饒志靜

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620)

一、問題的提出

在我國，有關(guān)就業(yè)歧視所引起的爭議和訴訟，已因勞動者權(quán)利意識的覺醒而逐漸有增加的趨勢。除一般較為熟知的性別、乙肝歧視外，其他如艾滋病、年齡及基因等也曾引發(fā)廣泛的討論。為了解決勞動力市場秩序亂象，為勞動者創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，2007年中國制定《中華人民共和國就業(yè)促進法》(以下簡稱《就業(yè)促進法》)。其中第3條規(guī)定“勞動者不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”，以開放式列舉方式界定歧視禁止形態(tài)基本框架。但這條簡單的規(guī)定卻衍生兩大亟待解決的問題：首先，確定歧視禁止形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)何在？換言之，究竟何種特質(zhì)方能列入就業(yè)禁止歧視范疇，以享就業(yè)歧視禁止之保障？其次，已經(jīng)列舉的歧視形態(tài)的含義為何？未列舉形態(tài)的范圍為何？在學(xué)術(shù)界，對于這兩大基本問題，卻鮮有論述。主流的基本觀點是認(rèn)為我國就業(yè)歧視規(guī)定的類型過少，不足以解決當(dāng)前歧視問題。一旦出現(xiàn)所謂的歧視現(xiàn)象時，學(xué)者想當(dāng)然地要求將其列入到禁止歧視范圍之中。①但問題是，當(dāng)前就業(yè)歧視規(guī)定真的一無是處，無法解決現(xiàn)實中大部分歧視問題？即使如學(xué)者所言，必須增加歧視形態(tài)，背后的理論邏輯和改善方向又為何？

在《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定用人單位實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟的情況下，如上述的基礎(chǔ)問題沒有找到妥善的解決方法，必將給司法適用帶來極大困難。有鑒于此，本文從法教義學(xué)的角度，②按照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系，梳理法律文本和司法實踐，同時結(jié)合理論，探討可能的解決之道。③

二、規(guī)制歧視禁止形態(tài)的理論邏輯：嫌疑分類

對于歧視禁止形態(tài)的法律規(guī)范模式，有封閉型和開放型兩種。④前者詳細(xì)列舉禁止形態(tài)，未在其中的則不予保護，增加只能通過修改法律或者制定單行法規(guī)加以解決。如美國1964 年民權(quán)法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)采用封閉模式，明文禁止基于種族、膚色、性別、宗教以及原始國籍的就業(yè)歧視。⑤但隨后為適應(yīng)社會需要，分別制定《就業(yè)年齡歧視法》(AgeDiscriminationinEmploymentAct1967)、《身心障礙者法案》(AmericanswithDisabilitiesAct1990)、《基因信息反歧視法》(GeneticInformationNondiscriminationAct2008)等相關(guān)特別法規(guī)。而后者特點為具體列出某些禁止歧視形態(tài)，同時并不排除其他形態(tài)納入，通常使用“包括”、“尤其”或“其他狀況”等詞，便于適應(yīng)現(xiàn)實變遷的需求。列舉部分歧視形態(tài)主要在于強調(diào)其重要性，同時在司法審查過程給予更嚴(yán)格的審查。這種模式賦予法官一定的自由裁量權(quán)，不過仍需受已列舉歧視形態(tài)拘束，通常必須和已列舉歧視形態(tài)同樣重要或者類似。如1982年《加拿大權(quán)利與自由憲章》(CanadianCharterofRightsandFreedoms)第15條第1款規(guī)定，公民在法律面前平等，平等地獲得法律保護和法定利益，禁止尤其是基于種族、族群/出身、膚色、宗教、性別、身體或精神殘疾等事由的歧視。觀之中國，則經(jīng)歷從封閉模式到開放模式的轉(zhuǎn)變。1994年公布的《中國人民共和國勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！贝藢儆诘湫偷姆忾]模式。但2007年制定的《就業(yè)促進法》第3條在此基礎(chǔ)上添加 “等”這一關(guān)鍵詞，從而轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放模式。

但不管采取何種模式，在各國確定何種形態(tài)屬于歧視立法的禁止對象時，主要看對“某些群體”或者“群體特質(zhì)”的分類標(biāo)準(zhǔn)是否屬于“嫌疑分類”。⑥即這種人為分類是否完全不合理、不可接受或者是非理性的。而要判斷是否屬于嫌疑分類，通常包括不可改變的個人特質(zhì)、政治邊緣化、在歷史上遭受廣泛歧視、人性尊嚴(yán)維護等標(biāo)準(zhǔn)。各國在具體認(rèn)定過程中，往往依具體情況綜合判斷。一般而言，先看某個群體的特征是否屬于不可改變性這一基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，同時以其他幾個要素作為輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種相對靈活的判斷模式，為適應(yīng)急劇變革的社會提供了理論可能性。縱觀中國既有的歧視禁止形態(tài)，其規(guī)制背后的邏輯亦或多或少反映了“嫌疑分類”理論的考量。

1.不可改變的個人特質(zhì)

個人的某些特質(zhì)，常是與生俱來、無法通過后天努力改變的。“人們出生就擁有的特征，并不是一種選擇，因此根據(jù)這些特征來分配利益或不利益，是不公平且不適當(dāng)?shù)姆??！雹叩绻莻€人得以改變的特征變量，個人原則上應(yīng)承擔(dān)相關(guān)聯(lián)的成敗得失，國家不能以平等之名介入，如工作經(jīng)歷、教育程度。綜觀各國明列的歧視形態(tài)，可發(fā)現(xiàn)早期的歧視禁止形態(tài)大部分均是不可改變的個人特質(zhì)，中國《就業(yè)促進法》規(guī)定的民族、種族、性別亦是如此。不過該理論隨各國禁止歧視形態(tài)的擴展，在認(rèn)定是否應(yīng)納入反歧視保護范疇中的地位逐漸弱化。如各國廣泛規(guī)定的宗教歧視就并非不可改變，其特質(zhì)是個人的自我選擇，原則上個人可在不同宗教信仰之間變換。即使傳統(tǒng)觀點認(rèn)為的不可改變特征，在現(xiàn)代科技發(fā)展下也并不是一成不變的，如性別可以通過變性手術(shù)改變。

但不可否認(rèn)，當(dāng)某種特質(zhì)屬于與生俱來、無法改變時，可強化立法保護的正當(dāng)性。故部分國家在司法實踐中通過法律解釋的方式，不斷拓展不可改變性的內(nèi)涵。如加拿大最高法院認(rèn)為不可改變性不僅包括絕對不可改變，也包括“不能立即改變，除非投入的精力或成本過于巨大的”情況。⑧而英國法院，更是將不可改變的個人特質(zhì)比喻為一系列同心圓，細(xì)分為三個層次，越是靠近圓心的，越是法律要特別關(guān)照的區(qū)域。首先是那些與生俱來的、很難改變的固有特性，如性別、性取向、膚色、頭發(fā)和眼睛、先天性殘疾等。其次，是那些“幾乎與生俱來”的特質(zhì)，例如國籍、語言、宗教和政治信仰，這些往往取決于一個人出生的家庭情況，基本上對個人人格發(fā)展至關(guān)重要，是法律保護的重要價值。最后，最外圍的是由于個人經(jīng)歷或者個人選擇而擁有的特質(zhì)，比如身份、住所、居所等。⑨

