李 銘

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

期貨交易客體辨析：民法邏輯與市場經(jīng)驗的解讀*

李 銘

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

期貨交易客體是民法上的“物”，亦即英美法上的“財產(chǎn)”，而不是期貨合同。不惟商品期貨如此，金融期貨、期權(quán)交易亦然。作為期貨交易客體之“物”須滿足利益化、法定化和數(shù)量化的要求。明確期貨交易客體為“物”，對于澄清非法期貨交易“合同轉(zhuǎn)讓”的實質(zhì)具有重要現(xiàn)實意義。故應(yīng)在《期貨法》立法中規(guī)定，得以商品或特定利益、權(quán)利等有形、無形財產(chǎn)進(jìn)行期貨交易。

期貨交易；期貨合同；期權(quán)合同；物；合同抵銷

一、期貨交易客體研究若干觀點評述

一般認(rèn)為，期貨交易客體的觀念來自于民法理論中民事法律關(guān)系客體的概念，即所謂民事法律關(guān)系主體之間的民事權(quán)利義務(wù)共同指向的對象*王利明,郭明瑞,方流芳.民法新論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1995.116.。據(jù)此，期貨交易客體可定義為期貨交易主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象*文海興.期貨交易法律關(guān)系研究[M].北京:法律出版社，1995.213.，簡言之，就是人們通常所說的“期貨交易，交易的是什么”*楊永清.期貨交易法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998.46.。我國期貨市場發(fā)展20多年以來*1990年10月12日，鄭州糧食批發(fā)市場經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，以現(xiàn)貨交易為基礎(chǔ)，引入期貨交易機制，成為我國第一個商品期貨市場。，理論界和實務(wù)界關(guān)于期貨交易客體的討論大致有以下幾種觀點：

(一)期貨交易客體合同(合約)說

該說認(rèn)為，期貨交易的對象是標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約，是由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約*〔11〕中國期貨業(yè)協(xié)會.期貨市場教程[M].8版.北京:中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2013.12.2.。該說是我國目前通說，相關(guān)立法也采納了這一觀點*《期貨交易管理條例》第2條規(guī)定，本條例所稱期貨交易是指采用以公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動。。有學(xué)者認(rèn)為，期貨商品不是一般意義上的具體商品，而是具體商品的抽象即期貨合約。只有把這種具體的商品抽象為一種合約時，才能適應(yīng)期貨市場中高度流通性的特點*陳益民.略論期貨的法律含義及其特征[J].河北法學(xué),1994,(2):1.。有學(xué)者認(rèn)為，期貨交易在交易目的、合同成立方式、交易場所、合同標(biāo)的物、合同標(biāo)準(zhǔn)化程度等方面顯著區(qū)別于傳統(tǒng)的貨物買賣，已不能歸入貨物買賣的范疇，并基于其與證券交易的相似性，肯定了期貨交易的對象是期貨合約*佟強,輝鶴.期貨交易的若干法律問題[J].中外法學(xué),1996,(2):17.。隨著金融期貨在我國期貨市場上的誕生，有學(xué)者進(jìn)一步補充了金融期貨合約的特殊意義，認(rèn)為金融期貨合約是金融期貨交易的對象，是金融期貨活動的基礎(chǔ)*李明良.金融期貨合同的法律屬性研究——以股指期貨合同為中心[J].政治與法律,2008,(5):48.。此外，一些學(xué)者也多在其著述中斷言，期貨合約作為期貨交易的對象，正是期貨交易與遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的重要區(qū)別之一*唐波.期貨法論[M].上海:上海世界圖書出版公司，1998.5.楊永清.期貨交易法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.52.。

我們認(rèn)為，期貨合約是否作為期貨交易的對象，并非期貨交易與遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的根本區(qū)別。一般認(rèn)為，期貨交易發(fā)源于遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易，特別是遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的集中化與組織化，為期貨交易的產(chǎn)生和期貨市場的形成奠定了基礎(chǔ)〔11〕。因此，期貨交易區(qū)別于遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的關(guān)鍵在于其采用的公開的集中交易方式(如場內(nèi)集合競價、電子撮合等)，極大地提高了交易效率和降低了交易成本。一方面，隨著場內(nèi)交易的發(fā)展，人們逐漸篩選出適合規(guī)模交易的商品品種，如糧食期貨、金屬期貨等，淘汰了一些易被市場操縱或流動性不強的商品品種，如洋蔥等*參見美國《商品交易法》第1a(9)條。。盡管不是所有的商品都能成為期貨交易品種，但并不改變期貨交易品種作為商品的本質(zhì)屬性。在商品期貨領(lǐng)域，期貨交易品種不是作為具體商品抽象的期貨合約，而恰是適應(yīng)場內(nèi)交易機制的具體商品的代表。另一方面，由于場內(nèi)交易流動性的增加，人們逐漸認(rèn)識到可以通過對沖平倉機制(買入建倉后，可以通過賣出同一交易品種來解除履約責(zé)任；賣出建倉后，可以通過買入同一交易品種來解除履約責(zé)任)了結(jié)交易，而避免未來商品的實際交割(期貨交易實際交割率往往只有1—5%)，從而實現(xiàn)了期貨交易品種的風(fēng)險管理和投資功能。由此，期貨交易目的才由遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易中的單純獲取商品所有權(quán)，發(fā)展為轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨市場的價格風(fēng)險和獲得價格波動的風(fēng)險收益。

