王奇才

關(guān)于中國(guó)慈善組織合法性的反思

王奇才*

內(nèi)容提要：慈善組織的合法性，不僅包括慈善組織的成立及其活動(dòng)是否符合法律即慈善組織的合法律性，還包括慈善組織在意識(shí)形態(tài)、道德和績(jī)效意義上的合法性等。慈善組織的合法性關(guān)涉到慈善組織的生存策略、行動(dòng)邏輯和可持續(xù)發(fā)展等深層次問(wèn)題。慈善組織的“組織合法性”，包括真正重視慈善組織內(nèi)部治理、增強(qiáng)其程序合法性等，也是當(dāng)代中國(guó)慈善組織合法性的一個(gè)重要方面。

慈善組織合法律性組織合法性慈善法

近年來(lái)，隨著中國(guó)慈善組織的負(fù)面新聞不斷出現(xiàn)，當(dāng)代中國(guó)慈善組織的合法性問(wèn)題引起了公眾、媒體和學(xué)者的廣泛關(guān)注和重視，合法性也是很多慈善組織的強(qiáng)烈訴求。慈善組織作為一個(gè)輿論焦點(diǎn)，成為了透視當(dāng)代中國(guó)社會(huì)問(wèn)題的一扇窗口，慈善組織的合法性問(wèn)題，實(shí)際上也是當(dāng)代中國(guó)此類問(wèn)題的一次集中體現(xiàn)。慈善組織的合法性大致涉及以下三類問(wèn)題：數(shù)量龐大的慈善組織沒(méi)有或無(wú)法獲得合法身份；1謝海定：《中國(guó)民間組織的合法性困境》，載 《法學(xué)研究》2004年第2期。部分慈善組織為了獲得合法身份不得不做出某種變通，并引發(fā)了一些爭(zhēng)議；2例如壹基金從中國(guó)紅十字會(huì)獨(dú)立之前，曾與中國(guó)紅十字總會(huì)合作設(shè)立 “中國(guó)紅十字會(huì)李連杰壹基金計(jì)劃”，以獨(dú)立運(yùn)作的慈善計(jì)劃和專案的形式開(kāi)展慈善事業(yè)。擁有合法身份的慈善組織及其工作人員的某些活動(dòng)是違法的，所違反的法律不限于規(guī)制慈善組織的相關(guān)法律。從這種意義上說(shuō)，慈善組織的合法性就是慈善組織的成立及其活動(dòng)是否符合法律，即合法律性。

從概念的使用上來(lái)說(shuō)，在慈善組織的研究中，當(dāng)人們討論慈善組織合法性的時(shí)候，需要區(qū)分下列兩種概念：以合法律性 （legality）為核心的慈善組織合法性；慈善組織合法性等于慈善組織的正當(dāng)性。以合法律性為核心的慈善組織合法性是各種慈善組織正當(dāng)性概念中的一種，但并不等于慈善組織的正當(dāng)性。慈善組織的正當(dāng)性還有意識(shí)形態(tài)意義上的正當(dāng)性、道德意義上的正當(dāng)性、績(jī)效意義上的正當(dāng)性等概念?；煜鲜鰞深惛拍畹脑蚴牵趯W(xué)術(shù)研究中，合法性這個(gè)概念常常被用來(lái)翻譯legitimacy一詞，也就是合法性常常是指 “正當(dāng)性”。

討論慈善組織的合法性，就是要辨析這些概念間的細(xì)致區(qū)分，在此基礎(chǔ)上總結(jié)和揭示關(guān)于慈善組織正當(dāng)性的各種概念、觀念和話語(yǔ)背后的不同價(jià)值立場(chǎng)和實(shí)踐背景，從而為解釋和解決當(dāng)代中國(guó)慈善組織面臨的某些根本性的、核心的問(wèn)題，提出一種理論上的思路或框架。同時(shí)，對(duì)慈善組織合法性的討論，也有助于我們思考當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有關(guān)合法性的某些深層次問(wèn)題，從而為當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)和國(guó)家治理現(xiàn)代化所面臨的困難提供一種理論上的解釋。

