麻云程

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

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【法律與社會(huì)】

搜索引擎競價(jià)排名的法律屬性分析

麻云程

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

搜索引擎的競價(jià)排名作為企業(yè)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)營銷宣傳的一種重要手段，在法律的適用上存在不同的學(xué)理觀點(diǎn)和實(shí)踐，而其中的關(guān)鍵即為對(duì)推廣服務(wù)的解釋認(rèn)定，欲借助《廣告法》第2條第1款的規(guī)范通過文義解釋和目的解釋及利益衡量來定位競價(jià)排名的法律屬性和地位，從而盡可能避免法外之地的出現(xiàn)。

搜索引擎;競價(jià)排名;推廣鏈接;文義解釋;目的解釋

一、問題的提出

近日，關(guān)于青年魏澤西之死在網(wǎng)絡(luò)上形成了鋪天蓋地的陣勢(shì)，其原因在于他的死再一次暴露出了百度競價(jià)排名，特別是百度醫(yī)療競價(jià)排名，使諸多患者受害。面對(duì)與生命休戚相關(guān)的醫(yī)療，百度的競價(jià)排名再一次成為網(wǎng)絡(luò)和公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，于此不做道德與情感的評(píng)判，而是欲通過對(duì)借助《廣告法》第2條第1款的規(guī)范通過文義解釋和目的解釋及利益衡量來定位競價(jià)排名的法律屬性，從而盡可能避免法外之地的出現(xiàn)。

二、關(guān)于競價(jià)排名的不同觀點(diǎn)及理由

競價(jià)排名是搜索引擎服務(wù)商向客戶提供的以關(guān)鍵詞付費(fèi)高低為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)購買同一關(guān)鍵詞的客戶的網(wǎng)站鏈接，在搜索結(jié)果中給予先后排序的一種網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)。簡言之，競價(jià)排名是客戶方為讓自己的信息在搜索平臺(tái)上被重點(diǎn)搜索或擴(kuò)大用戶接觸面而向網(wǎng)絡(luò)搜索引擎平臺(tái)付費(fèi)以獲取靠前的搜索結(jié)果顯示的機(jī)會(huì)。既有排名則有競爭，既有競爭則有市場，既有市場則有買賣，既有買賣則有利潤，搜索平臺(tái)由此可獲豐厚利潤，尤其對(duì)于一些競爭力強(qiáng)、利潤高且信息較為匱乏的行業(yè)。在給付有價(jià)平臺(tái)服務(wù)后，客戶與平臺(tái)之間也可能因信息不對(duì)稱或信息披露缺乏審核而產(chǎn)生矛盾糾紛。目前我國司法實(shí)踐中已出現(xiàn)此類案件糾紛，但并無具體同意的法律規(guī)范對(duì)此類競價(jià)排名行為進(jìn)行規(guī)制。因此，司法實(shí)踐界仍存在不同取向的最終審判，分別是肯定說、否定說、其他觀點(diǎn)。

(一)肯定說

肯定說認(rèn)為競價(jià)排名服務(wù)就是一種商業(yè)廣告。有學(xué)者認(rèn)為，競價(jià)排名就是一種網(wǎng)絡(luò)廣告，主要理由在于，不論什么媒介，只要其發(fā)布廣告，就屬于廣告的發(fā)布媒體。競價(jià)排名的關(guān)鍵在于，其符合《廣告法》規(guī)定的第2條第1款的規(guī)定的構(gòu)成要件：通過媒介宣傳介紹自己(媒介)；通過網(wǎng)絡(luò)媒介可以獲得宣傳推廣的效果；推廣鏈接和宣傳網(wǎng)站的鏈接構(gòu)成獨(dú)立的宣傳效果(至少是間接效果)，并不構(gòu)成輔助內(nèi)容。從其實(shí)際運(yùn)行的角度觀察此觀點(diǎn)也得到了法院審判的支持。如在臺(tái)山港益電器有限公司等與北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，其提供的服務(wù)雖有別于傳統(tǒng)的模式，但仍然是一種商業(yè)廣告，因其還是通過媒介傳播的一種廣告行為。