(二)期貨交易客體期貨(商品)說

該說認(rèn)為，期貨交易當(dāng)事人在期貨交易所依法從事交易的對象是期貨，期貨交易以期貨合同的形式進(jìn)行，并按照期貨合同規(guī)定于未來交付貨物。期貨既可以是在期貨交易當(dāng)事人進(jìn)行交易時已存在的貨物，也可以是在期貨交易當(dāng)事人進(jìn)行交易時尚未存在之物，它可以表現(xiàn)為有形的貨物，也可以表現(xiàn)為無形的貨物*文海興.期貨交易法律關(guān)系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.。有學(xué)者進(jìn)一步指出，期貨交易的客體是期貨，期貨合同是期貨買賣合同，對沖平倉的法律性質(zhì)為債的抵銷，而非合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓*施天濤,李旭.期貨交易概念之法理甄別[J].法律科學(xué),2000,(6):66.。

我們認(rèn)為，上述觀點從商品期貨交易的法律屬性出發(fā)，澄清了長期以來期貨實務(wù)界慣用的一些話語表述，如期貨合約、買賣合約、對沖平倉等的法律本質(zhì)，提出所謂“期貨合約”即是一種標(biāo)準(zhǔn)化合同，所謂“買賣合約”實質(zhì)是買賣期貨商品，所謂“對沖平倉”則是合同抵銷的一種形式，這些都有助于從法律上對期貨交易的本質(zhì)和特點進(jìn)行解讀。在明確商品期貨交易的客體是期貨的基礎(chǔ)上，其進(jìn)一步指出股票指數(shù)、匯率和利率都屬于期貨，并將期貨的概念擬制為民法上的“物”，具有一定的啟發(fā)性。但目前我國法學(xué)界關(guān)于“物”的理解還存在一定分歧，股票指數(shù)、匯率和利率等特定利益和期貨合同選擇權(quán)能否納入“物”的范圍還存在較大爭議。我國《物權(quán)法》規(guī)定物“包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”，其對“物”的規(guī)定較為原則和審慎，而法律實務(wù)中則多將“物”理解為有體物。因此，需要結(jié)合民法基礎(chǔ)理論和各類期貨品種的交易實際，進(jìn)一步闡述作為期貨交易客體為“物”的適當(dāng)性，以及作為期貨交易客體之“物”的特殊要求。

(三)其他觀點

早期期貨實務(wù)界有觀點認(rèn)為，因為期貨交易是保證金交易，因而保證金作為期貨交易客體。我們認(rèn)為，保證金主要為期貨交易履約擔(dān)保。從合同理論的角度可以理解為，期貨合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同，保證金作為擔(dān)保合同的標(biāo)的物，絕非期貨交易的客體。有學(xué)者為彌合期貨交易商品買賣說和合約買賣說，提出了“兩者結(jié)合說”，即認(rèn)為期貨交易并非是某一類型的標(biāo)準(zhǔn)化的購銷合同，并非只是一個層次上的合意，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內(nèi)通過公開競價達(dá)成的合同，該合同的標(biāo)的是交易者同結(jié)算所達(dá)成中介合同的行為，中介合同確立了交易者在未來以標(biāo)準(zhǔn)合約為范式而成立買賣合同的締約權(quán)利和締約義務(wù)*毛穎初.期貨合同性質(zhì)探討[J].法學(xué)研究,2000,(1):56.。我們認(rèn)為，該說是對期貨結(jié)算機構(gòu)(即結(jié)算所)中央對手方理論的誤讀。當(dāng)結(jié)算所作為買方的賣方和賣方的買方介入期貨交易后，期貨交易者和結(jié)算所達(dá)成所謂“中介合同”與期貨交易者之間的期貨合同并無二致?！皟烧呓Y(jié)合說”構(gòu)造的法律關(guān)系不僅復(fù)雜，而且偏離實際，難以得到理論界和實務(wù)界的多數(shù)認(rèn)同。還有學(xué)者提出期貨交易客體衍生工具說，認(rèn)為期貨交易客體是在金融市場上產(chǎn)生的一種新的交易工具，即衍生工具。它只是基礎(chǔ)商品的載體，并不等同于各式具體的實物商品，而是為了對沖風(fēng)險所產(chǎn)生的具有杠桿效應(yīng)的投資工具*雷華.試論期貨交易客體[J].當(dāng)代法學(xué)論壇,2007,(2):110.。然而，誠如一些學(xué)者所指出的，金融衍生工具通常被視為一種金融商品，但其本質(zhì)是法律上的合同*劉燕,樓建波.金融衍生交易的法律解釋——以合同為中心[J].法學(xué)研究,2012,(1):60.。因此，衍生工具說只是合約(合同)說的翻版而已，本身沒有更多的理論新意。

