胡嘉金

(江西省高級人民法院，江西 南昌 330046)

庭前會議中非法證據(jù)排除若干法律問題探討
——以J省賄賂案件非法言詞證據(jù)排除為視角*

胡嘉金

(江西省高級人民法院，江西 南昌 330046)

庭前會議是法律明確規(guī)定的一種庭前程序，主要解決回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除(以下簡稱“非排”)等程序性問題。宜將庭前會議設(shè)為非排的前置必經(jīng)程序。法律及司法解釋對庭前會議的召集程序、控辯雙方非排參與規(guī)則規(guī)定得比較原則、模糊，導致實踐操作比較混亂，需要一一明確，以確保程序順暢、公開、公正。庭前會議達成的非排“意向”具有法律約束力，當事人既不能反悔，庭審中也不能基于同一理由提出非排申請，而且，一旦庭前會議達成非排意向，控方不能重新提出同類合法證據(jù)，并且該非法證據(jù)原本擬證明的犯罪事實即視為不存在?？剞q雙方達成非排意向后，如果出現(xiàn)新情況、新材料，庭審中可以提出異議。對庭審中非排申請?zhí)幚聿环?，控辯雙方可以提出上訴、抗訴。

庭前會議；非法證據(jù)排除；意向；法律效力

我國《刑事訴訟法》第 182 條第2款規(guī)定:“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”，這條規(guī)定便是庭前會議制度的法律基礎(chǔ)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第 183、184 條的規(guī)定，“當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)的”，審判人員可以召開庭前會議，就 “是否申請排除非法證據(jù)” 聽取意見、了解情況。最高人民檢察院制定的 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 ( 試行) 》第 430 條至第 432 條對公訴人員出席庭前會議、庭前會議的主要內(nèi)容、庭前會議對檢察工作的促進等問題進行了具體規(guī)定。

作為我國司法改革的一個重大舉措，庭前會議制度已經(jīng)運行三年多時間，實際效果到底如何，各方評價怎樣，存在哪些問題等等，需要深入司法實踐調(diào)研梳理。筆者近年辦理了幾起較有一定影響的賄賂案件，其中都牽涉到非法言詞證據(jù)排除問題，辦案過程中面臨不小壓力，也遇到一些困惑和難題。帶著這些困惑和難題，筆者到J省全省12個中級法院調(diào)研，邀請法官、檢察官、公安、律師等200多人座談，發(fā)放了600多份問卷調(diào)查表，在此基礎(chǔ)上初步梳理出一些帶有普遍性、疑難性的問題，并作了初步探討，庭前會議及其與非法證據(jù)排除的關(guān)系即是其中一個重要問題。

非法證據(jù)的排除通常是通過庭前的聽審來實現(xiàn)的，賄賂案件自不例外，而且賄賂案件非法言詞證據(jù)的排除，不但對被告人的合法權(quán)益保護，甚至對定罪量刑都會產(chǎn)生重大影響，被告人供述或證人證言一旦被排除，案件就很可能因證據(jù)不足而作無罪判決。所以，從賄賂案件非法言詞證據(jù)排除這個特定、典型視角，更有利于我們深入、細致觀察研究庭前會議制度及其運行狀況。

一、庭前會議的功能定位

(一)庭前會議的性質(zhì)

庭前會議是指刑事公訴案件中，由公訴機關(guān)提起公訴后到法院刑事審判法庭正式開庭審理之前，有關(guān)訴訟參與人按照一定的步驟所進行的訴訟活動。庭前程序包括庭前審查和庭前準備程序，其中庭前準備程序包括庭前會議和其他準備活動；庭前會議是庭前準備程序的核心部分*唐亞南.庭前會議制度的規(guī)范和完善[N].人民法院報，2016-05-04.。

葉青教授認為，“從新刑訴法及高法解釋的相關(guān)規(guī)定來看,庭前會議并非是針對非法證據(jù)排除量身定做的過濾性機制,而是為包括非法證據(jù)排除在內(nèi)的一系列程序性事項所建立的準備程序。”*葉青.庭前會議中非法證據(jù)的處理[J].國家檢察官學院學報，2014,(4).筆者認為，作為一種庭前程序，庭前會議主要解決回避、出庭證人名單、非排等程序性問題。具體到非排，解決的是非法證據(jù)的認定及其排除。這個定位決定了庭前會議既不能形同虛設(shè)，也不能越俎代庖，對其功能、作用的發(fā)揮要把握好度。