2.政治邊緣化者

這個理論的潛在邏輯是：反歧視法的意義主要在于糾正多數(shù)決民主的不平衡性。因為在多數(shù)決的民主體制中，往往以犧牲少數(shù)人的利益為代價。這個理論最初來自美國最高法院斯通大法官1938年在卡羅琳產(chǎn)品案中發(fā)表的由三自然段組成的著名腳注4，其認(rèn)為“在審查針對某種特定宗教或者國籍或者少數(shù)族群的法律是否合憲時必須去考慮，歧視隔絕而孤立的少數(shù)族群是否會是一種特殊情況，使那些通常賴以保護少數(shù)族群的政治過程運作受到嚴(yán)重妨礙，從而此種歧視需受到更為嚴(yán)格的司法審查”。⑩但這種理論也遭受非議，因為“隔絕而孤立的少數(shù)”本身是一個不確定的概念，有時候涵蓋過窄，比如女性和黑人被排除在外，因為從數(shù)量上來說兩者絕對不能被認(rèn)為是少數(shù)群體；有時卻又涵蓋過廣，可能擴張到任何一個所謂失敗的群體。

斯通大法官所提出的理論，后被埃利(Ely)教授所提出的代表性強化理論所修正，其認(rèn)為腳注4中“隔絕而孤立的少數(shù)”并非指數(shù)量上的少數(shù)，而是指被排拒在多元政治市場外的少數(shù)。因為在多元主義政治模型之下，人民自身利益的維護，主要是通過形成利益團體，在代議民主的政治程序中，由各團體合縱連橫所達成。但現(xiàn)實情況是掌握程序者往往霸占政治改變的管道，外人無法進入；或者多數(shù)人有系統(tǒng)地出于敵意排拒少數(shù)人利益，使其完全被排除在政治程序管道之外。在此情形之下，對處于政治市場的邊緣化者必須通過司法審查加強保護。埃利教授所提出的代表性強化理論被美國立法所采納，也廣泛運用于各國反歧視領(lǐng)域。如美國《身心障礙者法案》利用政治性弱勢標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定殘疾屬于受特別保護群體。“殘疾人是個被分離與孤立的少數(shù)團體，一直受到阻撓與限制，歷史上受到有意的不平等待遇，社會中被排擠而無政治發(fā)言力。以上現(xiàn)象是來自殘疾人本身所無法解決的特征，及人們對于殘疾人的誤解。殘疾人所能對社會的參與和貢獻的能力并無真正顯現(xiàn)出來的機會?！?/p>

3.在歷史和現(xiàn)實中遭受廣泛的歧視

這個標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為對于過去確實存在歧視且當(dāng)下也持續(xù)受到不利待遇的群體，國家必須給予高度重視，納入特別保護范疇。因為平等權(quán)的核心精神是要對抗根深蒂固的歧視，而最需要受平等權(quán)保護者，正是在歷史上遭受廣泛歧視的群體。至于何謂持續(xù)受到不利待遇，各國通常從政治、經(jīng)濟與社會性三方面綜合考慮是否屬于弱勢群體。政治性弱勢，指由于政治上缺乏代表，導(dǎo)致政策長期不利于該群體的利益取得或資源的分配。經(jīng)濟方面的弱勢，指弱勢者面對自由競爭市場，由于自身條件和社會狀況，往往難以成為優(yōu)勢者，結(jié)果便形成一個惡性循環(huán)，弱者愈弱，強者愈強。而社會性弱勢是指某些族群因文化差異而受到社會的歧視與不公平對待。

從各國反歧視立法來看，長期受到歧視、現(xiàn)在繼續(xù)遭受有色眼光的群體是法律重點關(guān)照的對象，如少數(shù)族群和宗教信仰群體。在中國以禁止農(nóng)村勞動者(即農(nóng)民工)歧視最為典型。農(nóng)民工身份并非不可改變的因素，但中國長期建立的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的嚴(yán)格戶籍管理制度，使得農(nóng)村人口很難融入城市。這種制度性的歧視政策，導(dǎo)致城市和農(nóng)村之間在社會資源分配上涇渭分明，在就業(yè)、教育、社會保障、福利等權(quán)益上存在諸多差異。因此，《就業(yè)促進法》第31條對農(nóng)民工歧視給以特別強調(diào)，試圖通過法律明文禁止方式，摒除對其各種就業(yè)歧視性限制。在實際案件中，亦有此理論的體現(xiàn)。如在一案件中，法院認(rèn)為用人單位不得因勞動者屬于農(nóng)民工而剝奪其享有工傷保險待遇的權(quán)利。法院闡述道：“在以人為本、日趨取消城鄉(xiāng)差別、構(gòu)筑和諧社會的當(dāng)下，仍將用工對象欲依其原有身份加以區(qū)別對待的歧視性主張，是對農(nóng)民工人格尊嚴(yán)、生命價值的一種褻瀆，顯然有悖于社會的公平、正義?！?/p>

4.對人性尊嚴(yán)的恣意貶低

對人性尊嚴(yán)的維護，亦是各國法院確定禁止歧視時頻繁提到的價值理念。“每個個體或許存在差異性，但作為人其必然擁有人類共同的人性尊嚴(yán)，不容恣意地貶低或踐踏?！比诵宰饑?yán)取決于對人的身體和人格完整性的承認(rèn)，及尊重其作為人的價值。如果許可對某些群體的歧視，等于是人為地將人區(qū)分為高貴和低賤，完全剝奪了個人自我選擇的機會。正如羅爾斯所言：“一個社會是正義或不正義，取決于促進或阻礙每個人平等地獲得實現(xiàn)生命之自由、權(quán)利與機會?！钡饑?yán)有時是相當(dāng)抽象的，涉及個人的主觀感知，因為每個人處在不同角度觀察，可能得出不同的結(jié)論。如英國法院在一案中并不認(rèn)為對于25歲以上未找到工作的人給以更高補貼構(gòu)成對人性尊嚴(yán)的貶低，“毫無疑問，這種區(qū)分不存在惡意貶損，完全是基于社會政策的整體考慮”。

對人性尊嚴(yán)尊重的理念在中國反歧視立法和司法中也有體現(xiàn)?！稓埣踩吮Ｕ戏ā?2008年修訂)第3條第1款先概括性強調(diào)殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護，第2條才宣示“禁止基于殘疾的歧視”，可見其認(rèn)為禁止歧視的一個重要的價值考慮就在于保障殘疾人的人格尊嚴(yán)。而司法實踐中，主流的判決思路基本是將歧視案件作為一般人格權(quán)糾紛來處理。如法院在一案件中認(rèn)為“人格權(quán)是法律賦予公民的基本權(quán)利，其中包含了勞動就業(yè)的權(quán)利?！币虼?，用人單位以勞動者乙肝表面抗原陽性為由拒絕聘用，屬于侵犯就業(yè)權(quán)利。

5.各國特殊的狀況

各國多會配合本身獨特的歷史傳統(tǒng)、文化背景來決定哪些就業(yè)歧視態(tài)樣應(yīng)被法律禁止。如愛爾蘭《就業(yè)平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6條第2款禁止對于本國少數(shù)族群吉普賽游居群體的歧視；美國則考量到長期以來白人對黑人的歧視，在民權(quán)法第七編禁止膚色(color)歧視；而南非作為艾滋病毒感染者最多的地區(qū)之一，其《就業(yè)平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6條第1款禁止艾滋病毒歧視。

在中國立法上，基于國情的特殊規(guī)定，最典型的是乙肝歧視問題。中國是世界第一乙肝疾病大國，約有1.2億人攜帶乙肝病毒，其中慢性乙肝病人3000萬。如何處理保障患者權(quán)利與維護公眾健康安全間的關(guān)系，成為長期困擾社會的難題。多年以來有關(guān)乙肝疾病歧視的事件和訴訟在各地不斷發(fā)生。為解決這一社會反映強烈的問題，2007年勞動和社會保障部發(fā)布《關(guān)于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》(勞社部發(fā)[2007]16號)，明確用人單位不得以勞動者攜帶的乙肝表面抗原呈陽性為由拒絕招用或者辭退。而在隨后的《就業(yè)促進法》(2008)、《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》(2008)、《關(guān)于進一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目 維護乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》(2010)中均做出了類似規(guī)定。