二、期貨交易客體為物的法理分析

(一)民法體系的包容性可以照顧到期貨交易的特殊性。期貨交易是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代期貨交易產(chǎn)生160多年來*1848年美國芝加哥期貨交易所(CBOT)的誕生標(biāo)志著現(xiàn)代期貨交易的產(chǎn)生。參見中國期貨業(yè)協(xié)會.期貨市場教程[M].8版.北京:中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2013.2.，世界各國紛紛通過立法加強對期貨市場的規(guī)范和監(jiān)管，我國制定《期貨法》也是大勢所趨*早在八屆全國人大期間，《期貨法》就被列入立法規(guī)劃，之后的十屆、十一屆、十二屆全國人大常委會也都將《期貨法》列入立法規(guī)劃。其中，十屆全國人大還一度形成了較為成熟的《期貨法》草案。。我們贊同基于我國期貨市場發(fā)展的特點單獨進(jìn)行《期貨法》立法，但《期貨法》大部分內(nèi)容符合商事特別法的特征，仍應(yīng)貫穿民法的基本原則和理論框架，如期貨交易者、期貨公司與期貨交易者等市場主體地位平等，期貨交易者與期貨公司之間的行紀(jì)關(guān)系或代理關(guān)系，期貨交易所與交割倉庫之間的合同關(guān)系等，都可以用民法的基本原則予以解讀。即使將來《期貨法》出臺，期貨市場不必、也不可能完全排除民法基本理論在期貨領(lǐng)域的運用。

(二)“物”的觀念日益豐富為期貨交易客體研究提供了理論前提。隨著社會生活的發(fā)展與立法實踐的進(jìn)步，民法上“物”的觀念不斷擴(kuò)張*梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。從最初的固體、氣體、液體等有形物擴(kuò)展到電、熱、聲、光等自然力，再到具備獨立之經(jīng)濟(jì)價值及有排他的支配可能性的空間*陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京:法律出版社，1995.58.，甚至法律規(guī)定的權(quán)利和利益*王利明.物權(quán)法研究[M].3版.北京:中國人民大學(xué)出版社，2013.63.等均可構(gòu)成民法上的“物”。因此，筆者贊同期貨交易客體是民法上的“物”，但不應(yīng)將其表述為“期貨”，以免陷入期貨定義的循環(huán)論證。同時，更有必要結(jié)合期貨交易品種的不同特點，具體分析各類期貨交易客體的法律屬性，在貫穿民法邏輯的前提下，探討期貨交易法律制度的獨特價值。

(三)合同不應(yīng)作為民法上的“物”加以對待。按照上述分析，則或有一問：合同是不是民法意義上的“物”呢？假設(shè)期貨合同可以作為期貨交易的客體，不就可以彌合期貨交易客體期貨說與合同說了嗎？我們認(rèn)為，盡管合同可以表現(xiàn)為有體物(如書面)或無體物(如口頭、數(shù)據(jù)電文)的形式，但其本質(zhì)上是平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。合同之于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，正如紙幣之于商品。紙幣本身沒有價值，但卻是商品價值的體現(xiàn)；合同本身不是民事法律關(guān)系的內(nèi)容，但卻是民事法律關(guān)系內(nèi)容的體現(xiàn)。而民法上所稱之“物”，必須是可為權(quán)利客體者*〔25〕梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.87.88.，由此，合同也得以與作為民事法律關(guān)系客體的“物”相區(qū)別。自然，期貨合同也不是“物”。簡言之，期貨合同是期貨交易雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)，期貨之“物”則是期貨交易的對象。前者是債權(quán)關(guān)系的標(biāo)志，后者則為物權(quán)關(guān)系的標(biāo)的。