(二)庭前會議的功能

從立法的本意來看，庭前會議的基本功能就是節(jié)約司法資源，提高司法效率。庭前會議主要解決回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等程序性問題，具體到非法證據(jù)排除，解決的是非法證據(jù)的認定及其排除問題。這些都是《刑訴法》第182條第2款前半部分已經(jīng)明確的。但是，解決的程度如何，《刑訴法》第182條第2款后半部分的規(guī)定是“了解情況，聽取意見”?！傲私馇闆r，聽取意見”，正如學者所言，不是嚴格意義上的法律行為，更像是一種“廣開言路，兼聽則明”的了解案情的方式*楊宇冠.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研[J].國家檢察官學院學報，2014,(3).。

實踐中，由于缺乏法律的明確界定，各地出臺了一些實施細則*例如，山東省金鄉(xiāng)縣、四川省南充市、福州市晉安區(qū)、石家莊市新華區(qū)、 寧波市江東區(qū)、江西省南康市的司法機關(guān)均制定了庭前會議的工作機制性文件。具體參見莫湘益.庭前會議：從法理到實證的考察[J].法學研究,2014,(3).，標準并不統(tǒng)一，操作比較混亂，各方對庭前會議的評價不一。“對于庭前會議解決非法證據(jù)排除問題，控審兩家比較積極，律師卻持審慎態(tài)度?！?陳光中,郭志媛.非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究[J].法學雜志,2014,(9).著名刑辯律師田文昌甚至批評“庭前會議代庭審，公開審判成匿名審判”，“很多案件庭前會議開了兩天，法庭庭審開了半天，庭審成了走過場，庭前會議成了真正的審判”，“用庭前會議代替公開審判方式，要害是違反了公開審判的規(guī)律，把公開審判變成了匿名審判”*田文昌.要實現(xiàn)審判為中心，先掃除五大障礙[EB/OL].[2016-05-09].http://www.360doc.com/content/16/0507/14/37063_557017707.shtml.。

調(diào)研中,筆者發(fā)現(xiàn)，就是法院內(nèi)部，對庭前會議的看法也不一致。有法官認為庭前會議不僅不能減輕反而會加重法官負擔，因為辯方不但在庭前會議提出非法證據(jù)排除申請，庭審中還會繼續(xù)提出。但與此相反，也有法官認為，庭前會議一定程度上緩解了法官與辯護律師在非排上的對立程序，并舉J省某市中院受理的涂某某受賄一案為例說明。該案辯護人是著名的陳某某律師，法院前后開了三次庭前會議，庭審過程中，陳某某律師還提出非排申請，審判長指出其在庭前會議上已經(jīng)提出，不許重復，他也就不再要求，確保了庭審的順利進行，庭前會議的好處就體現(xiàn)出來了。

(三)庭前會議與非排的關(guān)系

關(guān)于庭前會議的功能，學界爭論比較大，其中圍繞庭前會議與非法證據(jù)排除的關(guān)系，爭論最為激烈的主要有：庭前會議到底能不能明確排除非法證據(jù)；庭前會議的法律效力怎么樣；能否針對非法證據(jù)排除作出裁定或決定等等問題。

圍繞庭前會議與非法證據(jù)排除的關(guān)系，目前學術(shù)界大體有三種不同觀點。

第一種觀點以葉青教授為代表，嚴格按照法律字面規(guī)定解釋二者的關(guān)系?！拔覈デ皶h的制度定位和立法目的始終是以庭審效率為出發(fā)點的。正因如此,現(xiàn)行法律所設(shè)計的庭前會議制度不宜直接對非法證據(jù)作出排除與否的決定。”*葉青.庭前會議中非法證據(jù)的處理[J].國家檢察官學院學報,2014,(4).

第二種觀點以楊宇冠教授為代表，主張突破法律定位，庭前會議可以就非法證據(jù)排除作出決定或下裁定。“法律應該賦予作為庭前會議主持人的法官對會議中涉及的相關(guān)程序性問題和證據(jù)問題作出具有法律效力的決定或者裁定的權(quán)力，這才符合庭前會議節(jié)約司法資源，提高審判效率的定位，才能保障庭審活動的順利進行?！?楊宇冠.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研[J].國家檢察官學院學報，2014,(3).