一、反思慈善組織的合法律性

在當(dāng)代中國(guó)，以合法律性為核心的慈善組織合法性，是理論界最為關(guān)注的一種慈善組織合法性。其主要理論和制度訴求是制定一部單獨(dú)的規(guī)制慈善組織的法律，或規(guī)制包括慈善組織在內(nèi)的民間組織的法律。這種訴求可以總結(jié)為是一種以立法為導(dǎo)向和中心的 “立法主義”，強(qiáng)調(diào)有法可依、修訂現(xiàn)有的法律使之適應(yīng)慈善事業(yè)的發(fā)展和社會(huì)變化。

謝海定的研究指出，中國(guó)現(xiàn)行的民間組織法規(guī)體系，其合法律性和正當(dāng)性不足，需要制定一部“民間組織法”來(lái)建立完備的民間組織法律體系、完善民間組織生存的法律環(huán)境。謝海定認(rèn)為，中國(guó)民間組織的合法律性難題表現(xiàn)為：“一方面，占總數(shù)80%以上的民間組織屬于 ‘非法存在'，另一方面，經(jīng)過(guò)合法登記的民間組織也存在內(nèi)部管理不善、財(cái)務(wù)混亂甚至違法犯罪等問(wèn)題。”“民間組織的合法律性困境，直接地由執(zhí)法部門(mén)的執(zhí)法不能導(dǎo)致，歸根結(jié)底由立法不當(dāng)產(chǎn)生?！?參見(jiàn)前引2，謝海定文。

上述研究實(shí)際上指出，慈善組織的 “立法主義”的路徑，在實(shí)踐中所面臨的困難不僅是執(zhí)法部門(mén)要善于執(zhí)法、幫助慈善組織解決問(wèn)題，還在于立法缺位、立法不當(dāng)所帶來(lái)的執(zhí)法困難。無(wú)論是學(xué)者提倡制定的 “慈善組織法”、“民間組織法”還是修訂國(guó)務(wù)院于1998年頒布實(shí)施的 《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，4人民網(wǎng)：“《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》將于年底前修訂頒布”，http：//politics.people.com.cn/n/2013/0704/c99014-22082667.html，2016年6月1日訪問(wèn)。多年來(lái)要么未能進(jìn)入實(shí)質(zhì)立法程序、要么久久未能出臺(tái)。例如，民政部部長(zhǎng)李立國(guó)曾在2013年7月4日召開(kāi)的全國(guó)民政法制工作會(huì)議上透露，“《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》將于年底前修訂頒布”，但目前尚未見(jiàn)到修訂后的 《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》出臺(tái)。同樣的情形也出現(xiàn)在慈善立法上，據(jù)媒體報(bào)道，“民政部2005年提出了慈善法立法建議，2006年，慈善事業(yè)法即進(jìn)入了立法程序，其后還數(shù)易其稿。2008年底，草案提交國(guó)務(wù)院法制辦。但是，因?yàn)樯鐣?huì)各界的分歧較大，爭(zhēng)議頗多，最終未能完成國(guó)務(wù)院系統(tǒng)內(nèi)的立法程序，從而并未提交全國(guó)人大常委會(huì)審議?！?北京晨報(bào)報(bào)道：《10年慈善立法進(jìn)入最后沖刺》，http：//news.ifeng.com/a/20140714/41138910_0.shtml，2016年6月1日訪問(wèn)。直到2016年3月16日，《中華人民共和國(guó)慈善法》才由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)。盡管本次慈善立法存在著一些爭(zhēng)議、其實(shí)際效果還有待2016年9月1日實(shí)施后具體觀察，但總體而言，是慈善事業(yè) “立法主義”的一個(gè) “里程碑式”的成果。