三、基于不同期貨品種的期貨交易對象

(一)商品期貨交易對象得為商品

一方面，我國已成為全球最大的商品期貨市場；另一方面，商品期貨品種構(gòu)成了我國期貨品種體系的主要部分，在服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮了巨大作用。截至2014年7月底，我國已有41種商品可以作為商品期貨交易的對象*中共中央黨校經(jīng)濟(jì)學(xué)教研部,上海期貨與衍生品研究院.領(lǐng)導(dǎo)干部期貨知識讀本[M].北京:中共中央黨校出版社，2014.212.，基本覆蓋了農(nóng)業(yè)、金屬、能源、化工等國民經(jīng)濟(jì)主要領(lǐng)域。因此，準(zhǔn)確界定商品期貨的交易對象對于明確期貨交易客體極具標(biāo)本意義。我們認(rèn)為，商品是民法上“物”的典型形態(tài)，其滿足權(quán)利客體、有體形態(tài)、人力得以支配、界限范圍確定、獨立一體等嚴(yán)格意義的“物”的要求〔25〕，以其作為商品期貨交易客體的理論依據(jù)也最為成熟。商品期貨的交易對象就是于未來某一特定時間交收的農(nóng)產(chǎn)品、金屬產(chǎn)品、能源化工產(chǎn)品等。比較法上可以借鑒日本《商品期貨交易法》(2012年9月12日法律第86號)，其不僅澄清了商品期貨的交易對象是商品，更對商品的定義作了具體規(guī)定。其規(guī)定 “期貨交易”是指按照商品交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)及方法在商品市場中進(jìn)行的下列交易：(一)當(dāng)事人約定在將來的一定時期收受商品及其對價的交易，且作為該買賣標(biāo)的物的商品在轉(zhuǎn)賣或回購時可通過收受差額的方式進(jìn)行結(jié)算的交易；(二)約定收受根據(jù)約定價格(指當(dāng)事人就商品事先約定的價格(包括根據(jù)表示一種商品價格水平的數(shù)值以及一種商品的價格計算出來的數(shù)值，以下本項中相同，以下亦同)同現(xiàn)實價格(指將來一定時期，現(xiàn)實的該商品的價格，以下亦同)之間的差計算出來的金錢的交易；(三)當(dāng)事人就商品指數(shù)，約定收受事先約定的數(shù)值(以下稱“約定數(shù)值”)與將來一定時期現(xiàn)實的該商品指數(shù)的數(shù)值(以下稱“現(xiàn)實數(shù)值”)之差計算出來的金錢的交易；(四)當(dāng)事人之間約定，當(dāng)事人一方付與另一方依當(dāng)事人另一方意思表示在當(dāng)事人之間可成立下列交易的權(quán)利(以下稱“選擇權(quán)”)，而當(dāng)事人另一方對此支付對價的交易。又規(guī)定，本法所稱“商品”指下列物品：(一)農(nóng)產(chǎn)品、林產(chǎn)品、畜產(chǎn)品及水產(chǎn)品以及將該等產(chǎn)品作為原料或材料生產(chǎn)或加工的物品中的飲料食物以及政令規(guī)定的其他物品；(二)礦業(yè)法(1950年法律第289號)第3條第1款規(guī)定的礦物及其他政令規(guī)定的礦物以及冶煉、提煉該等礦物所得物品；(三)除前兩項所列以外，政令規(guī)定的，國民經(jīng)濟(jì)上重要的原料或材料，因其價格變動顯著，作為期貨交易類似交易對象的蓋然性高的物品(包括期貨交易或類似于期貨交易的交易對象)。美國《商品交易法》第2(a)(1)(A)條也對“商品”一詞作了界定，指小麥、棉花、大米、玉米、燕麥、大麥、黑麥、亞麻籽、高粱米、磨粉飼料、黃油、蛋、馬鈴薯、羊毛、羊毛條、脂油類(包括豬油、牛油、棉籽油、花生油、豆油以及所有的其他脂油類)、棉籽粕、棉籽、花生、大豆、大豆粉、活牲畜、活牲畜產(chǎn)品、冷凍濃縮橙汁以及所有其他貨物和物品(但洋蔥和電影票房收入或與電影票房收入相關(guān)的任何指數(shù)、指標(biāo)、價值或數(shù)據(jù)除外)，以及現(xiàn)在交易或未來交易的未來交割合約下的所有服務(wù)、權(quán)利以及權(quán)益(電影票房收入或與電影票房收入相關(guān)的任何指數(shù)、指標(biāo)、價值或數(shù)據(jù)例外)?？梢姡湓谟行紊唐分?，也將特定權(quán)利、權(quán)益也一并納入了商品的范疇，而我們認(rèn)為，此二者正是金融期貨、指數(shù)期貨、期權(quán)交易的交易對象，予以單獨討論，理論上更為清晰。

(二)金融期貨、指數(shù)期貨交易對象得為特定利益

近20年來，全球金融期貨品種的交易量已遠(yuǎn)超商品期貨，上市品種呈現(xiàn)金融化的趨勢，金融期貨已在國際期貨市場上占據(jù)了主導(dǎo)地位，對世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響*2011年，全球衍生品總成交量達(dá)到249.7億手，金融品種(包括股指、個股、匯率和利率產(chǎn)品)占到88.7%。。金融期貨交易的產(chǎn)生，似乎為駁斥期貨交易客體為“物”的觀念找到了新論據(jù)。于是有學(xué)者提出，“對于傳統(tǒng)上的實物商品期貨交易來說，期貨作為一種(即便是未來才有的)實物商品，比較容易理解。可是對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說，并無實物商品存在，那么期貨商品又在何處呢？如何進(jìn)行買賣和交付呢？可見，期貨商品說這一觀點有其固有的理論缺陷”*雷華.試論期貨交易客體[J].當(dāng)代法學(xué)論壇,2007,(2):110.或認(rèn)為“期貨交易是期貨合同交易，如認(rèn)為股票指數(shù)期貨怎么交付，它是貨嗎？”，從而“以金融期貨的特殊性來否認(rèn)期貨是商品，而將期貨等同于期貨合同。”*〔29〕〔33〕文海興.期貨交易法律關(guān)系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.222.220.