第三種觀點以陳光中教授為代表，主張在遵循法律原意的基礎(chǔ)上，結(jié)合法律規(guī)定的目的，適當賦予庭前會議一些職能?！案鶕?jù)《刑事訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，庭前會議的功能主要是解決程序性問題，保障庭審順利有效地進行，并不是要把非法證據(jù)排除移到庭前解決，否則與庭審中心主義的原則不符。但是我們也不能絕對化地認為庭前會議完全不能協(xié)調(diào)解決非法證據(jù)的排除。如果辯方在庭前會議中提出排除非法證據(jù)的申請，控方可以進行解釋，如果解釋確實比較合理，辯方也同意，辯方可以撤回排除非法證據(jù)的申請。再者，如果控方發(fā)現(xiàn)確系非法證據(jù)，可以將爭議證據(jù)撤回，并承諾不在法庭審判階段提出該證據(jù)，而辯方可以同意法庭審判階段不再提出排除非法證據(jù)的申請?！?陳光中,郭志媛.非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究[J].法學雜志,2014,(9).

應該說，上述三種觀點與主張都是有道理的，只是站在不同的角度而已。筆者認為，處理好庭前會議與非法證據(jù)排除的關(guān)系，一方面要結(jié)合法律的明文規(guī)定，另一方面要考慮庭前會議在整個非法證據(jù)排除制度體系中的定位，要結(jié)合庭前會議制度的性質(zhì)、功能綜合考慮，既不能形同虛設(shè)，又不能越俎代庖。

學界普遍主張，非法證據(jù)排除應有自己專門獨立的程序?！皩嶋H上，以證據(jù)合法性爭議為代表的程序性爭議，應當通過獨立的程序性裁判予以解決，只有這樣才能彰顯程序自身的重要價值。同時，證據(jù)合法性爭議涉及到證據(jù)的資格，屬于庭審證據(jù)調(diào)查的先決性問題，基于司法證明的基本原理，只有對證據(jù)的合法性爭議做出處理后，才能對相關(guān)證據(jù)進行調(diào)查、質(zhì)證。因此，只有將非法證據(jù)排除與案件的實體性處理剝離開來，通過獨立的程序性裁判制度予以解決，并且在庭審證據(jù)調(diào)查之前做出處理，才能確保非法證據(jù)排除規(guī)則落到實處?！?劉靜坤.非法證據(jù)排除“難”在哪兒[N].人民法院報，2014-07-15.不但學者如此主張，律師也積極呼吁，建立非排獨立程序?！拔覀冎灾鲝垜撛O(shè)立一個獨立的庭前程序解決非法證據(jù)排除的問題，一方面是為了盡量避免非法證據(jù)對法官心證的影響，更為重要的是，只有在獨立的審判程序中才能保證所有的當事人在場，而這是保障非法證據(jù)排除程序合法有效進行的關(guān)鍵?！?田文昌,鄒佳銘.排除非法言詞證據(jù)的若干問題[J].人民司法，2013,(7).

筆者認為，為了節(jié)約司法資源，提高庭審效率，樹立司法權(quán)威，充分利用現(xiàn)有制度資源，庭前會議雖不是專為非法證據(jù)排除而設(shè)，但是，非法證據(jù)排除宜將庭前會議設(shè)為前置必經(jīng)程序。當然，如果控辯審三方協(xié)商一致，也可直接進入法庭調(diào)查程序，否則，辯方直接在庭審中提出非排申請，法院可以直接駁回，但在庭審調(diào)查期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料并符合啟動條件的，法庭應當啟動庭審調(diào)查。

而且，必須明確的是，庭前會議上，控辯雙方關(guān)于非法證據(jù)排除達成的意向具有法律效力*對達成意向的法律效力分析將在本文第四部分展開。。即使沒有達成非排意向，也為庭審調(diào)查明確了重點、方向，有利于提高庭審的質(zhì)效。而且這樣安排與設(shè)計，有利于凸顯法院的中立地位，強調(diào)了控、辯雙方地位平等，增強了后續(xù)庭審的對抗性，也有利于法院在庭審中形成權(quán)威，發(fā)揮庭審在訴訟中的中心作用。

二、庭前會議的召集

(一)召集主體及方式

《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定的“審判人員”一般可以理解為審判長或承辦法官，也就是說庭前會議的召集主體是審判長或承辦法官。召集方式因啟動主體不同而不同。“法院依職權(quán)啟動、依建議啟動和依申請啟動等三種方式: 人民法院對公訴案件可以決定召開庭前會議; 人民檢察院在必要時可以建議人民法院召集庭前會議;當事人、辯護人及訴訟代理人也可以申請召開庭前會議，人民法院根據(jù)案件具體情況，決定是否召開庭前會議。”*莫湘益.庭前會議：從法理到實證的考察[J].法學研究,2014,(3).