而從該項(xiàng)技術(shù)緣起的美國等國家觀察，也可發(fā)現(xiàn)，競價(jià)排名是一種商業(yè)廣告， 其中在2002年6月，F(xiàn)TC在致搜索引擎服務(wù)商的公開信中明確指出，搜索引擎基于競價(jià)排名的那部分搜索結(jié)果展示屬于廣告。為了讓用戶找到他們真正需要的信息，搜索引擎服務(wù)商必須把廣告性質(zhì)的搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開，對(duì)前者予以清晰且顯著地標(biāo)明。而在實(shí)際中，美國的谷歌和雅虎，都是直接把競價(jià)排名命名為廣告服務(wù)或者廣告競價(jià)。其中，谷歌還特別向客戶聲明，購買這種服務(wù)必須遵守相關(guān)的廣告法規(guī)和政策。

可見，將競價(jià)排名定義為一種商業(yè)廣告不僅有理論上的基礎(chǔ)，更有實(shí)踐中的前例。且國外對(duì)于這一行為已經(jīng)進(jìn)行了定性以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)與適用，但是在我國，因在法律概念上的缺失，在理論與實(shí)踐中未能對(duì)競價(jià)排名進(jìn)行統(tǒng)一定性，理論界與實(shí)踐界對(duì)于這一概念的定性認(rèn)識(shí)不一，因而導(dǎo)致了眾多爭議與糾紛。

(二)否定說

否定說傾向于競價(jià)排名是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而不是一種商業(yè)廣告，其中又主要分為兩種具體理由，一是鏈接說，二是檢索說。鏈接說認(rèn)為，“競價(jià)排名服務(wù)不是法律意義上的廣告行為……廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品或服務(wù)。但搜索引擎商在競價(jià)排名服務(wù)中僅僅是鏈接客戶的網(wǎng)站,只有被鏈接的客戶網(wǎng)站才可能真正的起到介紹產(chǎn)品的作用?！逼渲饕^點(diǎn)就是競價(jià)排名服務(wù)提供的服務(wù)到底是什么——只是一個(gè)鏈接而已，并不產(chǎn)生介紹產(chǎn)品的作用，其采取的應(yīng)是媒介作用效果說。還有一種理論認(rèn)為，其提供的只是網(wǎng)絡(luò)信息檢索服務(wù)，檢索具有中立的價(jià)值屬性，并不構(gòu)成商業(yè)廣告，并不屬于廣告法的規(guī)范，其采取的態(tài)度應(yīng)是技術(shù)中立，技術(shù)本身是無罪的。在司法實(shí)踐中以北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客軟件技術(shù)有限公司案為例，其在判決中認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)是由市場經(jīng)營者自己在競價(jià)排名項(xiàng)目中注冊(cè)登記，自行設(shè)置關(guān)鍵詞搜索，自行撰寫相關(guān)推廣信息等自主行為進(jìn)行，競價(jià)排名服務(wù)提供的是一種信息檢索技術(shù)服務(wù)。

而在2016年4月13日北京高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》(以下簡稱《指南》)的第39條也明確指出，搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。此外，在天津高院公布的2015年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例中的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等與天津市華夏未來文化藝術(shù)基金會(huì)侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案中也確認(rèn)競價(jià)排名的搜索引擎服務(wù)商提供的競價(jià)排名服務(wù)是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者，即為信息檢索技術(shù)服務(wù)提供者?？梢姡溄诱f在本質(zhì)上也應(yīng)該屬于檢索的涵蓋范疇，否定說應(yīng)統(tǒng)一為檢索說較為妥當(dāng)。

(三)其他觀點(diǎn)