對此，有學(xué)者提出了“無形商品”、“特種動產(chǎn)”或者借鑒域外立法中“金融商品”的概念予以回應(yīng)，其認(rèn)為股票指數(shù)作為交易對象也是商品，是一種特殊的無形的商品，由于它是無形商品，對其所進(jìn)行的實物交收采用貨幣的形式〔29〕。或認(rèn)為利率、外匯和股票指數(shù)雖不能定義為嚴(yán)格意義上的民法之“物”，但其作為期貨的基礎(chǔ)資產(chǎn)并將其證券化后即成為所謂的“特種動產(chǎn)”*羅維鵬.新論期貨法律關(guān)系及構(gòu)成[J].沈陽大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2013,(3):340.。而隨著金融衍生工具的日益豐富以及相互間法律關(guān)系的不斷疊加，一些國家在其立法實踐中逐漸廢除先前對證券、期貨等有關(guān)金融產(chǎn)品一一列舉的方式，將可能造成本金損失的具有投資性的產(chǎn)品統(tǒng)一定義為“金融商品”或“金融投資商品”，以簡化交易關(guān)系。如韓國2007年《資本市場法》第3條規(guī)定，金融投資商品是指為了獲得利益或者避免損失，在現(xiàn)在或者將來特定的時間內(nèi)，通過約定支付金錢或者其他具有財產(chǎn)價值的物品而取得的權(quán)利，而且具有為取得此權(quán)利已經(jīng)支付，或者理應(yīng)支付的金錢等總額的風(fēng)險可能超過同樣應(yīng)上述權(quán)利而已回收或者可能回收金錢等總額的風(fēng)險。其主要分為證券和衍生商品(含場外衍生商品)兩類*董新義.韓國資本市場法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.3.。日本2012年《金融商品交易法》第2條也規(guī)定，“金融商品”指下列事項：(一)有價證券；(二)政令規(guī)定的，基于存款合同的債權(quán)等權(quán)利或表示該權(quán)利的證券或者證書；(三)貨幣；(四)前三項所列的之外，關(guān)于同一種類商品多數(shù)存在且價格變動顯著的資產(chǎn)，政令規(guī)定的該資產(chǎn)相關(guān)的金融衍生品交易(包括與金融衍生品交易類似的交易)被認(rèn)為有必要確保投資者保護(hù)的，商品期貨交易法(1950年法律第239號)第2條第1款規(guī)定的商品除外；(五)金融商品交易所為順利進(jìn)行市場金融衍生品交易，就第一項或者第二項所列的或前項所列的商品中內(nèi)閣府令規(guī)定的商品，將利率、償還期限等條件標(biāo)準(zhǔn)化而設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)品。據(jù)此，有學(xué)者將金融期貨、指數(shù)期貨的交易對象解釋為金融商品。

我們認(rèn)為，籠統(tǒng)提出所謂“無形商品”、“特種動產(chǎn)”或者“金融商品”，雖然表面上符合期貨交易客體為“物”的理論，但仍存在以下理論缺陷：一是制造出“無形商品”、“特種動產(chǎn)”或者“金融商品”的概念，使得本已復(fù)雜的期貨交易法律關(guān)系更為費解。二是所謂“無形商品”是否就是民法上“無體物”？“特種動產(chǎn)”是否亦然？三是“金融商品”的內(nèi)涵和實質(zhì)是什么，其與一般商品如何區(qū)分？合同是否可以作為金融商品？若合同得作為金融商品*《韓國資本市場法》即規(guī)定合同可以作為金融投資商品。其第5條第1款即規(guī)定，本法所稱衍生商品，是指符合下列形式之一的合同：(一)約定在未來特定的時間轉(zhuǎn)讓根據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標(biāo)、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出的金錢等的合同；(二)；根據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示，為了能夠促成依據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標(biāo)、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出的金錢等收受交易而簽訂的授權(quán)合同；(三)約定在將來的一定期間內(nèi)，以事先確定好的價格，轉(zhuǎn)讓依據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者以基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標(biāo)、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出的金錢等的合同。參見董新義.韓國資本市場法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.6.，那么期貨交易客體為“物”即與期貨交易客體為合同二者無異。其實，上述觀點均未深入指數(shù)期貨交易(金融期貨也多以某些指數(shù)作為交易標(biāo)的，如滬深300指數(shù)、5年期國債利率等)實質(zhì)，指數(shù)期貨(金融期貨)交易本質(zhì)上是特定利益的買賣。一般認(rèn)為，商品指數(shù)是綜合表示兩個以上商品價格水平的數(shù)值〔33〕。從這個意義上理解，利率、匯率、股票指數(shù)、大宗商品指數(shù)等都屬于商品指數(shù)的范疇。商品指數(shù)只有包含一定價值、具有物質(zhì)利益，得以利益化，才具備進(jìn)行期貨交易的可能性。而人工編制的商品指數(shù)可以較好地反映商品現(xiàn)貨市場的價格波動，滿足人們管理現(xiàn)貨市場價格風(fēng)險的需要，因此才會有期貨交易者買入或賣出。王利明先生也認(rèn)為，“民事法律關(guān)系的客體不能是劃一的，但都必須是能滿足社會成員利益需要的財富?！?王利明.民法新論(上冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.117.期貨交易者看似以滬深300指數(shù)為對象進(jìn)行期貨交易，其實則是關(guān)注滬深300指數(shù)所代表的那部分利益(即作為報價單位的指數(shù)點×作為合約乘數(shù)的每點300元)，如當(dāng)滬深300股指期貨指數(shù)點為2300點時，其代表利益為2300點乘以300元，即69萬元；當(dāng)指數(shù)點為3000點時，其代表利益為3000點乘以300元，即90萬元。此外，由于特定利益并非傳統(tǒng)民法上“物”的典型形態(tài)，其作為期貨交易客體還需滿足法定化和數(shù)量化的要求。所謂法定化，是指將特定利益采納為民法上的“物”，需要國家立法的特別規(guī)定，這也是物權(quán)法定的理論要求。未來隨著民法上“物”的概念的擴(kuò)張，特定利益作為一種無形財產(chǎn)可以通過《期貨法》等商事特別法予以確認(rèn)。所謂數(shù)量化，是指作為交易客體的特定利益必須通過交易單位、報價單位、最小變動價位等數(shù)值指標(biāo)予以具體化，可以定量分析入金、交易、結(jié)算、交割、出金等期貨交易的每個環(huán)節(jié)，通過研究各因素之間的數(shù)量關(guān)系，表示其間的數(shù)量變化和規(guī)律。由此可見，金融期貨、指數(shù)期貨的產(chǎn)生只是進(jìn)一步豐富了期貨交易客體的形式，但并不改變期貨交易客體為“物”的本質(zhì)屬性。