申請召開庭前會議的主體一般是被告人，律師是否享有獨立的非排申請權(quán)利？調(diào)研中，有律師就建議應該賦予律師獨立的非排申請權(quán)利，因為很多被告人顧慮提非排申請對其定罪量刑不利，往往不敢提非排申請。J省某市李某某受賄一案，因為辯護人在庭審過程中提出非排申請，休庭后公訴機關(guān)對其施加壓力，導致其親屬再三要求辯護律師重新開庭，主動要求撤回非排申請。

調(diào)研過程中，對于非排申請的條件與方式，關(guān)注比較多，尤其是申請方式也是各種各樣，具體包括：第一，辯方一般口頭提出，一旦要求提供線索，就放棄了；第二，書面提出，理由是存在刑訊逼供等，但明確人員、時間指向的比較少；第三，博弈提出，要求緩刑、免罰，如果法院有明確從輕判處的意向，就不提非排。J省某市楊某某受賄一案，偵查機關(guān)承辦人拿出一份材料，上面寫明時間、地點、金額，讓被告人楊某某照著供述，被告人悄悄藏下該份材料，一審時其不拿出，擔心當?shù)貦z、法一家，互相包庇，二審時，向中院出示該材料，二審最終發(fā)回重審，后檢察院將該案撤訴；第四，迂回提出，通過申請法院調(diào)取證據(jù)，印證其他證據(jù)非法，或者辯論時作為辯論意見提出。

(二)召集時間、地點

庭前會議的召集一般應在一審開庭之前進行，庭審調(diào)查期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或材料并符合啟動條件的，可以直接啟動庭審調(diào)查程序。從《刑事訴訟法》第182條第2款所在的章節(jié)位置來看，庭前會議的召集應當限于一審開庭之前，二審不再組織召開庭前會議。

調(diào)研中，庭前會議的召開地點并不統(tǒng)一，有的在法官辦公室，有的在會議室，也有的在法庭，建議統(tǒng)一放在法庭召開，尤其是有被告人參加時。

(三)召集次數(shù)與持續(xù)時間

庭前會議的召集次數(shù)、持續(xù)時間，法律沒有明確規(guī)定。實踐中，同一個案件，由于案情復雜，可能存在多次召開庭前會議的情況，時間可長可短。“刑事案件庭前會議召開的次數(shù)、持續(xù)時間并沒有在法律中予以專門的規(guī)定，在司法實務(wù)中各檢察機關(guān)的做法也不相同。我們認為，庭前會議召開的次數(shù)和時間應當根據(jù)案件的實際情況由法院做出處理，而不宜在法律中進行太過細致的規(guī)定，僅需符合法律規(guī)定的一審、二審審限要求即可?！?楊宇冠.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研[J].國家檢察官學院學報，2014,(3).

(四)參與主體與公開問題

《刑訴法》第182條第2款規(guī)定，“審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人”。根據(jù)刑訴法和相關(guān)司法解釋，被告人“可以”參加庭前會議。如果被告人審前被羈押在看守所中，如何保障被告人的庭前會議參與權(quán)的行使也是一個需要解決的問題。類似問題，在賄賂案件非排中，如何強制證人出庭作證也是急待解決的問題。檢察官在庭前會議時應積極主動參與，法院召開庭前會議聽取檢察院意見。

實踐中，庭前會議通常采取不公開的方式進行。有學者建議，“如果庭前會議要解決訴訟活動中的重大問題，特別是對有關(guān)人員回避的問題和涉嫌排除非法證據(jù)的案件，應當視情況考慮公開聽證。”*楊宇冠.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研[J].國家檢察官學院學報，2014,(3).