除了肯定說和否定說之外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為不可簡單的將競價(jià)排名定性為商業(yè)廣告或者非商業(yè)廣告，而應(yīng)從案件的實(shí)際情況出發(fā)，予以具體判定，主要表現(xiàn)為回避的態(tài)度?；乇苡袝r(shí)也是一種切實(shí)有效的做法，面對(duì)案件事實(shí)，法官更多的是從現(xiàn)行法的實(shí)際出發(fā)，既然法律無明文規(guī)定，則也不宜做擴(kuò)大解釋，而是針對(duì)案件的事實(shí)采取事實(shí)解構(gòu)，進(jìn)而得出裁判結(jié)果，可視為一種迂回的策略，既解決了實(shí)際問題，又不觸碰敏感的神經(jīng)。以北京史三八醫(yī)療美容醫(yī)院訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案為例，該案就只對(duì)案件的具體事實(shí)進(jìn)行了審查，并作出了判斷，并未對(duì)競價(jià)排名的法律屬性進(jìn)行界定，而是采取了一種回避的態(tài)度。應(yīng)該說，采取此種做法也可解決諸多遇到的問題，是靈活務(wù)實(shí)的態(tài)度，但是一味的回避未必就是最佳的選擇，更應(yīng)忠實(shí)于法律文本，進(jìn)行合理有效的解釋，以作出最符合預(yù)期的裁決。

綜合上述各種不同的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)競價(jià)排名的定性解釋是關(guān)鍵，究竟認(rèn)定為廣告、鏈接還是檢索，就在于對(duì)競價(jià)排名的具體解釋和分析，其中的技術(shù)關(guān)鍵是鏈接，外在影響是推廣的注釋認(rèn)定?？隙ㄕf更多的是從廣告法的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，否定說則以技術(shù)要件進(jìn)行分析，回避說則以具體事實(shí)分別進(jìn)行考慮，每種學(xué)說都具備理論與實(shí)踐的支撐。

三、對(duì)推廣的解釋

針對(duì)競價(jià)排名推廣服務(wù)的法律屬性認(rèn)定的焦點(diǎn)應(yīng)在對(duì)推廣的解釋上，競價(jià)排名的搜索引擎已構(gòu)成特殊的平臺(tái)媒介，其宣傳效果也得到商家認(rèn)同，最難認(rèn)定的即為對(duì)“推廣”這一行為的性質(zhì)判斷，究竟屬于日常的信息檢索還是廣告的介紹宣傳？通常認(rèn)為這個(gè)推廣作為一個(gè)標(biāo)識(shí)以區(qū)別于自然搜索，以此免除服務(wù)商的法律責(zé)任，但在接受信息服務(wù)的受眾主體、服務(wù)商和接受該服務(wù)的商家處，此推廣的意義是否還只是推廣？顯然，在不同人的眼里對(duì)同一詞語的理解是會(huì)出現(xiàn)不同的偏差的，特別是對(duì)一個(gè)并無明確法律解釋和定位的概念。故應(yīng)該采取基本的法律解釋學(xué)，對(duì)概念進(jìn)行不同層面的論述，以獲得較為穩(wěn)妥的理解。故對(duì)這一行為應(yīng)該采取文義解釋、目的解釋及利益衡量等基本的法律解釋方法，進(jìn)行不同層面的論述，以獲得較為穩(wěn)妥的理解。這種實(shí)質(zhì)判斷的方法也更符合民法的基本精神。以下從文義解釋、目的解釋及利益衡量等不同角度對(duì)這一概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。

(一)文義解釋

競價(jià)排名對(duì)用戶帶來的影響的最大因素不是其收費(fèi)與否，提供的信息真實(shí)與否，也不是其排名順序的先后與否，而是對(duì)其區(qū)分自然排名的標(biāo)示符號(hào)的理解——即對(duì)推廣的理解。其是否存在故意的混淆(也可視為擦邊球行為)還是已盡基本的注意義務(wù)，競價(jià)排名的信息提供展示在國外的谷歌、雅虎、微軟必應(yīng)等都明示付費(fèi)搜索結(jié)果是廣告，并且用不同顏色或字體予以鮮明區(qū)分。而在國內(nèi)則是廣告和推廣的區(qū)分，如百度其堅(jiān)持推廣不等于廣告，以造成法外之地，無法可依。但在實(shí)踐中監(jiān)管廣告的工商部門和法院也顯然采取不同的觀點(diǎn)，盡顯糾結(jié)。如在田軍偉與北京市工商行政管理局海淀分局的行政訴訟爭議過程中，法院認(rèn)定推廣內(nèi)容為廣告，而工商行政部門則無法予以采納和認(rèn)定此種觀點(diǎn)。