三、中國既有歧視禁止形態(tài)現(xiàn)況：形態(tài)多元與范圍狹窄并存

《就業(yè)促進法》第3條相較《勞動法》第12條，最大區(qū)別是增加了“等”這一關(guān)鍵詞。在《就業(yè)促進法草案說明稿》中指出，法律在促進就業(yè)方面已經(jīng)有明確規(guī)定的只做一些銜接性規(guī)定，可見《就業(yè)促進法》第3條主要是沿襲《勞動法》第12條而制定的。但對于為何要增加“等”這一關(guān)鍵詞，說明稿則無任何說明。不過結(jié)合法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，可以分為兩部分：一是“等之內(nèi)”的類型，即《就業(yè)促進法》第3條已明確列舉的歧視，二是“等之外”的類型，包括根據(jù)《就業(yè)促進法》其他條文或其他相關(guān)法律(包括中央和地方)可明確肯定的類型。

1.“等之內(nèi)”的類型

按照《就業(yè)促進法》第3條已列舉的歧視形態(tài)，包括民族、種族、性別、宗教信仰四種。

(1)種族和民族

種族和民族是我國多部法律中提到的歧視禁止形態(tài)。至于何謂種族、何謂民族以及兩者之間的區(qū)隔并無明確說明。通常而言，民族是政治學(xué)的用詞，是指一個共同體，其成員具有客觀的共同特征和主觀上的集體認(rèn)同。如英國上議院在一案件中認(rèn)為,“民族指一個人在出生時與一個或多于一個被稱為‘民族’的群體之間存在的關(guān)系”。從中國法律中經(jīng)常使用“各民族”和“少數(shù)民族”來看，民族應(yīng)指的是漢族和其他55個少數(shù)民族。

種族通常是人類學(xué)或生物學(xué)的用法，“系將以膚色為區(qū)分之人種，加上血統(tǒng)、語言、宗教、生活方式及文化之差異”所做的分類，強調(diào)的是先天性和血緣上的遺傳特征。從《十屆全國人大常委會第二十六次會議分組審議就業(yè)促進法(草案)的意見稿》來看，當(dāng)時有的委員提出，“草案規(guī)定就業(yè)不能實行種族歧視，這在我國是不是主要問題？我們國家是不是要無條件地讓外國勞動力來我國工作？建議予以明確”?？梢姺傻脑庵饕Ｗo的是不具有中國國籍的人員。

就種族與族群的關(guān)系而言，種族是構(gòu)成族群可能的有形基礎(chǔ)之—，但根據(jù)族群劃分的層次與方式，屬于同一族群的人并不一定要在血緣上是屬于相同種族的。因此兩者在某種程度上存在一定的交叉。

(2)性別

性別亦是《勞動法》(1995)、《婦女權(quán)益保障法》(2005)、《就業(yè)促進法》(2008)、《女職工勞動保護特別規(guī)定》(2012)和《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》(2015)等多部法律廣泛承認(rèn)的禁止歧視對象。從相關(guān)條文來看，對于性別內(nèi)涵限定在傳統(tǒng)生物學(xué)概念的男和女，且無論立法上抑或?qū)嵺`中都偏重女性群體的保護。關(guān)乎性別歧視的條文，都是以男性作為判定的基準(zhǔn)對象，強調(diào)“保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利”。

從《就業(yè)促進法》文本結(jié)構(gòu)觀之，該法第27條第2款將不得基于結(jié)婚、生育歧視亦列為性別歧視范疇。這一脈絡(luò)在《婦女權(quán)益保障法》中體現(xiàn)得尤為明顯。該法第27條與《就業(yè)促進法》做出類似規(guī)定，“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議”。同時該法第1條又開宗明義確定立法目的乃是為保障婦女的合法權(quán)益，促進男女平等。

A.婚姻歧視

婚姻依字面理解，應(yīng)指個人的婚姻狀態(tài)。各國通常將未婚、已婚、離婚或喪偶，甚至同居等情況均納入婚姻歧視保護范圍中。而中國的保護對象僅包括已婚者(即結(jié)婚)。

B.生育歧視

此處生育應(yīng)該作廣義理解，不僅指懷孕這一事實狀態(tài)，還包括生產(chǎn)完的產(chǎn)假、哺乳等各個環(huán)節(jié)情形。同時按照《人口與計劃生育法》(2015年修正)第22條的規(guī)定，其保護對象還涵蓋生育女嬰的婦女和不育的婦女。

(3)宗教信仰

宗教信仰亦是中國頗為重視的保護對象。但所有法律都是將兩者合并使用，其范圍限定于宗教方面的信仰。中國法律沒有規(guī)定何謂宗教，這或許在于宗教千差萬別，要找到其共性、確定其精準(zhǔn)內(nèi)涵難度較大。

從國外經(jīng)驗觀之，基本上依靠法院采取個案的判斷方式。主要采取兩種標(biāo)準(zhǔn)：一為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即通過識別宗教的本質(zhì)內(nèi)容，關(guān)鍵看是否有特定的解釋對象或深信某些超自然現(xiàn)象；是否對于人類社會和世界認(rèn)知有一系列的教義和理念；是否包括一系列的儀式和實踐活動，而且被成員廣泛接受和參與；是否可以構(gòu)成可以識別的群體(內(nèi)部聯(lián)系是否緊密無關(guān))等。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，宗教不僅包括官方和宗教組織承認(rèn)的如天主教、猶太教、伊斯蘭教等，還包括很多小的、非正統(tǒng)的并且經(jīng)常是未命名的團體或崇拜，以及從傳統(tǒng)宗教觀點看來以真誠的力量擁有的有關(guān)對錯的道德或倫理信仰如儒教等。不過完全沒有宗教或道德內(nèi)容、與信念力量無關(guān)的東西不屬于宗教信仰。二為主觀標(biāo)準(zhǔn)，由受歧視人舉證證明其主觀上認(rèn)為是宗教。如英國2010年《平等法》第44條規(guī)定：宗教是指任何宗教。同時該法第45條規(guī)定：宗教包括當(dāng)事人自認(rèn)為其隸屬或歸屬的宗教信仰，即當(dāng)事人不一定需要經(jīng)過正式的宗教儀式，只要其主觀上認(rèn)為其隸屬或歸屬于宗教即可。

不過對于宣揚種族隔離和暴力等激進觀點的宗教團體，歐美均不加保護?！八^的宗教信念，必須是民主社會值得尊敬的，且非違反人性尊嚴(yán)的信念。”

2.“等之外”的類型

此處可以細(xì)分為中央層面和地方層面的規(guī)定。中央立法層面包括：《就業(yè)促進法》本身其他條文規(guī)定的類型和其他相關(guān)法律法規(guī)所言明的類型。地方層面主要是各地實施《就業(yè)促進法》的相關(guān)規(guī)定。

(1)中央立法涵蓋的形態(tài)

A.殘疾

《就業(yè)促進法(草案)》(全國人大常委會辦公廳2007年3月25日公布)第5條曾規(guī)定不得基于“身體殘疾”歧視，并與民族、種族、性別、宗教信仰并列。但在正式條文中被刪除，在第29條單獨規(guī)定不得對于殘疾歧視。可以說，這一做法是頗為正確的。因為草案中所謂“身體殘疾”范圍相對狹窄，僅限制在有形的殘疾，將精神障礙這類無形的殘疾排除在外，這顯然同中國多部殘疾人保護單行立法規(guī)定的殘疾內(nèi)涵相抵觸。