三、控辯雙方非排參與機制構(gòu)建

要把握好庭前會議的度，不能將庭前會議庭審化，既要忠實于立法原意，處理好與其他制度之間的協(xié)調(diào)問題，尤其是與庭審制度之間的協(xié)調(diào)問題，又要在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上充分發(fā)揮庭前會議的功能，努力尋找可行路徑。筆者認為，庭前會議既然是“了解情況，聽取意見”，那么就可以在尊重立法意圖的基礎(chǔ)上，著力于制度間的分工與配合，構(gòu)建一套控辯雙方自愿、平等的非法證據(jù)意向排除制度。

(一)出示證據(jù)

在審判長或承辦法官的主持下，控辯雙方可以依次出示相關(guān)證據(jù)及材料，并介紹取得過程。控辯雙方的證據(jù)及相關(guān)材料不能保留，必須全部出示，否則不得在庭審調(diào)查中提出。非法證據(jù)排除，目的就是要防范非法證據(jù)進入庭審，如果全部證據(jù)不在庭前會議上出示，那么就沒有機會對所有證據(jù)進行非排申請。

(二)了解情況

在審判長或承辦法官的主持下，針對證據(jù)收集、取得過程，控辯雙方可以互相發(fā)問，了解具體情況，進一步增強自身對出示證據(jù)的合法性判斷，并為是否提出非排、針對哪些證據(jù)提出非排作好準備。

(三)交換意見

在出示證據(jù)、了解情況的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身掌握的情況，控辯雙方可以決定是否提出非排申請。針對非排申請，控辯雙方可以交換意見。須明確的是，非排申請主體通常是辯方，但是控方如果認為辯方有違法取證，當然也可以提出非排申請。

(四)達成意向

實踐中，控辯雙方針對證據(jù)非法與否的認定相差懸殊，二者如何才能達成意向。實際上，明知是非法證據(jù)，仍然在庭審中提出，是會冒很大風險的。作為控辯雙方，都是理性人，會對自身行為的利害作出正確判斷。目前庭前會議效果之所以不理想，主要原因就在于規(guī)則本身不夠周密，存在很多漏洞，尤其庭前會議本身沒有明確的法律效力。

(五)簽署庭前會議記錄

實踐中，庭前會議都會作成庭前會議筆錄。筆者認為，控辯雙方達成的意向可以記載于該筆錄中，控辯雙方簽字即生效。庭前會議達成的意向，經(jīng)法庭在庭審調(diào)查中宣告說明，可以視為已經(jīng)過相應的庭審步驟。

關(guān)于針對庭前會議非法證據(jù)排除是否可以專門作裁定或決定問題，筆者認為，庭前會議既然是審判長或承辦法官主持下控辯雙方參與的、就非法證據(jù)排除的自愿協(xié)商過程，那么這就決定了庭前會議不是正式庭審活動，審判權(quán)還沒有正式介入其中，也就不存在對庭前會議關(guān)于非法證據(jù)排除情況作裁定或決定的可能，但是，庭前會議非法證據(jù)排除的記錄情況最終要在裁判文書中體現(xiàn)出來，努力做到司法公開。

根據(jù)上述非法證據(jù)意向排除設(shè)想，庭前會議的主角是控辯雙方，法院法官只是主持者、召集者，能不能達成排除意向，達成排除多少非法證據(jù)都取決于案件取證情況及控辯雙方的認識與態(tài)度等。

四、庭前會議的法律效力

目前法律關(guān)于庭前會議的效力并不明確，而這很可能導致本為節(jié)約司法資源、提高司法效率的庭前會議目的落空。結(jié)合當前庭審會議的實際效果及其原因，筆者認為，當務(wù)之急就是賦予其一定的法律效力，明確其法律效果。庭前會議“不僅體現(xiàn)在雙方達成一致意見，形成合意上，還需要明確合意的法律效力?！?李辰,陳禹.庭前會議制度適用不宜擴大化[N].檢察日報,2013-05-24.