各方的理解存在偏差時(shí)，回歸到詞義原始的起點(diǎn)是一種行之有效的手段。推廣的使用面對(duì)對(duì)象是網(wǎng)絡(luò)搜索者，其作為普通的大眾存在一般的心理預(yù)期和社會(huì)文化認(rèn)知，對(duì)推廣的理解首先應(yīng)符合常識(shí)，而常識(shí)就是日常語境下對(duì)推廣的理解，在字典與日常交流中的理解。推廣一詞在漢語詞典中的含義為：擴(kuò)大事物使用的范圍或起作用的范圍。作為群眾對(duì)其的首要理解這是一種被網(wǎng)絡(luò)推廣的信息，而網(wǎng)絡(luò)是值得信賴的一個(gè)組織，于此相當(dāng)于一個(gè)權(quán)威的存在。因?yàn)樵谌粘Ｖ袑?duì)推廣使用的語境往往時(shí)帶有強(qiáng)烈的政治色彩及優(yōu)秀先進(jìn)傳統(tǒng)，如有一項(xiàng)好的改革試點(diǎn)成果，其經(jīng)驗(yàn)會(huì)被大范圍的推廣；一項(xiàng)好的技術(shù)會(huì)被大范圍推廣使用。而對(duì)不好的事物則會(huì)限制使用，而不是大張旗鼓的廣而告之。正是這種帶有民族歷史傳統(tǒng)的文化習(xí)慣，對(duì)推廣的表現(xiàn)的信息具有一種天然的親近感和信任感。因此作為群眾對(duì)推廣信息更容易產(chǎn)生信任的情感，相信其權(quán)威度和正當(dāng)性，于此可見“推廣”屬于一種較為高端的宣傳手段。

而考慮到民眾接受的心理角度，消費(fèi)者對(duì)于一般的商業(yè)廣告和推廣的心理作用顯然不同。比如鋪天蓋地的廣告會(huì)引發(fā)兩種不同的效果，一種是可信賴的暗示，表明這家企業(yè)實(shí)力雄厚，財(cái)大氣粗，可以投放如此眾多的廣告；另一種是這么多的廣告讓人心煩，浮夸。可見，在此角度而言，推廣的心理效果是較佳于廣告的。在企業(yè)的使用過程中，其讓推廣發(fā)揮了等于甚至超越廣告功效的作用。在成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司訴重慶芬尼斯皮革護(hù)理有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“在網(wǎng)絡(luò)搜索中建立推廣信息屬于在網(wǎng)絡(luò)中宣傳推廣企業(yè)商品或服務(wù)的活動(dòng)……”，以此對(duì)比廣告的構(gòu)成要件和解釋顯然具有同一性。