根據(jù)中國《殘疾人保障法》第2條，殘疾的定義采傳統(tǒng)醫(yī)療模式，認(rèn)為“殘疾是身體或心智損傷對個人身心功能所造成的限制。殘疾包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾”。值得注意的是，2008年修訂的《殘疾人保障法》中的禁止歧視條款從“禁止歧視、侮辱、侵害殘疾人”演變?yōu)椤敖够跉埣驳钠缫暋?，拓展了歧視保護的范圍。歧視的對象除了殘疾人本身外，還包括與殘疾人有聯(lián)系的人或組織，如殘疾人的配偶、殘疾人的親屬、殘疾人的照料者、殘疾人的同事、殘疾人的工作單位、殘疾人供養(yǎng)和托養(yǎng)機構(gòu)、殘疾人組織等。

B.傳染病病原攜帶者

在現(xiàn)實中，傳染病病原攜帶者的歧視頗為常見。尤其是艾滋病和乙肝歧視問題。對于此類歧視2004年修訂的《傳染病防治法》第16條即明確規(guī)定：任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人。2006年《艾滋病防治條例》第3條亦規(guī)定：“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的就業(yè)合法權(quán)益受法律保護。任何單位和個人不得歧視?！钡鲜隽⒎ó吘故蔷C合性立法，就業(yè)領(lǐng)域此類歧視依然不斷發(fā)生。為應(yīng)對此突出問題，2007年《就業(yè)促進法》第30條又加以重申，規(guī)定“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”。從現(xiàn)實情況來看，由于這方面的立法逐步完善，此類歧視得到有效緩解，司法中亦逐步傾向于保護勞動者的利益。

C.農(nóng)村勞動者(農(nóng)民工)歧視

《就業(yè)促進法》第31條規(guī)定：“農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。”農(nóng)民工是指外來的從事非農(nóng)業(yè)工作的具有農(nóng)村戶口的人群。正如前文所言，長期以來城鄉(xiāng)區(qū)隔的管理制度，使得這類人群遭受廣泛的歧視。對很多城市用人單位來說，外來人員似乎意味著素質(zhì)低、落后，從而在心理上對其有偏見或者歧視。如在一案件中，用人單位居然主張勞動者系農(nóng)民，根本不符合成為城鎮(zhèn)勞動者的條件，不可能與公司形成勞動關(guān)系，但這最終未獲得法院支持。

D.雇用形態(tài)

當(dāng)前企業(yè)為彈性運用人力之需求和降低勞動成本，大量采用非典型用工形式，尤其是勞動派遣，從而形成典型勞動者與非典型勞動者在勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面兩極化問題。為切實保障被派遣勞動者的平等權(quán)益，2012年《勞動合同法》專門針對派遣問題進行修正。其中第63條規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。2013年人力資源和社會保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在此基礎(chǔ)上又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，第9條明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第62條的規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。在社會保險權(quán)益方面，第18條明確勞務(wù)派遣單位開展跨地區(qū)派遣業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。

E.刑事犯罪人員

刑事犯罪人員是指曾經(jīng)被國家審判機關(guān)依法宣告有罪或判處刑罰的人員。這群人員通常被貼上具有社會危險性的標(biāo)簽，受主流社會排拒和邊緣化，在就業(yè)、社會保障等方面受到諸多限制。但各國基于社會公共秩序的考量，對于這一群體究竟該如何保障還存在諸多爭議，當(dāng)前僅有部分國家明定。如澳大利亞塔斯馬尼亞州《反歧視法》(Anti-discriminationAct1998)第16條規(guī)定不得基于無關(guān)聯(lián)性的犯罪記錄歧視。

對此問題，中國采取的也是頗為消極的態(tài)度。法律明確禁止的只包括未成年的犯罪人員和小區(qū)矯正人員。對于未成年的犯罪人員，早在1992年《未成年人保護法》第44條就規(guī)定：人民檢察院免予起訴、人民法院免除刑事處罰或者宣告緩刑以及被解除收容教養(yǎng)或者服刑期滿釋放的未成年人，就業(yè)不受歧視。但1997年《刑法》第100條建立所謂“前科報告制度”，要求依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞，從而使得保護未成年人的立意雖美，卻無法有效落實。鑒于此，2011年《刑法修正案(八)》規(guī)定，對于“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人”，免除就業(yè)前科報告義務(wù)。2012年《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第275條，又確立未成年人犯罪記錄封存制度。

小區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動，適用范圍包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋以及被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的五種罪犯。對于這些罪行輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于印發(fā)小區(qū)矯正實施辦法的通知》這一司法文件第36條明定就業(yè)方面不得歧視。

F.戒毒人員

戒毒總體上可分自愿戒毒和強制隔離戒毒兩種形式?；谡麄€社會的主流心態(tài)，這群人員，尤其是被強制戒毒人員回到社會中，面臨就業(yè)困難。但從法律角度而言，對于戒毒人員的強制隔離戒毒，既不是刑事懲罰，也不是治安處罰，而只是一種行政措施。故《禁毒法》(2007)第52條規(guī)定：“戒毒人員在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面不受歧視。有關(guān)部門、組織和人員應(yīng)當(dāng)在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面對戒毒人員給予必要的指導(dǎo)和幫助?！?/p>

G.歸僑、僑眷

按照《歸僑僑眷權(quán)益保護法》(2009)第2條：歸僑是指回國定居的華僑，華僑是指定居在國外的中國公民，僑眷是指華僑、歸僑在國內(nèi)的眷屬?？梢姎w僑、僑眷仍是中國公民的一部分。故該法第3條規(guī)定：“歸僑、僑眷享有憲法和法律規(guī)定的公民的權(quán)利，并履行憲法和法律規(guī)定的公民的義務(wù)，任何組織或者個人不得歧視?！?/p>

(2)地方立法涵蓋的禁止歧視形態(tài)

A.戶籍

《安徽省實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》(2010)第27條規(guī)定：設(shè)置招聘條件，除國家有特殊規(guī)定的工種或者崗位外，不得以戶籍等與勞動崗位無關(guān)的因素為由，對勞動者就業(yè)設(shè)置歧視性限制。在現(xiàn)實中，城鄉(xiāng)二元戶籍制度在城市和農(nóng)村、甚至不同區(qū)域之間豎起了一座高墻，戶籍往往成為勞動者就業(yè)難以跨越的門坎。2014 年 7 月，國務(wù)院出臺《關(guān)于進一步推進戶籍制度改革的意見》，徹底取消了農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的區(qū)分，全部以“居民戶口”統(tǒng)一登記，標(biāo)志著公民在身份上的統(tǒng)一。但長期以來戶籍制度帶來的負(fù)面影響并未完全消除。

從理論上，戶籍歧視應(yīng)該屬于《就業(yè)促進法》規(guī)定的禁止農(nóng)村勞動者歧視的上位概念。因為戶籍歧視存在才會衍生農(nóng)村勞動者歧視問題。而且戶籍歧視除包括這種基于城鄉(xiāng)之間的歧視，還包括地域歧視。地域歧視主要表現(xiàn)為招聘中“本市戶口”的要求。如2013年全國首例就業(yè)戶籍歧視案中，安徽女孩蘇敏應(yīng)聘南京市人社局“12333”話務(wù)員，不料在報名過程中，因不是“南京市戶籍”，遭到拒絕。