(一)達成的意向具有法律拘束力

1.達成的意向不能反悔，反悔亦無效。調(diào)研中，很多法官反映，庭審調(diào)查中賄賂案件辯護律師經(jīng)常會重復庭前會議已經(jīng)提過的非排申請，導致庭審效率不高，浪費司法資源。當然，這個問題要一分為二看待。如果庭前會議沒有就非法證據(jù)排除達成“合意”，那么辯護律師當然有權(quán)在庭審調(diào)查階段繼續(xù)提出；如果達成了非法證據(jù)排除的合意，那么辯護律師確實不能在庭審調(diào)查中再次針對該非法證據(jù)提非排申請，提也沒有意義。同樣，控方也不得在庭審調(diào)查中再次利用該非法證據(jù)進行指控。也就是說，控辯雙方在庭前會議就非法證據(jù)排除達成合意后，就不能反悔，反悔亦無效。某種意義上說，庭前會議這種自愿達成的“合意”，已經(jīng)具有辯訴交易的味道了。

實踐中，辯護律師之所以執(zhí)著于一再提非排申請，很大程度上與其認識有關(guān)。J省某市涂某某受賄一案中，雖然已經(jīng)開了三次庭前會議，但是該案辯護律師陳有西庭審中還是提出非排申請，理由就是檢察機關(guān)自己證明自己沒有違法取證是不能令人信服的，而檢察機關(guān)堅持說這樣做是有法律依據(jù)的。法院往往通過勸說工作、提供周到服務(wù)等，促使辯護律師放棄非排申請。這樣雖然確保了庭審的順利進行，但卻是不規(guī)范的，實際上等于變相剝奪了辯方的非排申請權(quán)?！叭绻还苻q方是否同意，法院以‘做工作’的方式不允許其在法庭審判階段提出非法證據(jù)排除的申請，這是侵犯被告人訴訟權(quán)利的非法行為，是不能容許的。只要辯護人堅持在法庭上提出非法證據(jù)排除的申請，法院就不得加以阻撓，而應當在法庭審理中依法予以解決。”*〔18〕〔19〕陳光中,郭志媛.非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究[J].法學雜志,2014,(9).

2.不得基于同一理由再次提出非排申請，也不得提出意向外新的非排申請，除非在庭審調(diào)查階段才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料。對于庭前會議上已經(jīng)達成的非法證據(jù)排除意向，庭審中不得基于同一理由再次提出，防止濫用非排權(quán)利。事實上，達成意向的，賦予其明確的法律效力，一般也不會重復提出。更為重要的是，作為前置必經(jīng)程序，在庭前會議上沒有提出的非排申請，即視為其已經(jīng)放棄該權(quán)利，不得在庭審階段重新提出。對此，陳光中教授認為應有例外,“筆者認為這種做法(指‘非法證據(jù)排除的申請是否必須在庭前會議上提出’，筆者加)過于絕對，有悖于法律規(guī)定的本意。例如，有的案件被告人沒有請律師，或者律師有失誤，導致其未在庭前提出非法證據(jù)排除的申請，而申請排除的非法證據(jù)對案件的定罪量刑有重要意義，此種情況下顯然應當允許辯方在法庭審理過程中提出非法證據(jù)排除申請。因此筆者認為非法證據(jù)排除的申請一般應在庭前提出，但應當容許有例外。”〔18〕實際上，這種情況在實踐中是幾乎不存在的。調(diào)研中，很多法官介紹，會在給被告送達起訴書的同時明確書面告知其非排申請的權(quán)利。所以，筆者認為，庭審中可以繼續(xù)提出的非排申請，只有兩種情況，一為庭前會議上已經(jīng)提出但控辯雙方?jīng)]有達成意向，需要法庭庭審重點調(diào)查，一為在庭審調(diào)查階段才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料。至此，庭前會議合意排除為主、庭審調(diào)查排除為輔的非排處理模式基本形成。

(二)達成的意向具有終局效力

1.控方不得再次提出同類合法證據(jù)。實踐中，可能存在對同一被告人錄了多份內(nèi)容同樣的筆錄，或者同一偵查人員在同一時間、不同地點取得了多份證據(jù)等情形，即使排除了其中一份非法證據(jù)，控方又提出了形式上合法的同類證據(jù)，導致非排的目的落空。為有效防范控方規(guī)避法律的行為，從根本上提高合法取證能力，宜規(guī)定一旦非法證據(jù)排除，控方不得再次提出同類合法證據(jù)?！奥蓭煂τ谕デ皶h排除非法證據(jù)持審慎態(tài)度的原因，主要是司法實踐中當律師在庭前會議中提交線索或相關(guān)材料申請排除非法證據(jù)時，控方不是去證明其取證行為的合法性，而是把律師提意見的那份證據(jù)刪除掉，重新去做一份形式、內(nèi)容都合法的證據(jù)來代替，導致律師提出非法證據(jù)排除的申請變成了幫助控方完善證據(jù)形式的方法，這種表面形式合法的證據(jù)往往最后都被法院采納作為定罪的根據(jù)。律師因此認為自己在庭前提出的非法證據(jù)排除申請沒有任何意義，更愿意在庭審中把他們收集的材料作為反駁控方證據(jù)之證據(jù)能力的手段?！薄?9〕調(diào)研中，很多法官也表示，對于瑕疵證據(jù)，如有其他證據(jù)印證的，一般也會采信其效力，或者即使排除其中部分證據(jù)，只要其他證據(jù)能夠證明被告人有罪的，還是會作出有罪判決。這就無形中抵消了非排的效果。