(三)期權(quán)交易對象得為權(quán)利

期權(quán)(主要指期貨選擇權(quán))交易由兩個層次的法律關(guān)系構(gòu)成：一是選擇權(quán)交易，即選擇權(quán)買方向賣方支付權(quán)利金(premium)，從而獲得在特定期限內(nèi)依特定價格、數(shù)量條件買入(call)或售出(put)期貨的權(quán)利；二是期貨交易，即獲得期貨一方得按照期貨交易所規(guī)則對沖平倉了結(jié)交易或持有到期進(jìn)行交割。這里，我們主要關(guān)注前者，即選擇權(quán)等權(quán)利能否作為民法上的“物”進(jìn)行交易。

現(xiàn)代社會中財產(chǎn)的權(quán)利化已經(jīng)是一個不可阻擋的趨勢，我國大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同，權(quán)利在一定情況下可以成為民事法律關(guān)系的客體，即民法上廣義的“物”的范疇*龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社，2002.122;魏振瀛.民法[M].2版.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2006.121;謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社，2006.168.。比較法上而言，羅馬法上的財物(bona)即包括了權(quán)利*李雙元,溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1998.244.。后世法國、意大利等國民法亦規(guī)定，凡一切能為權(quán)利客體者均稱為物，權(quán)利亦包括在內(nèi)*梁慧星.民法總論[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。而英美法系國家，對物的支配關(guān)系由財產(chǎn)法調(diào)整，并不存在法律意義上“物”的概念，其財產(chǎn)(property)概念也包括權(quán)利等無體財產(chǎn)(incorporal object)*李雙元,溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1998.245.《元照英美法》詞典也將“財產(chǎn)(property)”進(jìn)行了解釋，認(rèn)為財產(chǎn)即所有權(quán)的客體，包括一切有金錢價值的物(things)與權(quán)利。大體上可分為有形財產(chǎn)(tangible property)與無形財產(chǎn)(intangible property)兩類。前者指一切以物理形態(tài)存在的物體，如土地、房屋、家具、糧食等有形物；后者為各項財產(chǎn)性權(quán)利——如繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、損害求償權(quán)等——及其他不以物理形態(tài)存在的事物——例如商譽(goodwill)。此外，財產(chǎn)還可總分為動產(chǎn)(personal property)與不動產(chǎn)(real property)，后者指土地及與土地相連的建筑物、樹木等附屬物，前者指除此之外的一切財產(chǎn)。參見薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社，2003.1107.。那么在何種情況下，權(quán)利可以納入民法上物的范圍呢。我們認(rèn)為，當(dāng)選擇權(quán)等權(quán)利滿足“特定利益”與“法律保護(hù)”這兩個要素后，即可以作為法律上的物加以對待。所謂“特定利益”是指選擇權(quán)等權(quán)利實質(zhì)上含有獲得利益或者避免損失的價值取向，這種利益可以通過一定方式予以計量或者固化，如表現(xiàn)為權(quán)利金等形式便于交易。所謂“法律保護(hù)”是指這種特定利益本質(zhì)上受法律保護(hù)，需要通過國家立法予以專門規(guī)定。惟此，既可以滿足期貨交易等現(xiàn)代商事活動的現(xiàn)實需求，又可避免與傳統(tǒng)民法理論的解釋沖突或被相關(guān)當(dāng)事人不當(dāng)、擴(kuò)大解釋而影響正常的交易秩序。事實上，有些國家如美國、新加坡等均已規(guī)定，權(quán)利可以成為期貨交易的對象*如前述美國《商品交易法》第2(a)(1)(A)條的規(guī)定和新加坡《商品交易法》第2條規(guī)定的商品是指商品期貨合約、商品遠(yuǎn)期合約、杠桿式商品交易、差價貿(mào)易合約、現(xiàn)貨交易中的產(chǎn)品、項目、貨物或者商品，包括其指數(shù)、權(quán)利和利益，還包括部長通過政府公報而指定為期貨商品的其他種類的指數(shù)、權(quán)利或利益。參見唐波.中國期貨市場法律制度研究：新加坡期貨市場相關(guān)法律制度借鑒[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010.20.。我國《期貨法》制定過程中對此也宜予以明確。

綜上，我們認(rèn)為，作為期貨交易客體之“物”，須滿足利益化、法定化和數(shù)量化的要求。據(jù)此，可對期貨交易作如下定義：本法所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以商品或者特定利益、權(quán)利等有形、無形財產(chǎn)為對象的交易活動。

