□許臨風，盧彬彬

(1.西北政法大學，陜西 西安 710063； 2.北京建筑大學，北京 100044)

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串通招投標行為的法律分析
——以溫州“三大工程”案為例

□許臨風1，盧彬彬2

(1.西北政法大學，陜西 西安 710063； 2.北京建筑大學，北京 100044)

自從20世紀80年代中國引入招投標制度之后，招投標市場的活躍對促進我國經(jīng)濟快速發(fā)展以及優(yōu)化資源配置而言十分關(guān)鍵。然而國內(nèi)在招投標市場的規(guī)范方面始終停留在初級階段，這就導致了現(xiàn)在圍標、串標等亂象的產(chǎn)生。本文從法律角度分析溫州“三大工程”串通招投標案，探究了串通招投標產(chǎn)生的原因及相應對策。

不正當競爭;串通招投標;反壟斷

招投標市場活躍而且亂象叢生，對串通招投標的規(guī)制進行完善已成燃眉之急。以下是以溫州“三大工程”案為例進行的分析。

1　案情簡介

2002年6月，溫州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)市政工程第二標段面向社會招標，此次招標以符合條件價格最低方為招標方。包括長沙市市政工程公司在內(nèi)的七家單位被確定為參加最后投標單位。之后，七家公司的代表針對投標事宜多次進行私下溝通，在投標報價方面達成一致，六家公司愿意主動地將機會讓給長沙市市政工程公司。作為回報，六家公司可以得到后者的100萬元經(jīng)濟利益的回報。2002年8月20日，參與招標的上海第一市政工程公司派遣的人員付光敏將密謀投標的事項告之該公司的相關(guān)人員后，遭到反對，不愿意放棄此次招標機會。經(jīng)多次協(xié)商未果后，付光敏采用強搶的方式，奪走該公司的招標書。由于無法及時提供招標書，導致該公司本次招標流產(chǎn)。最終，長沙市市政工程公司最終成為中標方。由于給予六家公司的“退出費”是由張志文、項光宇和姜景美三人支付的，因此最終工程也按照三人承擔的“退出費”的多少由其承建，剩下五家公司從“退出費”中獲利。2003年7月，在參與溫州市區(qū)南塘大道二期工程第二、三標段工程項目投標中，如法炮制再次串標。綜上所述，來自全國各地的七家建筑工程公司，在參與三個市政工程項目投標時，受到利益的驅(qū)使，私下進行溝通并串通起來，將中標機會讓給一家公司，導致其他參與投標的公司公平競爭權(quán)利受到侵害，此“三項工程”總共需要投入資金2.96億元，中標公司總共支付給其他公司1 216萬元的“退出費”。溫州甌海區(qū)人民法院審理此案，根據(jù)本次審判結(jié)果，被告張志文、陳劍彬等十多人串通投標罪成立，依法接受2年有期徒刑、緩刑2年至有期徒刑6個月、緩刑1年的法律懲處，另承擔15萬元-80萬元的處罰金；丁建剛等人由于罪行輕微，單處罰金5萬元至50萬元。

2　串通招投標性質(zhì)及表現(xiàn)

2.1串通招投標性質(zhì)

串通投標指的是在多方參與的招投標中，其中一方為了成為中標方，在招投標尚未正式開始之前，通過各種手段，誘使或逼迫其他參標方與其進行表面上的競爭，實則讓出中標機會，從而導致招投標活動未能起到預期作用的違法行為。本案中有以下幾種特征：(1)主觀故意性。七家建筑工程公司在招標前密謀商定串標，謀取非法利益，本身就是出于主觀故意。(2)非法性。七家公司密謀串通投標，并起草簽訂了投標報價協(xié)議書，同時支付相應“好處費”。而好處費的最終來源絕對不會是中標企業(yè)的正當營利，是溫州市政府即國家。這樣損害國家社會利益必然是非法的。(3)隱蔽性。七家公司在私下達成投標報價協(xié)議，是為了避免謀取非法利益被發(fā)現(xiàn)而失敗以致被追究責任。