“立法主義”思路的一個(gè)重要方面，是研究者認(rèn)為慈善組織的合法律性的中心和根本是形式合法律性 （formal legality），對(duì)中國(guó)的慈善組織而言即根據(jù)成文法典的法律規(guī)則確立慈善組織的特定法律主體地位，并在此基礎(chǔ)上開(kāi)展慈善組織的活動(dòng)。林莉紅則認(rèn)為民間組織的合法性問(wèn)題就是指民間組織的合法律性，“社會(huì)學(xué)者在研究民間組織時(shí)所表述的合法，完全可以以一個(gè)更為合適的詞匯加以表達(dá)，那就是正當(dāng)性”，基于此，她指出民間組織的合法性問(wèn)題可以從宗旨合法性、活動(dòng)合法性和組織合法性三個(gè)角度加以分析，“組織合法性是指民間組織作為一個(gè)獨(dú)立的組織存在，必須符合法律規(guī)定的條件并且采取法律所要求的形式，辦理必要的成立手續(xù)，具有獨(dú)立的法律人格和合法的法律地位?！?林莉紅：《民間組織合法性問(wèn)題的法律學(xué)解析——以民間法律援助組織為視角》，載 《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。上述觀點(diǎn)得到了相當(dāng)一部分學(xué)者的贊同，并成為要求制定一部 《慈善組織法》之類法典的理論根據(jù)之一。7李芳：《民間慈善團(tuán)體的合法性問(wèn)題》，載 《青海社會(huì)科學(xué)》2009年第1期；孫琦、汪雷：《草根慈善組織的合法性困境及其克服》，載 《銅陵學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。然而，林莉紅所引入的組織合法性和活動(dòng)合法性的概念，主要滿足的是民間組織的形式合法律性 （formal legality），這種合法性觀念并沒(méi)有真正涉及民間組織或者社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部組織管理，在相當(dāng)程度上是把民間組織或者社會(huì)團(tuán)體視為一種意思自治的法律主體。這種思路也常常在當(dāng)前中國(guó)法學(xué)接關(guān)于民間組織 （包括慈善組織）的性質(zhì)和模式的討論中出現(xiàn)，其所潛藏的一個(gè)結(jié)論是，法律所賦予的慈善組織的獨(dú)立法人地位，能夠最大程度地確立慈善組織獨(dú)立于政府的地位，這也是建設(shè)法治社會(huì)理念的要求之一。但這個(gè)觀點(diǎn)是否符合中國(guó)慈善組織運(yùn)作現(xiàn)狀和可持續(xù)發(fā)展需要，還有待進(jìn)一步界定。

筆者注意到，不僅法學(xué)家這樣看待慈善組織的法律合法性 （法理合法性），社會(huì)學(xué)家也非常重視慈善組織的法律合法性。高丙中提出將社會(huì)團(tuán)體的合法性分為社會(huì) （文化）合法性、法律合法性、政治合法性和行政合法性，認(rèn)為在1998年 《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的制度框架下，法律合法性實(shí)際上發(fā)揮著整合性的核心功能。8高丙中：《社會(huì)團(tuán)體的合法性問(wèn)題》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第2期。高丙中的研究指出了法律合法性或者說(shuō)合法律性的重要功能就是，不僅劃定了合法/不合法的二元界分，而且還將這種二元界分?jǐn)U展到了其他可能的領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，高丙中的討論指出了現(xiàn)代法律通過(guò)合法/不合法的二元?jiǎng)澐?，?biāo)志著合法律性實(shí)際上發(fā)揮了正當(dāng)性來(lái)源的功能。但需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題是，合法/不合法的二元界分是否能夠適用于所有社會(huì)團(tuán)體及其實(shí)際行動(dòng)的全部方面，換言之，現(xiàn)代法律的合法/不合法的二元界分及其所代表的慈善組織的合法律性就是慈善組織正當(dāng)性來(lái)源的全部甚或是最重要的一種來(lái)源。

二、從慈善組織合法性到慈善組織正當(dāng)性

（一）慈善組織正當(dāng)性的不同類型

慈善組織的正當(dāng)性，并不僅限于慈善組織的合法律性。同時(shí)，思考慈善組織合法律性的有效性和局限性，也需要結(jié)合當(dāng)代各種主體通過(guò)其對(duì)慈善事業(yè)和慈善組織的關(guān)切所表達(dá)的幾種不同的正當(dāng)性觀念來(lái)分析。9例如趙海林提出了 “生存合法性”與 “發(fā)展合法性”的分析框架。參見(jiàn)趙海林：《論慈善組織合法性的獲得——以H慈善會(huì)為例的經(jīng)驗(yàn)研究》，載 《淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。從現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)和實(shí)踐討論來(lái)看，在當(dāng)代中國(guó)，關(guān)于慈善組織的正當(dāng)性，至少還有以下幾種表現(xiàn)形式：