B.相貌、身高

《湖南省實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》(2009)第19條規(guī)定：用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，不得以相貌、身高等與勞動崗位無關(guān)的因素為由，對勞動者就業(yè)給予不平等待遇。以社會通念理解，所謂相貌(或容貌)應(yīng)指“個人相貌之美丑、是否端正、有無殘缺”。身高是指人體縱向部分的長度。但身高和相貌可能存在一定的重疊，體格胖瘦、身材高矮往往會影響到對于相貌是否美丑的評價。故有學(xué)者認(rèn)為容貌歧視包括雇主因應(yīng)聘者或職員的長相、身高、體形等容貌因素，取消或損害其就業(yè)、職業(yè)機會，或給予不同薪資待遇。

C.身體原因/身體狀況

《廣東省實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》(2009)第24條規(guī)定：用人單位招用人員，不得因性別、身體、戶籍等原因設(shè)置歧視性的薪酬標(biāo)準(zhǔn)。但這條可能存在歧義，即此處是指身體抑或身體原因。身體通常指人的整個生理組織，有時特指驅(qū)干和四肢，強調(diào)的是個人外在表象，即身高、體貌、生理缺陷等為主要規(guī)范對象。而身體原因通常指人的內(nèi)在生理機能運作情況，即健康狀況如何，此時規(guī)范對象主要是疾病或者傳染病病原歧視問題。

《安徽省實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》(2010)第27條規(guī)定：不得以身體狀況設(shè)置歧視性限制。安徽省這一規(guī)定，或許是參考《各地和中央有關(guān)部門、單位對就業(yè)促進法(草案)的意見》(2007)。當(dāng)時有學(xué)者和委員強烈要求將身體狀況列為不得歧視的理由之一，并解釋身體狀況應(yīng)包括身高、體貌、生理缺陷、乙肝病毒攜帶等。

3.小結(jié)

客觀而言，2007年制定的《就業(yè)促進法》第一次對公平就業(yè)做了專章規(guī)定。在禁止歧視的形態(tài)上，《就業(yè)促進法》第3條雖沿襲《勞動法》第12條制定，但通過“等”這一兜底性表達方式改變了過去封閉的規(guī)范模式，為其他事由的納入預(yù)留了空間。而且在《就業(yè)促進法》實施后，中央和地方立法在其基礎(chǔ)上亦有所發(fā)展。是故，當(dāng)前法律規(guī)范的歧視禁止形態(tài)，并非如學(xué)者所言極度狹窄。事實上按前文分析，中央層面有11種，地方層面增補的有5種，總共加起來多達16種形態(tài)。

但在法律規(guī)范和實際運用過程中，卻存在以下幾點缺憾：

其一，各種歧視禁止形態(tài)散見于《就業(yè)促進法》的多個部分，甚至是其他綜合性的立法中，從而不易考察。而且大部分的法律只是宣示性地禁止就業(yè)歧視，對各種就業(yè)歧視既未做定義性的說明，亦無任何進一步相關(guān)的規(guī)定。

其二，在既有規(guī)定的歧視禁止形態(tài)上，主要存在兩個突出問題：一方面內(nèi)涵較為狹窄。如對于性別內(nèi)涵限定在傳統(tǒng)生物學(xué)概念的男和女；民族指的是漢族和少數(shù)民族；種族保護的是不具有中國國籍的人員；宗教信仰范圍則限定于宗教方面的歧視。另一方面，使用概念本身存在自我限縮問題，使得與該類型相關(guān)或類似的歧視無法有效處理。這以農(nóng)民工歧視和傳染病病原攜帶者歧視最為典型。從比較法角度來看，農(nóng)民工歧視應(yīng)該屬于國際勞工組織1985年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)禁止的社會淵源/社會出身歧視。該種歧視是指個人依其所屬的階級、社會及其職業(yè)類別或者戶籍，從而導(dǎo)致其可能無法從事某些職業(yè)或者活動，或是因此而只能從事指派的特定工作?！吧鐣錾碇饕w現(xiàn)在社會流動形式上，即某個人從一個階層或社會類別轉(zhuǎn)移到另一個階層或社會類別的可能性。”出身、出生地域、財產(chǎn)等往往和社會出身緊密聯(lián)系在一起，各國基本將其納入社會出身歧視的范圍。

同樣，各國很少將傳染病病原攜帶者作為一種獨立歧視形態(tài)。對于此問題，各國基本采取兩種策略：一是擴張解釋殘疾的含義，納入殘疾歧視保障范圍。如美國聯(lián)邦最高法院在1998年布拉格登訴艾博特(Bragdon v.Abbott)案中認(rèn)為艾滋感染者(未發(fā)病者)為身心障礙者。二是納入健康歧視的保護范圍。部分國家認(rèn)為殘疾和健康雖有重疊之處，但畢竟不同，應(yīng)將這兩個概念分離?！皻埣惨话愕母拍钍遣豢赡孓D(zhuǎn)，也是已然發(fā)生的缺憾，而諸如乙肝病毒攜帶者或者一些有健康病患的人群，他們的風(fēng)險是或然的。”在中國法律文本上，采取的也是殘疾和健康分離保護模式，前者禁止關(guān)于身體和精神的殘疾歧視(規(guī)定于《殘疾人保障法》)，后者則為禁止歧視沒有實際發(fā)病的傳染病病原攜帶者。但很顯然健康歧視比傳染病病原攜帶者歧視的范圍更寬泛，包含普通的一般疾病或者是曾經(jīng)有過疾病史的情況。

其三，“等”字的具體內(nèi)涵為何？是否意味著法律中沒有明確規(guī)定的其他形態(tài)也可以成為保護對象？從司法實務(wù)中來看，少部分法院認(rèn)為《就業(yè)促進法》第3條僅是開放式的列舉，按照中國實際情況，歧視的原因還可能包括地域、身份等原因。但大部分法院采取的是排斥態(tài)度。如在一典型案件中，勞動者認(rèn)為“等”字自然就包括“兩勞釋放人員”(即接受過勞改或勞教的人員)，而用人單位在招聘簡章中要求求職者無案底，拒絕雇用，屬于歧視。從法理角度而言，用人單位不考慮勞動者實際工作能力以及特質(zhì)與工作的關(guān)聯(lián)性，直接將某些特定群體排除在外，屬于典型的直接歧視情況。但法院卻認(rèn)為該行為并未違反法律規(guī)定，企業(yè)有自主用工的權(quán)利，有權(quán)根據(jù)工作需要招聘員工。

其四，各地方雖根據(jù)法律和勞動市場的實際情況，對于就業(yè)歧視禁止類型做出一定的拓展，但有些是意義不明(如身體)的，有些是主觀性過強(如容貌歧視)的，還有一些同《就業(yè)促進法》規(guī)定的歧視形態(tài)存在交叉(如戶籍)。而且在實際運作中未被嚴(yán)格遵守。如在一案件中，湖南省農(nóng)村信用社以勞動者身高沒有達到本單位制定的不得低于157厘米為由，要求勞動者退出競聘。勞動者主張將身高列為女員工招聘條件這一做法，違反了《湖南省實施〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉辦法》第19條“用人單位招用人員不得以身高狀況等與勞動崗位無關(guān)的因素為由，對勞動者就業(yè)給予不平等待遇”的規(guī)定。但在有地方性規(guī)定的情況下，法院仍認(rèn)為：只要用人單位列明的招聘限制條件不違反法律強制性和禁止性規(guī)定，則有權(quán)設(shè)定個性化條件，身高作為優(yōu)化員工隊伍結(jié)構(gòu)要素之一有其合理性。

四、中國歧視禁止形態(tài)的建構(gòu)路徑：漸進方式

從中國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，歧視禁止形態(tài)的數(shù)量其實已頗為可觀，但在內(nèi)涵和概念使用上卻被限定得相當(dāng)狹窄。在中國當(dāng)前無法立即修改立法規(guī)定，而歧視問題又不斷出現(xiàn)的當(dāng)下，可采取兩步法逐步解決。短期內(nèi)可通過法律解釋手段擴張已列舉歧視形態(tài)的范圍，此種方式應(yīng)是優(yōu)先采取的方案。中長期方案則是在凝聚社會共識的基礎(chǔ)上，理順現(xiàn)有法律規(guī)定，修正和補充若干法律缺失。