2.2串通招投標的表現(xiàn)

2.2.1縱向串通

招、投標雙方的串通。招投標雙方之間必然會展開交易行為，在招投標活動中，二者的關(guān)系并非競爭關(guān)系，因此人們將這種串通形式叫作縱向串通招投標。在這種串通方式下，招標方會在未開始正式招投標之前，提前對項目進行分配，給予所有密謀的投標方準備一定的“好處”。在開展招投標活動時，各個投標方提供價格給招標方，后者根據(jù)提前確定的中標方提供的報價進行調(diào)整，通常將招標價格定在比提前確定的中標方報價或高或低的水平，通過這樣的方式讓其成為最終的中標方。

2.2.2橫向串通

此種串通方式是兩個或更多投標方之間進行的。在正式的招投標活動未開展之前，這些投標方經(jīng)過協(xié)商，統(tǒng)一采取某種行為，或其他方將中標機會讓與其中一方，采用限制、排擠等手段，確保其成為最終的中標方，導致招投標競爭失去意義和作用。由于串通的各方本身是競爭關(guān)系，擁有相同的交易地位，所以是橫向串通。本案中七家公司被確定為最后投標單位，雖然沒有限制競爭對手的行為，但是他們密謀串通招投標，簽訂了投標報價協(xié)議書，內(nèi)部達成一致，破壞了招投標的公平競爭機制。此行為系投標人之間的串通招投標，為橫向串通招投標。

3　串通招投標原因分析

3.1法律規(guī)制混亂

《刑法》中規(guī)定了串通投標罪；又有《招標投標法》對此專門規(guī)制的法律；《反不正當競爭法》也規(guī)定了串通投標中標無效。這些法律法規(guī)都起到了規(guī)制串通招投標的作用，但是每部法律規(guī)制途徑類似，懲戒額度也相似，讓審判依據(jù)難以具體確定。最主要的是《反不正當競爭法》和《反壟斷法》哪部法律來行使規(guī)制的職能仍有爭議。本案中張志文、陳劍彬等人被判處相應的有期徒刑或緩刑，同時判處丁建剛等9人單處罰金5萬元至50萬元的決定中刑罰理應由刑法規(guī)制，但是罰金每部法律都有規(guī)定，應該依照哪部法律來判決又或是多大的額度沒有明確依據(jù)出，最終只是綜合考量予以罰款。

3.2法律規(guī)制陳舊過時

1993年，我國首部《反不正當競爭法》正式生效，根據(jù)該法案的相關(guān)規(guī)定，在招投標活動中，任何招標方和投標方之間通過密謀提前確定中標方，導致招投標機制失去競爭公平性的行為都是違法的。1997年，立法機關(guān)對《刑法》進行了大范圍修訂，根據(jù)修訂后的《刑法》，串通招投標行為必須承擔相應的刑事后果。1998年，《關(guān)于禁止串通招投標行為的暫行規(guī)定》正式通過。次年，中央政府實施《招標投標法》，此部專項法律對招標方和投標方的密謀串通行為進行了更加全面的闡述和規(guī)定。2008年，《反壟斷法》成為我國現(xiàn)行法律體系的一員，該法案對串通招投標行為進行了相應的闡述和約束。雖然頒布的法律法規(guī)文件眾多，但是其中所涉及的內(nèi)容都非常簡略，并不系統(tǒng)全面，而且上述涉及到串通招投標的法律對這種行為的規(guī)制原則和方式的闡述十分籠統(tǒng)和模糊，給法律條款的執(zhí)行帶來很大的不便；同時由于時間過久，大多數(shù)法律制定初期我國市場經(jīng)濟尚處在初始發(fā)展階段，串通招投標的規(guī)制沒有完善。在經(jīng)濟高度發(fā)達、資本活躍的今天，當前的法律規(guī)制已經(jīng)明顯薄弱。對于案件中投標人的篩選、公開制度、投標結(jié)果公示等均未規(guī)定，極易使招投標人鉆空子，進而損害招投標的公平競爭制度。