2.同類證據(jù)證明的犯罪事實視為不存在。筆者認為，為樹立庭前會議的嚴肅性、權(quán)威性，規(guī)范取證行為，從源頭上防范非法取證行為的發(fā)生，一旦庭前會議排除的非法證據(jù)，其擬證明的犯罪事實即視為不存在，并且控方不能再次針對該犯罪事實重新提出同類證據(jù)，因為控方違法的取證行為，已經(jīng)從源頭上否定了控方針對該犯罪事實取證行為的效力，從有利于被告人角度出發(fā)，宜排除該非法證據(jù)同類證據(jù)所指向的犯罪事實的存在。需注意的是，此處是指同類證據(jù)，而非所有證據(jù)。例如，只要排除了被告人其中一份筆錄，那么剩下所有的筆錄都將喪失證明效力，但這并不否認行賄人作為證人的證言效力，證言所要證明的事實與筆錄所要證明的事實可能是完全一致的，也就是說，雖然否定了這一類證據(jù)的證明效力，但并沒有完全否定犯罪事實的存在，只不過對控方的取證行為提出了更高的要求。

(三)救濟機制

雖然對于雙方自愿達成的非排意向不能反悔，但是，如果此后有新情況、新材料證明不存在非法取證的，控辯雙方仍然可以在庭審調(diào)查中對此提出異議，或者在二審時提出異議，法院經(jīng)審理查證屬實的，可以恢復被排除證據(jù)的證明效力。

對于庭審中法院關(guān)于非排申請的處理不服的，控辯雙方可以提出上訴、抗訴，二審法院對證據(jù)合法性問題進行審查后，認為一審法院對排除非法證據(jù)的處理適當?shù)?，應當維持原判；認為一審法院對排除非法證據(jù)的處理有誤的，應當重新認定該證據(jù)及對應的事實。

五、結(jié)語

庭前會議制度的設(shè)置是被寄予厚望的，正如學者所言， “法律和司法解釋中關(guān)于庭前會議制度的規(guī)定，是對審判程序庭前活動的重要改革，符合當代刑事司法的發(fā)展趨勢，有利于我國訴訟程序向‘審判中心’的轉(zhuǎn)變，增強庭審活動的對抗性因素，提高刑事審判活動的效率。”*楊宇冠.非法證據(jù)排除與庭前會議實踐調(diào)研[J].國家檢察官學院學報，2014,(3).然而，實踐中，庭前會議的運行現(xiàn)狀并不理想，這一方面源于其作為新事物有一個為人逐漸熟悉接受的過程，同時，也與法律規(guī)定自身密切相關(guān)，由于法律規(guī)定不明確、不具體，常常導致實踐中無所適從。相較于2010年才正式出臺的非法證據(jù)排除規(guī)定，庭前會議制度更是2012年刑訴法修訂時新增的，作為新生事物，不成熟、不完善自然難以避免，而二者的結(jié)合則無疑會產(chǎn)生更多的問題，這些問題有待于理論界與實務(wù)部門通力合作、逐步解決，當務(wù)之急是明確、細化相關(guān)法律規(guī)定，以增強庭前會議的可操作性、規(guī)范性與權(quán)威性。

附錄：關(guān)于庭前會議排除非法證據(jù)的有關(guān)規(guī)定(建議稿)

第一條 【辯護律師申請召開庭前會議】辯護律師開庭前提出召開庭前會議、就非法證據(jù)排除申請證人、鑒定人出庭作證等，人民法院應當及時審查作出處理決定，并書面告知辯護律師；不同意辯護律師的申請，應當說明依據(jù)和理由。

第二條 【庭前會議的啟動】人民法院經(jīng)審查相關(guān)線索或材料，或?qū)μ崞鸸V的案件進行審查后，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應當召開庭前會議，核實情況，聽取意見。