1.短期方案：通過法律解釋達到項目增加之效果

通觀各國，多數(shù)情況是由法院在基本的歧視形態(tài)譜系中演繹出新的形態(tài)，彌補列舉歧視形態(tài)存在的漏洞，最大限度地發(fā)揮既有反歧視立法的平等保障功能。目前《就業(yè)促進法》和相關(guān)法律規(guī)定的原則和歧視類型，其實為解決中國現(xiàn)實中存在的歧視問題保留了大量彈性和靈活處理的空間。

(1)運用法律中的原則性條款解釋

《勞動法》第3條和《就業(yè)促進法》第3條在規(guī)定具體禁止歧視內(nèi)容時，同時在第一款中明確了一般平等待遇原則，即“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利”。平等就業(yè)權(quán)保護的法益是禁止沒有法律上的合法目的、原因和工作上的關(guān)聯(lián)性，采取區(qū)別排斥，從而侵害勞動者勞動權(quán)的行為?？梢姟捌降扰c非歧視相伴而生、唇齒相依, 平等必然反對歧視”。既然如此，則就業(yè)歧視禁止項目為例示規(guī)定，只是將一般平等待遇原則予以明文化。換言之，按照此原則關(guān)注的并不是歧視形態(tài)是否列舉，應(yīng)聚焦在用人單位的行為是否存在差別對待，是否存在客觀合理的理由?？v非法定禁止項目，仍有可能構(gòu)成就業(yè)歧視行為而產(chǎn)生無效以及損害賠償?shù)姆尚Ч?/p>

此外《勞動合同法》第8條誠實信用原則，亦可作為歧視保障范圍拓展的依據(jù)。該條規(guī)定：用人單位享有知情權(quán)，有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)如實說明。其目的在于保障勞動合同順利履行。但該條亦設(shè)定一前提條件，即“與勞動合同直接相關(guān)的基本情況”。按照實務(wù)見解，通常而言是指與勞動合同履行存在實質(zhì)性意義的事項，包括勞動者個人身份信息數(shù)據(jù)，能一定程度反映勞動者工作能力、技術(shù)熟練程度的工作履歷，原單位推薦函，特殊崗位必須具備的資格證書或健康數(shù)據(jù)等。換言之，在誠實信用原則的拘束下，同樣重點考察的不是禁止事項是否在法律規(guī)定范圍內(nèi)，而是關(guān)注這些因素是否與工作密切相連。如在一案件中，法院認(rèn)為：“婚姻、生育狀況通常與勞動合同的履行沒有必然的關(guān)系，屬于個人隱私。勞動者因擔(dān)心就業(yè)壓力虛報個人生育狀況不構(gòu)成欺詐。”

(2)擴張既有禁止歧視形態(tài)的內(nèi)涵和外延

一般而言，條文內(nèi)涵解釋的強度必然影響到法律保障范圍的寬窄。在司法中，如嚴(yán)格遵循法律原始含義而產(chǎn)生不合理的結(jié)果時，法院可采取擴張解釋方法，把該類情況納入法條適用范圍之內(nèi)，以實現(xiàn)公平正義的法律價值追求。在中國歧視禁止形態(tài)的內(nèi)涵被限定在相當(dāng)狹窄的情況下，這一點顯得尤為重要。

在性別歧視的認(rèn)定當(dāng)中，擺脫傳統(tǒng)的男女二元性別觀念，關(guān)注社會對生理差異所賦予的社會和文化含義，以及這些含義背后蘊含的性別歧視問題，主要包括性別氣質(zhì)、性別認(rèn)同、性傾向等。性別氣質(zhì)即傳統(tǒng)上賦予性別應(yīng)該有的特質(zhì)，如生理特征為男性者之豪邁，生理特征為女性者之溫柔等。性別認(rèn)同指的是每個人對于其屬于什么性別的主觀意識認(rèn)同。性傾向則是指一個人是屬于異性戀、同性戀還是雙性戀的傾向。

在種族和民族方面，可參照1969年生效的《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條的體例，采取更廣泛的法律分類，將“基于種族、膚色、世系或民族或族群的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠”均納入其中，從而基于膚色、國籍、語言等要素的歧視亦為法律所禁止。

在殘疾的認(rèn)定上，改變傳統(tǒng)醫(yī)療模式的認(rèn)定，利用社會模式擴展殘疾的范圍。傳統(tǒng)醫(yī)療模式雖涵蓋的范圍也算寬泛，“但這種模式將個人損傷系歸因于個人的結(jié)果，使得社會環(huán)境及文化對身心障礙者所造成壓迫及排除其參與的問題被忽視”。社會模式則認(rèn)為“殘疾”一詞并不簡單表述為個人身體狀況，而是與各種社會資源緊密相連。換言之，其認(rèn)為導(dǎo)致殘疾人缺陷，或者說使他們殘疾的并不僅僅是他們的身體缺陷本身，而是社會、文化、經(jīng)濟和自然環(huán)境強加在他們身上的種種桎梏。當(dāng)前各國普遍以“身心障礙”一詞取代“殘疾”，理由即在于障礙可能是來自于社會限制。在社會模式處理之下，諸如肥胖、身高、容貌等歧視亦為法律所禁止。

對于宗教信仰，可參照國外經(jīng)驗，將兩者分離，容納更多保護事項。信仰和宗教有著密切聯(lián)系，但范圍更為寬泛。如英國《平等法》(2010)第44條規(guī)定，信仰是指宗教或者哲學(xué)信仰。荷蘭更是定義為“生活的哲學(xué)”。在實踐中一項信仰能否被保護，必須是具有緊密性、嚴(yán)肅性、連貫性、重要性的哲學(xué)理念。具體而言包括以下幾個要素：其信仰是否忠心信奉，而不只是虛飾；此信念是否為淺薄的，是否有一定程度的重要性和嚴(yán)肅性；此信念是否有一定程度的完整性而可被理解或傳播；此信念是否包括系列性意見或原則，并就特定議題反對其他信念。

2.中長期方案：通過漸進式方式完善法律

(1)修正和增補禁止歧視形態(tài)

法律解釋方法的好處是可不修改法律文本。但有些歧視現(xiàn)象，并不是通過法律解釋方法即可解決的。在這種情況下，有必要根據(jù)現(xiàn)實需要加以修正或直接規(guī)定。同時在中國還有一個現(xiàn)實問題就是，司法機關(guān)當(dāng)前對于歧視問題的處理頗為消極，除非有法律明確規(guī)定，才會采取積極干預(yù)的措施。

A.修正既有禁止歧視形態(tài)

反歧視法在確認(rèn)某些禁止歧視形態(tài)時，應(yīng)盡可能使用概括性更高的概念，或是作為某一形態(tài)源頭的概念，來加以表述。這樣可保證每一項歧視形態(tài)背后均有豐富內(nèi)涵，包括了一些更加具體化的形態(tài)。

禁止病原攜帶者歧視是中國較為特殊的規(guī)定，這主要是基于乙肝疾病和艾滋病歧視的嚴(yán)重性而加以特別強調(diào)。未來可使用“健康歧視”這一上位概念，將禁止傳染病病原攜帶者歧視作為其下位范疇。在健康歧視的統(tǒng)籌下，基于慢性疾病、基因等也可一并涵蓋。這里特別需要說明的是，之所以要使用“健康歧視”這一上位概念，而不是使用地方立法中的“身體/身體狀況”一詞，乃在于“身體/身體狀況”是一個更為寬泛的概念。身體/身體狀況通常涵蓋殘疾和健康，在中國法律框架已明確按照殘疾和健康分別處理的模式下，如堅持使用，必然會導(dǎo)致概念的交叉和重疊。