3.3當前法律規(guī)制力不足

根據(jù)《刑法》的相關(guān)條款，在以下兩種情況下法院可以給予行為人不超過三年的有期徒刑或拘役的懲處，同時一并判處處罰金。：其一，兩個或更多投標方針對投標價格進行串通，導致招標方或別的投標方合法權(quán)益和利益嚴重受損。其二，招投標雙方進行惡意串通，并損害了國家，集體以及公民個人合法權(quán)益。

《招標投標法》對招標方和投標方之間、 兩個或更多投標方之間的串通行為進行了規(guī)定。根據(jù)該法案的相關(guān)條款，投標方給予招標方或評標委員會成員一定的經(jīng)濟利益以換取中標機會并因此中標的，結(jié)果無效，投標人需要承擔中標項目價格5‰-10‰的處罰金，投標方主管投標事宜的人員和別的責任人需要承擔單位罰款總額5%-10%的處罰金；任何一方從串通中獲得經(jīng)濟利益的，必須全部無條件上交；如果情節(jié)比較嚴重的話，招標方在一到兩年內(nèi)被禁止參加招標活動并將其名單公布出去，直至工商部門取締其營業(yè)資格。如果觸犯刑事法律，還必須承擔相應的刑事責任，導致第三方利益受損的，給予合理的賠償。

根據(jù)《反不正當競爭法》的相關(guān)條款，投標者實施串通行為，導致標價因此而上升或降低的；投標方和招標方密謀提前確定中標方并成功實現(xiàn)其目的的，中標無效。同時，相關(guān)行為人還必須承擔10 000～200 000元的罰款。

《政府采購法》規(guī)定了供應商采取以下行為的，必須承擔采購金額5‰-10‰的處罰金，而且將其上報至不良行為記錄名單，同時喪失一到三年間參與政府招標活動資格，違法獲利的，全部上繳，情節(jié)嚴重的，工商部門取締其營業(yè)資格，違反刑事法案，必須承擔相應的刑事后果：(1)為獲取中標機會，提供不真實的投標資料，并最終成功中標的。(2)通過非法手段，導致其他供應商無法公平競爭的。(3)和采購人、別的供應商或采購代理人密謀的。(4)提供金錢或別的不正當利益給采購人、采購機構(gòu)的。(5)在尚未正式招標采購之前，和采購人談判的。(6)不配合相關(guān)部門檢查，或使用不真實資料應對檢查的。

《反壟斷法》的第二章中關(guān)于排除、限制競爭的壟斷協(xié)議規(guī)制中對此進行了規(guī)定，但是沒有明確規(guī)定出違法責任及規(guī)制手段。以上法律對串通招投標的規(guī)制最嚴厲的刑罰也只是短暫的有期徒刑，其余均是罰款。本案中張志文、陳劍彬等人被判處相應的有期徒刑或緩刑，同時判處丁建剛等九人罰金5萬元至50萬元。相比串通招投標獲得的巨大利益，這些微弱的處罰并不能扼住其追求巨大利益的舉動。

3.4高額經(jīng)濟利益的驅(qū)動

招投標市場中存在大量的不正當競爭的行為，而產(chǎn)生不正當競爭的根源在于人們受到了金錢的誘惑。當利潤達到一定水平時，資本就會有些肆無忌憚。若利潤率達到10%，資本就會被使用到各個角落；當利潤率達到20%時，資本就變得更加活躍；當利潤率達到50%時，資本就會冒著巨大的風險追求利潤；當利潤率達到100%時，資本就會觸碰任何法律；當利潤率達到300%時，資本就會肆無忌憚，即便其持有人面臨死亡的風險。正是招投標領(lǐng)域高利益的驅(qū)動著競爭者選擇不正當競爭的手段，來謀求短期高額利益，達到獲取最大利益的目的。從內(nèi)部原因來看，發(fā)生不正當競爭行為的原因在于投標者己方所代表的組織得到最大利潤，或單單是為了滿足個人的金錢欲望。