而廣告可分為商業(yè)廣告和非商業(yè)廣告，在此僅指商業(yè)廣告，商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)。于此首先解釋其介紹的涵蓋范圍，以明確廣告的外延。通常認(rèn)為介紹應(yīng)分為抽象概括介紹和具體詳細(xì)介紹，對(duì)廣告中應(yīng)有的介紹可能需要一個(gè)比較全面的要素構(gòu)成，比如商家姓名、產(chǎn)品內(nèi)容或特征、用途等，如果只具備其中一種或者有限的幾種可能不構(gòu)成廣告意義上的介紹。而推廣鏈接更多的時(shí)候展現(xiàn)的就是關(guān)鍵詞介紹，如最佳、最好、領(lǐng)先等修飾詞，結(jié)合其語境也是對(duì)鏈接背后的商家進(jìn)行了一種介紹，其介紹的是產(chǎn)品性能地位和行業(yè)地位等概念，也是一種有效的介紹。于此，可認(rèn)為，只要能達(dá)到實(shí)際的宣傳效果，不論其介紹的內(nèi)容要素有多少，都應(yīng)視之為一種有效的推銷，是一種廣告行為。其次，從宣傳目的的效果上來說，直接介紹商品或者服務(wù)，也包括對(duì)企業(yè)形象進(jìn)行宣傳等的間接宣傳，通過間接宣傳，是希望消費(fèi)者認(rèn)可企業(yè)，購買其商品或者服務(wù)。以此解釋可知，對(duì)廣告的解釋和認(rèn)定應(yīng)采取目的解釋，考察該信息發(fā)揮的具體作用，以此來區(qū)分廣告與否。推廣服務(wù)顯然是企業(yè)為了獲得強(qiáng)有力的營銷效應(yīng)而采取的一種宣傳手段，符合廣告的目的。

從推廣服務(wù)的商業(yè)模式來看，競價(jià)排名是以搜索引擎為基礎(chǔ)的產(chǎn)品、服務(wù)推廣方式，參與競爭排名的企業(yè)是以此為平臺(tái)進(jìn)行商業(yè)廣告。這是行業(yè)發(fā)展以來形成的一種基本認(rèn)知和交易習(xí)慣。如“競價(jià)排名計(jì)費(fèi)：推廣開戶費(fèi)最低為3000元人民幣。其中600元為廣告服務(wù)及設(shè)置費(fèi)，其余2400元為您的廣告點(diǎn)擊費(fèi)。”由此可見，針對(duì)競價(jià)排名作為廣告在行業(yè)內(nèi)早有定論，并且成為了一種約定俗成的習(xí)慣，具有清晰的明碼標(biāo)價(jià)。在此，推廣的對(duì)象就是企業(yè)的營銷信息，其可獲得關(guān)注的注意力越多，被推廣傳遞的范圍也就越廣，獲得的效果也就越佳，這也是符合注意力經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。

其實(shí)不論是百度自身否定競價(jià)排名是廣告，還是北京高院將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)信息檢索服務(wù)，都不能回避因此給其商業(yè)模式帶來的實(shí)際后果。而從國際操作模式的實(shí)際比較出發(fā)，推廣與廣告并無區(qū)別。由此可見，在競價(jià)排名下的推廣的含義與其發(fā)揮的作用與廣告是一致的，不可因其名稱不同而否認(rèn)了其真實(shí)屬性。

(二)目的解釋

在目的解釋是根據(jù)法律所追求的客觀目的進(jìn)行解釋法律的一種方法。考察了詞語其應(yīng)有的文義之后，還應(yīng)立足立法目的，結(jié)合其具體的操作模式進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕庾x，以盡可能獲得一個(gè)令人信服的結(jié)論。

針對(duì)競價(jià)排名的技術(shù)鏈接的定位是爭論的焦點(diǎn)。雙方觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，存在是與否的態(tài)度，如單純從技術(shù)角度討論該問題實(shí)則意義不大，而應(yīng)從該鏈接所起的作用出發(fā)，此時(shí)好比兇殺案中刀具的存在，不應(yīng)該討論其材質(zhì)或者鍛造工藝，而應(yīng)討論其在案件中所起的作用。鏈接的存在是鏈接背后網(wǎng)站獲得點(diǎn)擊流量的關(guān)鍵。其一方誠然會(huì)說鏈接僅為流量導(dǎo)入，而不可視為獨(dú)立的廣告，因?yàn)樘峁┰摲?wù)給網(wǎng)絡(luò)使用者參考，如此豈不是正有引誘、誘導(dǎo)之目的？恰為符合廣告之特性？吸引網(wǎng)絡(luò)使用者的絕不是鏈接背后的網(wǎng)頁，而正是鏈接中起到作用的關(guān)鍵詞。而關(guān)鍵詞的設(shè)置也正是在檢索中能否獲得高頻關(guān)注的關(guān)鍵，出現(xiàn)的機(jī)會(huì)越多，其被點(diǎn)擊的概率也就越大。