四、明確期貨交易客體為物的現(xiàn)實意義

(一)有助于增加法律解釋的說服力

明確期貨交易客體是定義“期貨交易”的關(guān)鍵，也是《期貨法》研究的邏輯起點。明確期貨交易客體，既可以有效銜接民法理論的一般規(guī)定，總體上把握期貨交易的本質(zhì)特征，又能針對期貨交易品種的特殊屬性予以具體適用。如前所述，商品期貨交易的對象是農(nóng)業(yè)、金屬、能源、化工等有形商品，金融期貨、指數(shù)期貨交易的對象是指數(shù)利益，期權(quán)交易的對象是到期買入或賣出期貨的選擇權(quán)等，商品也罷、指數(shù)利益、選擇權(quán)也好，其共性特點是蘊含有價值，可以人為利用，且界限范圍確定，符合現(xiàn)代民法上“物”的觀念。我們認(rèn)為，若將民法上“物”的觀念適用于期貨交易客體，既有利于在一個更為宏觀的框架下解讀期貨交易的基本法律關(guān)系，也有利于進(jìn)一步增進(jìn)《期貨法》的理論性和說服力。

(二)有利于維護(hù)我國民商事法秩序的統(tǒng)一

法秩序在某種意義上應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，已然是法解釋學(xué)的當(dāng)然前提。在我國民商事法域，即應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)各法律部門之間的概念、規(guī)則、原則互相矛盾或抵觸之處，借助一定的解釋方式，闡釋其正確的含義使之臻于統(tǒng)一。為了使法秩序的“整體立場或精神”成為解決實際問題的基準(zhǔn)，就有必要將法秩序視為一個整體*鄭澤善.法秩序的統(tǒng)一性與違法的相對性[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2011,(4):60.。這里僅以一些法律概念試作陳述。有學(xué)者專門考據(jù)了期貨實務(wù)界所謂的“期貨合約”即為《合同法》的合同之一，以“期貨合約”指代“期貨合同”，本意在于規(guī)避監(jiān)管*文海興.期貨交易法律關(guān)系研究[M].北京:法律出版社，1995.240.，因此在制定《期貨法》立法時即應(yīng)糾正為期貨合同。又如“合同”一詞在法律上不過是表明民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的標(biāo)志，本身并無價值，如何得以買賣？而考察所謂買入或賣出期貨合同行為的實質(zhì)，無非是通過商品買賣而成為合同的買方或賣方*我們認(rèn)為，現(xiàn)行期貨合約買賣說的流行，很大程度上是對期貨實務(wù)界慣有表述的一種遷就。期貨交易所在相當(dāng)長的時間內(nèi)通過公開喊價進(jìn)行期貨集中交易，場內(nèi)期貨經(jīng)紀(jì)人往往用語精簡以節(jié)省時間和溝通成本，我國期貨交易者及期貨從業(yè)人員也多沿襲。例如當(dāng)買入1萬手于2015年5月交割的銅期貨時，即縮略表述為買入1萬手CU1505合約。我們認(rèn)為，這種不規(guī)范的市場用語越來越多地影響了其后的理論界和立法者，從而產(chǎn)生法律用語的模糊和失當(dāng)。。如果立法語言不遵循法律語言學(xué)準(zhǔn)確、簡潔、莊重、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?王建文,宋世明.論我國民商事立法語言風(fēng)格的定位——立法語言與日常用語的沖突與協(xié)調(diào)[J].南京大學(xué)法律評論,2006,(2):106.，而不加考究徑行使用日常經(jīng)濟(jì)生活中術(shù)語行話及縮略語等，不僅將導(dǎo)致立法技術(shù)的粗糙而為人詬病，更有可能使社會各界對其立法本意和交易行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)知沖突。從維護(hù)我國民商事法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，制定《期貨法》應(yīng)當(dāng)考慮其與《民法總則》、《物權(quán)法》、《合同法》的概念體系、一般規(guī)定和基本原則的有效銜接，作出明確、規(guī)范、恰當(dāng)?shù)牧⒎ū硎觥?/p>