3.5招投標人的“失信”現(xiàn)象

當前，我國招投標市場失信現(xiàn)象嚴重，很多項目按照法律規(guī)定必須通過招標方式確定供應商的未招標，為了實現(xiàn)這一目的，將招標項目分割成為若干小項目；還有些項目，沒有達到招標的條件就展開了招標活動；有些項目的招標應該采用公開的方式，結(jié)果卻在私下進行；有些招標方設定不合理的招標門檻，從而部分或特定招標人阻擋在門外，或是傳達中標結(jié)果后又修改；在未經(jīng)過協(xié)商的情況下，提供更高的履約保證金，逼迫招標人墊資等。投標人則在投標時串標、圍標、掛靠和租借資質(zhì)；施工時工程偷工減料等。本案七家工程公司串標多次，謀取巨額非法利益，屬于嚴重失信的狀態(tài)，但是我國現(xiàn)在對失信規(guī)制措施匱乏。

4　串通招投標規(guī)制的完善

4.1規(guī)范修正現(xiàn)有法律

市場經(jīng)濟最大的特點即為競爭，失去了競爭，市場競爭就會轉(zhuǎn)變成為別的形態(tài)。競爭有利于促進資源更好的配置，引發(fā)資源配置發(fā)生改變的直接因素是價格機制。在實際的市場經(jīng)濟環(huán)境中，部分主體為了保障自身的利益，不惜采取違法手段影響競爭的公平性。從全球范圍來看，為了避免串通招投標行為影響競爭公平性，各國都制定了相應的法律法規(guī)。我國也不例外，但現(xiàn)行的法律體系存在很多的缺陷，必須盡快完善。

4.1.1清理相關(guān)的法律法規(guī)，建立相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律制度體系

為了確保市場經(jīng)濟能夠穩(wěn)定運行，立法機關(guān)必須制定全面、同一的法律體系。所有市場主體在市場中的行為都必須在法律所允許的范圍內(nèi)進行。國內(nèi)涉及串通招投標行為的法律，為規(guī)范招投標行為做出了巨大的貢獻。然而現(xiàn)行的法律體系存在很多問題，特別是中央制定的行政法規(guī)和地方實施的法規(guī)，對很多的違法行為進行了重復性規(guī)定，甚至在某些方面是完全矛盾的。這種法律體系本身的不統(tǒng)一現(xiàn)象，給串通招投標行為的有效懲處造成了極大的不便。就現(xiàn)狀來看，政府的當務之急是厘清相關(guān)法律彼此間的關(guān)系。我國現(xiàn)行法律體系中涉及串通招投標行為的主要法律有《招標投標法》《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》，我們應該將后兩者當作制裁此類違法行為的主要法律武器，對此類行為進行詳細的界定，重點實施事后制裁處罰。《招標投標法》起到事前預防的作用，其他任何涉及串通招投標行為的法律不能和這三項法律重合或沖突，單純起到補充的作用。另外，為了消除現(xiàn)行法律中不一致的問題，各級立法機關(guān)有必要對這些法律進行全面的整合。將法律中的重復性和矛盾性條款刪除掉，確保國內(nèi)涉及串通招投標行為的各項法律的統(tǒng)一。

4.1.2提高對串通招投標行為的懲戒力度

我國對串通招投標行為的處罰和制裁力度上不能達到遏制串通招投標行為的目的。歸根到底還是懲戒力度不夠。我國當前只把串通招投標作為一種不正當?shù)母偁幮袨?。因此在懲治串通招投標行為時無法達到應有的效果。在市場經(jīng)濟水平持續(xù)提高的過程中，各類串通招投標行為更加猖獗。立法機關(guān)應該實施更為嚴重的法律后果，對行為人進行懲處，使得串通招投標者的期望利益小于違法風險，達到遏制串通招投標的目的。具體如下：(1)當前的處罰罰金額度大幅提高；(2)加重當前三年以下有期徒刑并且允許緩刑的刑罰現(xiàn)狀，不允許緩刑或者有期徒刑延長；(3)民事賠償采取多倍賠償?shù)脑瓌t，強化串通招投標的后果責任。

