絕大部分具有公共性，因此，自治法說(shuō)強(qiáng)調(diào)了公辦中小學(xué)校章程的公法屬性。

自治法說(shuō)是世界上大陸法系國(guó)家和地區(qū)公認(rèn)的關(guān)于公辦學(xué)校章程的學(xué)說(shuō)。德國(guó)將具有公法人地位的大學(xué)章程定位為自治法，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也將具有公法人地位的專(zhuān)業(yè)組織的章程定位為自治法。中國(guó)大陸具有大陸法系的傳統(tǒng)，而且在理論上我國(guó)公辦中小學(xué)校應(yīng)該具有公法人地位，將公辦中小學(xué)校章程定位為自治法符合大陸法系的傳統(tǒng)。此外，公辦中小學(xué)校章程如果定位為自治法，則就屬于行政法的法律淵源，按照行政法成文法源的效力等級(jí)，作為章程的自治法排在憲法、法律、法規(guī)之下，從而保證了公辦中小學(xué)校章程具有法律效力。這有利于處理公辦中小學(xué)校和政府的關(guān)系，保障公辦中小學(xué)的辦學(xué)自主權(quán)。從這些方面來(lái)看，將公辦中小學(xué)章程定位為自治法，具有一定的合理性。

但是，從我國(guó)現(xiàn)有的條件來(lái)看，我國(guó)公辦中小學(xué)校章程在短時(shí)間之內(nèi)無(wú)法獲得法律效力，無(wú)法被定位為自治法。一方面，自治法說(shuō)強(qiáng)調(diào)公辦中小學(xué)校需要具有自治立法權(quán)，而根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）的規(guī)定，我國(guó)具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)包括全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)，國(guó)務(wù)院，省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會(huì)，較大的市人大及其常委會(huì)，國(guó)務(wù)院各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，較大的市人民政府等，公辦中小學(xué)校顯然不是立法權(quán)機(jī)構(gòu)。公辦中小學(xué)校如果要獲得立法權(quán)，就需要修改《立法法》和相關(guān)的組織法，難度非同一般。另一方面，進(jìn)一步來(lái)講，公辦中小學(xué)校章程如果要通過(guò)具有立法權(quán)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行審議和表決來(lái)獲得法律效力，難度也非常大。從我國(guó)公辦中小學(xué)校管理的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，絕大部分學(xué)校屬于區(qū)縣教育局主管，少數(shù)學(xué)校屬于市教育局主管，極少數(shù)學(xué)校屬于省教育廳主管。在此背景之下，如果讓公辦中小學(xué)校章程具備法律效力，需要經(jīng)由較大的市的人大及其常委會(huì)或者市人民政府、省人大及其常委會(huì)或者省人民政府通過(guò)才行。由于公辦中小學(xué)校數(shù)量眾多，省、市人大及其常委會(huì)或者人民政府審議、通過(guò)立法文件的時(shí)間比較長(zhǎng)，學(xué)校章程通過(guò)該種途徑獲得法律效力是不現(xiàn)實(shí)的。

三、我國(guó)公辦中小學(xué)校章程應(yīng)該定位為軟法

近幾十年來(lái)，全世界興起了一股從國(guó)家管理模式走向公共治理模式的浪潮。很多國(guó)家逐漸減少?gòu)?qiáng)制命令的統(tǒng)治方式，轉(zhuǎn)而采取注重行政分權(quán)、民主協(xié)商的治理方式，軟法正是在此背景下逐漸發(fā)展起來(lái)的。經(jīng)過(guò)30多年的改革開(kāi)放，我國(guó)公共治理模式已初見(jiàn)端倪。軟法作為一種治理手段，在我國(guó)也越來(lái)越多地被使用。具體到教育領(lǐng)域，政府向公辦中小學(xué)校放權(quán)，賦予公辦中小學(xué)校法人地位，教育領(lǐng)域的公共治理特征日益凸顯出來(lái)，這為軟法的適用提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與可行性。

一般認(rèn)為，軟法是不需要國(guó)家強(qiáng)制力作為保障而具有實(shí)際社會(huì)效力的法律規(guī)范。公辦中小學(xué)校章程是否應(yīng)該定位為軟法，需要分析其章程與軟法特征的契合程度。目前，對(duì)于軟法的特征還沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，北京大學(xué)知名教授羅豪才及其學(xué)生宋功德研究員對(duì)于這方面的認(rèn)識(shí)比較系統(tǒng)和深刻，因而是當(dāng)前權(quán)威性的觀點(diǎn)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，他們認(rèn)為，軟法的特征需要從軟法體現(xiàn)的法的共性特征和軟法的個(gè)性特征兩個(gè)方面進(jìn)行把握。在法的共性特征層面，軟法具備一般法具有的公共性、規(guī)范性和普適性，但是這種公共性更多指社會(huì)共同體的利益訴求，規(guī)范性側(cè)重于為公共主體的行為提供選擇，普適性表現(xiàn)出松緊不一、強(qiáng)弱不等的法律效力。在個(gè)性特征層面，軟法區(qū)別于硬法的主要特征即是否具有國(guó)家強(qiáng)制力。具體表現(xiàn)為：軟法的制定主體不一定是國(guó)家，也可以是國(guó)家之外的公共組織；在實(shí)現(xiàn)方式上不以國(guó)家強(qiáng)制力為主，更多地采用引導(dǎo)和內(nèi)部懲治。

公辦中小學(xué)校章程符合軟法的基本特征。在法的共性特征方面，公辦中小學(xué)校章程是政府、社會(huì)、學(xué)校、教師等主體共同制作出來(lái)的文件，代表了公共意志，具有公共性；章程規(guī)定的內(nèi)容對(duì)于學(xué)校內(nèi)部的管理者、教師和學(xué)生的行為發(fā)揮指引作用，具有規(guī)范性；一所公辦中小學(xué)校的章程可以對(duì)該學(xué)校的人員反復(fù)使用，具有普適性。在軟法的個(gè)性特征方面，公辦中小學(xué)校章程是政府、社會(huì)、學(xué)校、教師等主體通過(guò)充分的民主協(xié)商制定的，而不是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的；在法律效力上，章程主要依靠相關(guān)主體的共同意志和其規(guī)定的內(nèi)部處罰規(guī)則來(lái)執(zhí)行，而沒(méi)有法律的強(qiáng)制力。因此，我國(guó)的公辦中小學(xué)校章程應(yīng)該定位為軟法。

四、提醒與建議

當(dāng)前，從我國(guó)公辦中小學(xué)校章程體現(xiàn)的意志、制定的主體、章程的效力來(lái)看，應(yīng)將其法律性質(zhì)定位為軟法，并按照軟法來(lái)建設(shè)。但是，這種定位對(duì)于公辦中小學(xué)校處理與政府的關(guān)系具有一定的局限性，不能發(fā)揮章程的強(qiáng)制性作用，無(wú)法有力保障公辦中小學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。因此，可以等作為軟法的章程發(fā)展比較成熟、條件完全具備時(shí)，通過(guò)頒布《學(xué)校法》或者將公辦中小學(xué)校章程交由具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行制定等方式，使公辦中小學(xué)校章程轉(zhuǎn)化為硬法，從而促使章程在促進(jìn)公辦中小學(xué)校發(fā)展時(shí)，發(fā)揮更強(qiáng)的保障作用。

【本文為2013年度河南省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“我國(guó)義務(wù)教育階段公立學(xué)校法律地位研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：2013-ZD-041）的階段性成果】

（責(zé) 編 子 君）