(三)便于非法期貨交易活動的認(rèn)定

現(xiàn)行《期貨交易管理條例》規(guī)定期貨交易應(yīng)當(dāng)在期貨交易所或者經(jīng)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行，并對非法設(shè)立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動作了禁止性規(guī)定*參見《期貨交易管理條例》第4條、第75條。。然而，近年來一些地區(qū)為推進(jìn)權(quán)益和商品市場發(fā)展，陸續(xù)批準(zhǔn)設(shè)立了一些從事產(chǎn)權(quán)交易、文化藝術(shù)品交易和大宗商品中遠(yuǎn)期交易等各類類型的交易場所，其中一些交易場所未經(jīng)批準(zhǔn)即引入期貨交易交易機制，由于缺乏規(guī)范管理，極易引發(fā)系統(tǒng)性、區(qū)域性金融風(fēng)險。為此，國家先后下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》，要求對此類交易場所的交易方式進(jìn)行甄別，防止其假借“合同轉(zhuǎn)讓”之名行期貨交易之實。為逃避監(jiān)管，一些大宗商品交易場所往往辯稱：其一，其交易對象為貨物而非標(biāo)準(zhǔn)化合約；其二，其了結(jié)交易的方式為“合同轉(zhuǎn)讓”而對沖平倉，故其不應(yīng)作為非法期貨交易場所對待。我們認(rèn)為，若以期貨交易客體為民法上“物”的觀念加以考察，更能澄清此類交易場所交易方式的本質(zhì)。首先，各類交易場所的交易對象無論商品、利益或者權(quán)利均可作為民法上的“物”加以看待，研究發(fā)現(xiàn)此類交易場所的交易商品(見表1)和期貨交易所的期貨品種(見表2)不僅外觀極為相似，且在交易制度的安排上也多雷同，如均設(shè)置了最小變動價位、漲跌停板制度、保證金制度。因而僅僅交易對象的名稱是否為所謂的標(biāo)準(zhǔn)化合約不是非法期貨交易認(rèn)定的實質(zhì)*事實上，監(jiān)管部門從清理整頓各類交易場所的實踐出發(fā)，也愈加強調(diào)實質(zhì)認(rèn)定的重要性。表現(xiàn)為從《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》規(guī)定的“除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”(交易方式+交易對象的二要素說)向《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》規(guī)定的“違反下列規(guī)定之一的交易場所及其分支機構(gòu)，應(yīng)予以清理整頓?！?二)不得采用集中交易方式進(jìn)行交易。本意見所稱的‘集中交易方式’包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但協(xié)議轉(zhuǎn)讓、依法進(jìn)行的拍賣不在此列?！?交易方式一要素說)的轉(zhuǎn)變。。

表1 某大宗商品交易平臺白銀電子交易合同

表2 上海期貨交易所白銀期貨標(biāo)準(zhǔn)合約

其次，一些大宗商品交易場所允許通過“合同轉(zhuǎn)讓”方式了結(jié)交易，其實質(zhì)是“合同抵銷”，而“合同抵銷”正是期貨交易對沖平倉的法律屬性。為此，筆者特意注冊了某貴金屬電子交易平臺，并模擬實盤進(jìn)行了兩手“現(xiàn)貨白銀1000”交易(見圖1)，發(fā)現(xiàn)盡管其網(wǎng)站的交易規(guī)則中規(guī)定了交易對象為貴金屬實物，交易方式為現(xiàn)貨連續(xù)交易(即允許買入一定時間后再行轉(zhuǎn)讓而了結(jié)自身的權(quán)利義務(wù))，但顯然這絕非《合同法》上的“合同轉(zhuǎn)讓”。一般認(rèn)為，“合同轉(zhuǎn)讓”亦即“合同承受”指合同關(guān)系一方當(dāng)事人將其合同上的權(quán)利和義務(wù)全部地轉(zhuǎn)移給該第三人，由其在轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)承受自己在合同上的地位，享受合同權(quán)利并負(fù)擔(dān)合同義務(wù)*魏振瀛.民法[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2006.379.。筆者先買入1手“現(xiàn)貨白銀1000”再賣出1手“現(xiàn)貨白銀1000”的交易過程，這里合同權(quán)利義務(wù)概括承受的第三人在交易中既無從體現(xiàn)，也無法事先征得其同意*《合同法》第88條規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。。相反，我們認(rèn)為上述了結(jié)合同權(quán)利義務(wù)的交易行為，恰好滿足合同抵銷的要件：需雙方互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)；須雙方債務(wù)的給付種類相同；須主動債權(quán)屆至清償期；須雙方債務(wù)均非不許抵銷的債務(wù)。且抵銷的意思表示為法律行為，一經(jīng)抵銷權(quán)人作出，即發(fā)生法律效力，不須對方當(dāng)事人的同意，也不以訴訟上的裁判為必要，其方式也無限制*李雙元,溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1998.657.。而早有學(xué)者論證了合同抵銷(債的抵銷)作為期貨交易對沖平倉的法律性質(zhì)*施天濤,李旭.期貨交易概念之法理甄別[J].法律科學(xué),2000,(6):72.。我們認(rèn)為，如果把作為中央對手方的期貨交易所引入期貨交易關(guān)系中(一些非法期貨交易場所類期貨交易也是如此)加以考察，其合同抵銷的關(guān)系(即對沖平倉表現(xiàn)為交易者與期貨交易所之間的合同抵銷)就更為明顯了。

Research on the Objects of Futures Trading—Interpretation on Civil Logic and Market Experience

LI Ming

(Law School of Nankai Uninversity, Tianjin 300071, China)

The objects of futures trading are “property” in civil law rather than futures contracts. It is also true in the trading of commodity futures, financial futures, or futures options. As the objects of the futures trading, “property” should meet the requirements of interest, legalization and quantification. To define the objects of futures trading as “property” is of great significance to clarify the essence of “contract transfer” in illegal futures trading. So it should be specified in the “futures law” that such tangible and intangible assets as commodity, specific interests and rights should be traded as “property” in futures trading.

futures trading; futures contracts; option contracts; property

圖1 某貴金屬電子交易平臺交易界面截圖資料來源：某貴金屬電子交易平臺模擬實盤交易系統(tǒng)

2016-04-01

李銘，男，南開大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生，經(jīng)濟(jì)師，主要研究方向：證券期貨法、金融法。

DF521

A

1672-769X(2016)05-0055-09