同樣，對于禁止農(nóng)民工歧視，亦可使用“社會出身歧視”這一上位概念。如前述農(nóng)民工歧視的內(nèi)涵過于狹窄，僅僅是處理基于城鄉(xiāng)之間的歧視。而社會出身歧視強調(diào)的是以人的社會階層特征為分類基礎(chǔ)是否存在合理性。如果使用此概念，則諸如戶籍、地域、出身、財產(chǎn)地位等因素形成的身份歧視均可融合在內(nèi)。

禁止對未成年犯、小區(qū)矯正人員和戒毒人員的歧視，亦應(yīng)該采納各國通用的前科歧視，將其統(tǒng)一作為前科歧視的具體形態(tài)。前科歧視可分為廣義和狹義。前者是指行為人因犯罪而被法院宣告有罪記錄在案的事實，亦可稱之為“犯罪記錄歧視”。廣義是指歷史上因違反法紀(jì)而受過各種處分的事實，包括刑事處罰、行政處罰等情況。

B.增加新的歧視禁止形態(tài)

增加并不意味著涵蓋所有可能存在的歧視。歧視現(xiàn)象隨著社會變化而不斷產(chǎn)生，試圖在立法中一網(wǎng)打盡是不現(xiàn)實的。如果法律規(guī)定過于超前，在法律配套不完備狀況下，會造成勞動者看得到卻得不到的現(xiàn)象，反而有損立法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。從比較法角度而言，各國的歧視立法往往采取的是漸進式立法。通常是在一般性的立法中宣示禁止就業(yè)歧視的理念，然后在社會凝聚共識的基礎(chǔ)上，待條件成熟時就某一亟待解決的歧視形態(tài)單獨立法規(guī)范，最后為保證各項歧視立法的協(xié)調(diào)，可能再建立單一的反歧視法。以英國為例，從20世紀(jì)60年代開始，基本上每間隔一段時間會根據(jù)社會現(xiàn)實的需求制定單行法律或規(guī)則，從而形成了《種族關(guān)系法》(1965)、《同酬法》(1970)、《性別歧視法》(1975)、《殘疾歧視法》(1995)以及《就業(yè)公平(性傾向)規(guī)則》(2003)、《就業(yè)公平(宗教和信仰)規(guī)則》(2003)、《就業(yè)公平(年齡)規(guī)則》(2006)等一系列禁止特定歧視形態(tài)的立法譜系。2010年為了協(xié)調(diào)這些歧視法，又制定了《平等法》。

究竟何種歧視形態(tài)應(yīng)該增補，必須考慮四個要素：第一，基于本國的實際狀況，為現(xiàn)實中普遍出現(xiàn)而亟待解決的類型。第二，符合禁止歧視的理論邏輯，即屬于嫌疑分類。第三，反歧視立法主要體現(xiàn)為用人單位經(jīng)營自主權(quán)和勞動者工作權(quán)的沖突，此時并非排除或犧牲某一基本權(quán)利，必須在利益衡量基礎(chǔ)上使相沖突的基本權(quán)利達到某種平衡，因此，反歧視立法只能處理那些與工作無必然聯(lián)系的歧視形態(tài)，如果過度膨脹，只會導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營窒礙難行，亦無法期待勞資關(guān)系和諧。第四，是否符合其他國際組織、先進國家反歧視立法的潮流。

在2007年國際勞工組織全球報告《工作平等：面對挑戰(zhàn)》中，將就業(yè)歧視形態(tài)分為三大類：一是傳統(tǒng)歧視形態(tài)，包括早已耳熟能詳?shù)男詣e歧視、仍難以處理的種族及族群歧視、宗教歧視及基于社會出身的歧視等；二是新興被承認(rèn)的歧視形態(tài)，包括年齡歧視、性傾向歧視、身心障礙歧視等；三是即將引發(fā)爭議的歧視新形態(tài)，包括基因歧視及基于生活形態(tài)歧視。2010年該組織全球報告《工作中的平等：不斷的挑戰(zhàn)》(Equalityatwork：Thecontinuingchallenge)中也重復(fù)了上述分類。由于該報告是對全球各國反歧視立法的綜合分析，且中國也已加入該組織，上述類型的區(qū)分可以說對中國頗有借鑒意義。從該報告分類來看，中國立法其實已經(jīng)涵蓋大部分，而缺乏的就是年齡歧視、性傾向歧視、基因歧視及基于生活形態(tài)的歧視四種形態(tài)的規(guī)范。按照中國的實際情況，本文認(rèn)為重點應(yīng)該關(guān)注的是年齡和性傾向問題。

中國2007年3月25日出臺的《〈就業(yè)促進法草案〉征求意見稿》第5條第2款在原有法律禁止形態(tài)的基礎(chǔ)上增加了“年齡”歧視，然而在2007年正式公布的《就業(yè)促進法》中“年齡”一詞卻被刪除。至于為何要刪除，官方正式文件中并無說明。但無論從理論邏輯、實際現(xiàn)狀和國際立法趨勢觀之，未來都應(yīng)有規(guī)范的必要。首先，年齡屬于不可改變的個人特質(zhì)。其次，在現(xiàn)實生活中，“由于雇主秉持年齡主義的迷思，往往將特定年齡群體(包括年老者和年輕者)污名化，而不考慮其實際能力”，從而導(dǎo)致歧視廣泛存在。有學(xué)者更是認(rèn)為，“如同美國等國就業(yè)中最常見、最普遍、最嚴(yán)重的是種族歧視一樣，我國就業(yè)中最常見、最普遍、最重要的是年齡歧視”。最后，各國都普遍面臨人口老齡化和少子化問題，對于年齡歧視皆采取積極的對應(yīng)策略。美國早在1967年就制訂了《就業(yè)年齡歧視法》，而歐洲各國在歐盟《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令》(Council Directive 2000/78/EC establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation)要求下，亦先后立法以規(guī)范年齡歧視。

性傾向，一般認(rèn)為是指人在性和愛方面明顯地持續(xù)受某一性別或某一形式的吸引和感到渴求，包括異性戀、同性戀和雙性戀。而這其中，最受關(guān)注的就是同性戀者的權(quán)利議題。同樣，從理論和現(xiàn)實情況看，這類人群亦應(yīng)成為未來重點考慮規(guī)范的對象。首先，目前既有的科學(xué)資料僅指出人的性傾向可能來自生物學(xué)原因，亦可能來自后天發(fā)展，而無科學(xué)數(shù)據(jù)顯示人的性傾向系人力可完全自由選擇、控制的。如加拿大最高法院就認(rèn)為性傾向“是一種深層的個人特征，要么是不易改變，要么是僅個人付出無法承受的代價時才能改變”。其次，對于同性戀的偏見在部分人心中仍根深蒂固，該群體普遍在社會中承受污名化的壓力，伴隨著許多刻板印象，諸如不道德、心理變態(tài)、娘娘腔，等等。再次，同性戀者作為一個族群“在民主程序中也往往出現(xiàn)被排除于外的現(xiàn)象，也即同性戀者族群的意見與權(quán)利主張，在絕大部分的經(jīng)驗里幾乎無法進入理性思辨與溝通的程序中”。最后，從立法趨勢來看，各國逐漸將性傾向自性別中加以抽離規(guī)制。早期性傾向在各國往往被納入性別歧視加以保護，但目前愈來愈多的學(xué)者認(rèn)為，性別、性傾向不應(yīng)理所當(dāng)然地被視為一體，性往往是指涉?zhèn)€人生理狀況，性傾向更多涉及心理層面，有時候仍有分開討論的必要。如2006年德國《一般平等待遇法》第1條同時將性別和性取向列為禁止歧視的形態(tài)歧視。