第三條 【庭前會議召開】庭前會議參與人員，由法庭與控辯雙方協(xié)商確定，并記錄在案，由參會人員簽名確認。原則上被告人應當?shù)綍⒓?，控辯審三方協(xié)商確定無需被告人參加庭前會議調(diào)查的，辯護人應當出具被告人委托辯護人代為發(fā)表意見的《委托書》，或者出具相關(guān)書面意見。被告人參加庭前會議調(diào)查的，庭前會議調(diào)查應當安排在法庭進行。

第四條 【庭前會議的結(jié)果】經(jīng)庭前會議調(diào)查，人民檢察院可以決定在法庭審理期間不再出示相關(guān)指控證據(jù)，被告人、辯護人也可以決定撤回排除相關(guān)指控證據(jù)的申請。

第五條 【庭前會議與庭審調(diào)查的銜接】 庭前會議調(diào)查的有關(guān)情況，經(jīng)法庭在庭審調(diào)查中宣告說明，可以視為已經(jīng)過相應的庭審步驟。

第六條 【救濟程序的啟動條件】 控辯雙方認為一審法院對排除非法證據(jù)的處理錯誤，導致事實認定或定罪量刑不當?shù)?，可以向上級法院提出上訴、抗訴。

人民檢察院未充分出示已掌握的證據(jù)證明證據(jù)合法性，導致有罪證據(jù)被排除的，不得作為抗訴的理由。

第七條 【非法證據(jù)排除的二審程序】 具有下列情形之一的，二審法院應當對證據(jù)收集的合法性進行審查并作出處理：

(一)一審法院對當事人及其辯護人排除非法證據(jù)的申請沒有審查，且以該證據(jù)作為定案根據(jù)的，二審法院應當裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

(二)人民檢察院或者被告人、辯護人不服一審法院作出的有關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論，提出抗訴、上訴的，二審法院對證據(jù)合法性問題進行審查后，認為一審法院對排除非法證據(jù)的處理適當?shù)模瑧斁S持原判；認為一審法院對排除非法證據(jù)的處理有誤的，應當重新認定該證據(jù)及對應的事實。

(三)控辯雙方已經(jīng)掌握的與非法證據(jù)排除相關(guān)的材料和證據(jù)應在一審程序中提交法院，否則二審法院不啟動審查程序；被告人及其辯護人、訴訟代理人在一審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或材料，申請法院排除非法證據(jù)的，按照本條第(二)項的規(guī)定辦理。

The Research about Several Legal Issues of the Exclusionary Rules of Illegally Obtained Evidence in Pretrial Conference—As a View From the Exclusionary Rules of Illegally Obtained Verbal Evidence of the J Province Bribery Cases

HU Jia-jin

(Higher People’s Court of Jiangxi Province, Nanchang, Jiangxi 330046, China)

Pretrial conference is before a court of law explicitly stipulated procedures, mainly solve the challenge, to appear in court the witness list, illegal evidence exclusion of procedural problems such as. Pretrial conference should be set as a prerequisite for the illegal evidence exclusion necessary procedures. Laws and judicial interpretations of the prosecuting and defending parties in court before the meeting shall be convened the procedures, illegal evidence exclusion rules more principle, fuzzy, result in practice is chaotic, need to clear one by one, to ensure smooth application, open, fair. Pretrial conference of illegal evidence exclusion “intentionality” is legally binding, the parties can not go back on our word, trial cannot be based on the same reason to apply for illegal evidence exclusion, and, once the illegal evidence exclusion intention court before the meeting, the prosecution can’t resubmit the same kind of legal evidence, and the illegal evidence to prove the criminal facts, as does not exist. After the illegal evidence exclusion intentionality, the prosecuting and defending parties if there is a new situation, new material, trial can be challenged. Not satisfied with the trial of illegal evidence elimination application processing, can the prosecuting and defending parties appealed or protested.

pretrial conference; the exclusionary rules of illegally obtained evidence; intentionality; legal effectiveness

2016-05-11

胡嘉金，男，中國社會科學院法學研究所與最高人民法院應用法學研究所博士后研究人員，江西省高級人民法院研究室主任，華東政法大學、南昌大學、江西財經(jīng)大學兼職教授，主要研究方向：訴訟法學。

D924

A

1672-769X(2016)05-0083-07