4.2建立統(tǒng)一規(guī)范的招投標市場

在我國現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟交易中，競爭無法避免，而在市場競爭日益激烈的現(xiàn)實情況下，眾多的經(jīng)濟主體為了獲取更大的經(jīng)濟利益，不惜采取違法手段進行競爭以期最大化利益。市場經(jīng)濟交易存在兩面性：一方面，市場主體的不斷發(fā)展可以有效提高我國當前的生產(chǎn)技術(shù)水平，促進市場經(jīng)濟發(fā)展；但另一方面，市場競爭的激烈同樣也使得市場主體壓力倍增，而這種壓力會促使市場主體采取不正當競爭的手段，以達到其最大利益，這樣的行為不僅損害競爭對方以及消費者的合法權(quán)益，更破壞了市場秩序，阻礙我國社會經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展。因此，應該創(chuàng)建公平、有效的競爭環(huán)境，保證交易市場的有效性和及時性，促使市場主體提高質(zhì)量、降低成本、提升經(jīng)營管理，以達到提高效率，優(yōu)化資源配置的目的。由此可見，我國必須完善市場規(guī)制法，優(yōu)化招投標市場的競爭環(huán)境，盡量消除其負面影響。

5　結(jié)論

市場經(jīng)濟最大的特點就在于競爭。然而市場經(jīng)濟并不是完美的經(jīng)濟體制，這種體制本身的缺陷為違法行為提供了滋生的縫隙，這一點通過招投標活動就能窺見一二。串通招投標行為讓招投標制度失去了應有的作用，導致競爭失去公平性。盡管國內(nèi)目前涉及串通招投標行為的法律體系在很大程度上預防和打擊了串通招投標行為，但是現(xiàn)有的法律體系并不完善，無法阻止串通招投標行為的出現(xiàn)。完善法律制度，同時在市場源頭上進行規(guī)制，同時與時俱進進行修訂與更改，才能最終遏制住串通招投標的發(fā)展趨勢。

[1]王玉輝.串通招投標法律規(guī)制研究[J].青海社會科學，2007(2).

[2]薛遠花.淺談串通招投標行為及其法律規(guī)制[J].法制與社會,2014(6).

[3]宋會行.串通招投標的反壟斷法規(guī)制[D].昆明：昆明理工大學,2014.

[4]張利陽.工程建設領(lǐng)域串通招投標行為的法律規(guī)制研究[D].石家莊：河北經(jīng)貿(mào)大學碩士論文，2013.

[5]李昌麒.經(jīng)濟法理念研究[M].北京:法律出版社,2009.

[6]丁國峰.反壟斷法律責任制度研究[M].北京:法律出版社,2012.

[責任編輯：郝曉梅]

A Legal Analysis of Collusion Bidding Behavior——Taking "Three Projects" in Wenzhou as an Example

XU Lin-feng1,LU Bin-bin2

(1.NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi'an710063,China;2.BeijingUniversityofCivilEngineeringandArchitecture,Beijing100044,China)

Since the introduction of the bidding system in China in the 1980s, the active bidding market is very important to promote the rapid development of China' s economy and optimize the allocation of resources. However, the norms of the domestic bidding market has always remained in the initial stage, which led to the current illegal bidding and other chaos. This paper analyzes the Wenzhou "three projects" collusion bidding cases from the legal point of view, and explores the causes of collusion bidding and the corresponding countermeasures.

unfair competition;collusion bidding;anti-monopoly

2016-03-11

許臨風(1995-)，女，山東菏澤市人，現(xiàn)工作于西北政法大學，研究方向：經(jīng)濟法;

盧彬彬(1992-)，女，山東濰坊市人，博士，現(xiàn)工作于北京建筑大學，講師，研究方向：經(jīng)濟法，技術(shù)經(jīng)濟與管理。

D922.29

A

1008-9101(2016)03-0064-04