另一方則認(rèn)為鏈接本身可以作為一個(gè)獨(dú)立的廣告的存在。如在寧波暢想軟件股份有限公司與寧波中晟信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，其判決認(rèn)為“雖然百度推廣在將“富通天下”作為首條推送的同時(shí)，標(biāo)注有“推廣鏈接”的字樣以示區(qū)別，但即使百度搜索行為人最終未對(duì)產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，但該兩公司利用此類后臺(tái)設(shè)置的關(guān)鍵詞搜索模式，進(jìn)行廣告推送，顯屬不當(dāng)使用他人的企業(yè)名稱或字號(hào)……”可見，其認(rèn)定采取鏈接推送是一種廣告推送行為，可將其視為一種獨(dú)立的廣告。當(dāng)然，在部分類似的網(wǎng)絡(luò)廣告中是以標(biāo)題或者彈窗的形式出現(xiàn)，其起到引導(dǎo)的作用還是廣告的作用？從對(duì)廣告的本意而言，其介紹內(nèi)容的解釋出發(fā)，是存在較大空間的，介紹的內(nèi)容即可是具體的，亦可是抽象簡潔的，如對(duì)淘寶、美的、京東商城等，不需要具體內(nèi)容就可知道鏈接指向的是什么具體內(nèi)容，其起到的就是標(biāo)識(shí)廣告的宣傳作用?？梢?，提供信息充分具體與否，不足以成為是否構(gòu)成一個(gè)廣告與否的抗辯理由。從廣告作用分類的角度出發(fā)，有些廣告也許是只起到流量引導(dǎo)指引作用；有的廣告是信息豐富的具體游說介紹；有的是折扣信息的促銷內(nèi)容等，可見不論其發(fā)揮何作用都已經(jīng)有機(jī)形成一個(gè)大廣告營銷背景下的一個(gè)子廣告條目，不可否認(rèn)其發(fā)揮的作用。

當(dāng)然，也許簡單認(rèn)為鏈接就是廣告的觀點(diǎn)也存在一定的缺陷，其對(duì)基本的鏈接可以起到覆蓋作用，但對(duì)少部分欠缺獨(dú)立性的鏈接推廣顯得牽強(qiáng)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮鏈接與廣告具有強(qiáng)烈的因果關(guān)系更為妥當(dāng)，兩者為連體的組合，不可分割，除非有足夠的介入因素，否則不能割裂此種聯(lián)系。

再者，技術(shù)中立原則在此條件下蕩然無存。技術(shù)中立原則在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的適用被稱之為“網(wǎng)絡(luò)中立”。網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)造者使用了終端對(duì)終端的設(shè)計(jì)理念，意圖使網(wǎng)絡(luò)盡可能以簡單方式存在，網(wǎng)絡(luò)所有需要的智能被置于優(yōu)先地位，或成為網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)的目標(biāo)。依據(jù)該設(shè)計(jì)理念，網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)者很少關(guān)心對(duì)網(wǎng)絡(luò)或其用戶行為的控制，從而產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)中立的觀念，即網(wǎng)絡(luò)提供者不對(duì)其傳輸內(nèi)容進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，網(wǎng)絡(luò)就好像公路，并不區(qū)別也不關(guān)心任何駕駛員。而競價(jià)排名的推廣顯然是通過收費(fèi)人為的破壞了中立原則，使信息的解釋脫離了自然排序的秩序，人為的調(diào)整了信息傳播和流量的入口。這樣對(duì)信息的篩選極易在壟斷或強(qiáng)有力平臺(tái)的作用下造成道德滑坡，使技術(shù)淪為獲取金錢的工具，此在美國的網(wǎng)絡(luò)管控歷史中得以具體體現(xiàn)，顯然，我國當(dāng)下某些搜索引擎的行為也具有相似性。因此，這樣的行為實(shí)質(zhì)是不符合信息檢索工具的技術(shù)中立原則的，將其還認(rèn)定為工具說，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(三)利益衡量