基因歧視指針對就業(yè)者，雇主因獲知其或其家族成員遺傳基因的變異信息，為避免經(jīng)營成本的增加，而對其所為的不合理差別待遇。2009年“中國基因歧視第一案”，將這個大眾原本比較陌生的歧視形態(tài)推向了輿論焦點。不過從世界情況看，對于此議題各國發(fā)展緩慢。當(dāng)前僅有美國在2008年通過《基因信息反歧視法》。在歐洲也僅有個別國家將其規(guī)定在反歧視法中，例如2009年塞爾維亞將“基因風(fēng)險”明確地納入《禁止歧視法》。從中國的情況來看，此類問題在現(xiàn)有法律框架下可以解決。依《就業(yè)促進法》禁止歧視傳染病病原攜帶者的規(guī)定，如按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，歧視傳染病病原攜帶者尚且為法律所禁止，則用人單位歧視對公共衛(wèi)生的威脅小于任何傳染病病原攜帶者的基因攜帶者的行為也當(dāng)不容于法律。即使將來有規(guī)制該方面議題的迫切性，也不應(yīng)該單列，可以考慮納入健康歧視范疇，作為其下屬的類型。

生活形態(tài)歧視有廣義和狹義之分。狹義指雇員在工作之外因不恰當(dāng)?shù)纳盍?xí)慣(如吸煙、吸毒、酗酒、肥胖等)而使身體處于非健康狀態(tài)，影響自身的工作表現(xiàn)，或造成雇主在醫(yī)療及社會保險上的費用相應(yīng)增加，從而致使雇主不個別評估勞動者實際能力，而直接根據(jù)刻板印象做出不利的就業(yè)決定。對于此類問題中的肥胖及高血壓等歧視，大部分國家通過擴張殘疾的內(nèi)涵而加以保護。而對于吸煙、酗酒等問題，由于此類行為對于他人和工作場所可能帶來的危害性，各國關(guān)照較少。廣義的則還包括雇主基于對雇員工作之外的生活模式而施加的歧視，如雇主因為受雇者的性生活(如一夜情)、性操守(如婚外情)、未婚懷孕等方面問題予以歧視。對此類問題，由于涉及道德價值判斷，各國爭議頗多，僅有美國和加拿大部分州制定了相應(yīng)的法規(guī)。在中國認(rèn)知不足和研究不充分的情況下是否貿(mào)然全盤引進仍是值得斟酌的。

(2)引入“間接歧視”概念，規(guī)范隱性歧視

中國法律是通過直接列舉方式來明確禁止歧視形態(tài)的。這可稱之為“直接歧視的禁止”。直接歧視禁止在于指出不能單憑分類特征而施以恣意的差別待遇，它對處理極端和顯而易見的歧視形式非常有效。但面對貌似中立的規(guī)定，對任何人都適用的情況時，直接歧視理論往往會捉襟見肘。如在典型案件中，法院認(rèn)為，“平等就業(yè)中的平等不等于同等，平等是指對于符合要求、符合職位條件的人，應(yīng)給予他們平等的機會，而不是不論條件如何都同等對待”。法院的潛在邏輯即，只要用人單位設(shè)立的條件是中立的，就不存在歧視。但問題是，一個看似中立的條件，在相似情況下，卻將使一類人被排除在外，處于不利地位，從而導(dǎo)致實質(zhì)的不平等。各國反歧視立法中紛紛運用“間接歧視”理論以消弭歧視。

間接歧視是指一個表面上中立的條文、要件或做法，將使得某些特定人群產(chǎn)生特別不利的結(jié)果，除非該條文、要件或做法能客觀地被證明是有一合法的目的，并且為達成該目的之手段是適當(dāng)和必要的。這一概念改變了傳統(tǒng)上對中立型政策的思維模式，要求考察所有產(chǎn)生不同影響的政策和實踐是否公平。間接歧視的應(yīng)用，并非新創(chuàng)項目，而是將某一不在法律規(guī)范內(nèi)的項目，通過統(tǒng)計、解釋的方式納入原有項目之中。如使用此概念，則中國常見的容貌歧視等問題可迎刃而解。如果對容貌的要求在實際過程中導(dǎo)致某一類性別被排除在外，則可認(rèn)定為性別的間接歧視。

綜上分析，中國未來的立法中只要將“種族/民族、宗教信仰、性別、殘疾/健康、社會出身、前科、年齡、性傾向”加以單列，同時引進間接歧視的理論，即可解決大部分的歧視現(xiàn)象。

五、結(jié)論

在歧視現(xiàn)象不斷出現(xiàn)的當(dāng)下，如何構(gòu)建一個合理的歧視禁止范圍，是中國當(dāng)前反歧視面臨的先決問題。就業(yè)歧視立法涉及勞動者工作權(quán)與用人單位經(jīng)營自由權(quán)的沖突，基于雙方利益平衡的考量保護，歧視保護范圍不能無邊無際，否則用人單位動輒得咎，對整體勞動秩序反而不利。與此同時，“作為一種現(xiàn)象，就業(yè)和職業(yè)歧視既普遍存在，又在不斷變化，它是一個動態(tài)指針”。任何國家都不可能在反歧視法文本中將現(xiàn)實中可能存在的歧視形態(tài)盡數(shù)列舉。法律只能處理現(xiàn)實普遍存在而又符合嫌疑分類理論的歧視現(xiàn)象。

客觀而言，中國《就業(yè)促進法》第3條開放式的列舉方式，已改變傳統(tǒng)保護范圍過窄的困境。雖仍存在內(nèi)涵狹窄、使用概念本身自我限縮和部分存在交叉重疊等問題，但已為解決現(xiàn)實中存在的歧視問題保留了部分靈活處理的空間。倘若在司法審判中充分利用法律規(guī)定的原則和既有歧視禁止形態(tài)，積極穩(wěn)妥地運用法律解釋手段，應(yīng)可部分發(fā)揮現(xiàn)行反歧視立法的功能。即使未來要進一步改善，也應(yīng)采取漸進方法，讓社會凝聚共識，使企業(yè)能有所準(zhǔn)備。這種緩和的方式能讓社會對于就業(yè)歧視禁止接受度提升，使得法律更為落實，雖耗時較長，但仍不失為徹底改變社會的方法。

注釋：

①參見周偉：《中華人民共和國反歧視法學(xué)術(shù)建議稿》，《河北法學(xué)》2007年第6期，第11頁；蔡定劍、劉小楠編：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗》，社會科學(xué)文獻出版社2010年版，第10頁。

②本文以《就業(yè)促進法》第3條為檢索關(guān)鍵詞，通過北大法律信息網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)進行全文搜索，最終共有21件判決。

③參見許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期，第937頁。

④Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press,2002,pp.124-126.

⑤42 U.S.C. §2000e-2(a).

⑥D(zhuǎn)agmar Schiek, Lisa Waddington & Mark Bell, Cases, materials and text on national, supranational and international non-discrimination law, Hart Publishing,2007,p.35.

⑦Reginald C.OH,A Critical Linguistic Analysis of Equal Protection Doctrine: Are Whites a Suspect Class? 13 Temp. Pol.& Civ. Rts.L.Rev.591 (2004).

⑧Egan v. Canada,(1995)2 S.C.R.513.

⑨R. (on the application of R.J.M.) v. Secretary of State for Work and Pensions(2008)UKHL 63.

⑩United States v. Carolene Products Company, 304 U.S.144,152(1938).