從利益衡量的角度予以評(píng)價(jià)，也應(yīng)將推廣行為認(rèn)定為廣告。主要原因在于作為搜索引擎服務(wù)提供的一方，而且還是作為獲得利益的一方，理應(yīng)對(duì)其發(fā)布的信息承擔(dān)一定的法律責(zé)任，如不以廣告行為認(rèn)定，賦予其相應(yīng)的法律義務(wù)，其會(huì)繼續(xù)忽視對(duì)發(fā)布信息真實(shí)性與否的審查，進(jìn)而造成不良后果，特別是虛假信息的泛濫。欲求每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)使用者以其自身的理性和判斷進(jìn)行區(qū)分是不妥當(dāng)?shù)?，其不符合公平原則，也不符合商業(yè)慣例。同樣的網(wǎng)絡(luò)信息提供者，歐美國家采取的是嚴(yán)格的監(jiān)管模式，其搜索引擎的服務(wù)商無一不按要求進(jìn)行基本的信息審查，在我國目前的現(xiàn)狀看，讓處于弱勢(shì)的一方自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是顯著不公平的。故，相較于兩者利益的保護(hù)以及對(duì)社會(huì)秩序的考量，將此種吻合受眾心理為廣告的推廣認(rèn)定為廣告是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，雖其有堅(jiān)持從商業(yè)創(chuàng)新模式及技術(shù)角度予以辯解，但其存在發(fā)揮的作用實(shí)際是廣告的作用，不論是從法律的構(gòu)成要件，還是從關(guān)鍵推廣環(huán)節(jié)的解釋認(rèn)定，以及利益衡量的比較，都可將推廣等同于廣告，其能夠?yàn)閺V告法第2條第1款的立法目的所涵射。

四、結(jié)語

通過上述對(duì)競價(jià)排名的不同學(xué)理觀點(diǎn)及實(shí)踐情況的介紹、廣告的構(gòu)成要件分析、“推廣”的定義及法律解釋并結(jié)合相關(guān)案例，可以清晰的認(rèn)知，競價(jià)排名的推廣服務(wù)是商家在網(wǎng)絡(luò)營銷過程中選擇的一種網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)，理應(yīng)受到廣告法的規(guī)制。執(zhí)法者與司法者不應(yīng)拘泥于詞匯的表面意思，而應(yīng)結(jié)合立法目的和司法能動(dòng)性，作出符合實(shí)際的解釋，以發(fā)揮法律的公正性和期待可能性。

[1] 李明偉，論搜索引擎競價(jià)排名的廣告法屬性及其法律規(guī)范[M].新聞與傳播研究，2009.

[2] 王楠楠，李德順，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中隱性廣告的文化效應(yīng)及其對(duì)策[M].中國政法大學(xué)研究生論文，2011

Analysis on the Legal Nature of Searching Engine’s Paid Listing

MAYun-cheng

(East China University of Politics and Law,200042,Shanghai,China)

As a crucial means to execute network marketing promotion,there exists different viewpoints and practice in the paid listing of searching engines,among which the key points lies in the explanation and confirmation of promoting.The essay intended to assist from the explanations of literal and purpose as well as interest balance of Article 1st,Claus 2nd of‘Law of Advertisement’to define legal nature regulations and positions of paid listing,hence to avoid the emergence of illegal intentions.

Searching Engine;Paid Listing;Inter-linkage Promotion;Literal Explanation;Intentional Explanation

2016-7-11

麻云程(1991-),男,浙江仙居人，華東政法大學(xué)2014級(jí)法律碩士，主要從事民商法的學(xué)習(xí)和研究。

D922.274

A

1674-2885(2016)03-64-05