第一種是意識(shí)形態(tài)意義上的慈善組織正當(dāng)性。這是國(guó)家和政府最為關(guān)注的正當(dāng)性淵源。關(guān)于慈善組織的正當(dāng)性，國(guó)家和政府主要是從政治和意識(shí)形態(tài)的層面來(lái)加以考量。在當(dāng)代中國(guó)，慈善組織的意識(shí)形態(tài)正當(dāng)性更是備受關(guān)注。10謝志平：《關(guān)系、限度、制度：轉(zhuǎn)型中國(guó)的政府與慈善組織》，復(fù)旦大學(xué)國(guó)際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院2007年博士論文。

一方面，從國(guó)家頒布的政策和政府白皮書(shū)來(lái)看，《中國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要 （2011-2015年）》和 《中國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要 （2006-2010年）》均把推進(jìn)慈善組織的健康發(fā)展作為重要內(nèi)容，為慈善組織的發(fā)展提出了政治層面的目標(biāo)和發(fā)展方向?！吨袊?guó)慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要 （2011-2015年）》即提出，“慈善是中華民族傳統(tǒng)美德，慈善事業(yè)是中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)和社會(huì)保障體系的重要組成部分。加快發(fā)展慈善事業(yè)，對(duì)于新形勢(shì)下調(diào)節(jié)利益分配、緩解社會(huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)公平、增進(jìn)社會(huì)和諧，對(duì)于提高公民社會(huì)責(zé)任意識(shí)、營(yíng)造良好社會(huì)風(fēng)氣、促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)、增強(qiáng)民族凝聚力，具有重要作用?！?1“《中國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要 （2011-2015年）》發(fā)布”，http：//www.gov.cn/gzdt/2011-07/15/content_1907330.htm，2016年6月1日訪問(wèn).

另一方面，從慈善組織作為一種社會(huì)團(tuán)體的角度來(lái)看，改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)關(guān)于社團(tuán)立法相關(guān)問(wèn)題的討論，如何把握好意識(shí)形態(tài)方面的問(wèn)題一直是一個(gè)難題。12相關(guān)的研究有：陳金羅：《結(jié)社立法幾個(gè)主要問(wèn)題的探討》《我國(guó)的社團(tuán)立法與社團(tuán)管理》，載陳金羅：《社團(tuán)立法與社團(tuán)管理》，法律出版社1997年版；劉培峰：《社團(tuán)管理的許可與放任》，載 《法學(xué)研究》2004年第4期。意識(shí)形態(tài)上對(duì)慈善組織合法性的考量，表明了現(xiàn)階段想要從立法上回應(yīng)政府對(duì)意識(shí)形態(tài)正當(dāng)性的關(guān)注需要有更加深入的研究和考量，這也是慈善組織立法“難產(chǎn)”的重要原因之一。

第二種是道德意義上的慈善組織正當(dāng)性。從當(dāng)代中國(guó)社會(huì)輿論和公眾的話語(yǔ)來(lái)看，慈善組織正當(dāng)性最受重視的是道德上的正當(dāng)性。與中國(guó)傳統(tǒng)的道德正當(dāng)性的 “德必稱其位”、德行與擁有權(quán)力互為充分條件的觀念相比，13曾德雄：《中國(guó)傳統(tǒng)政治的合法性問(wèn)題》，載 《浙江學(xué)刊》2005年第3期。在如何評(píng)價(jià)慈善組織與慈善事業(yè)的從業(yè)者的問(wèn)題上，道德至上論有著很大的影響，慈善組織和慈善家在行為上的道德缺陷和瑕疵常常會(huì)引來(lái)人們的負(fù)面評(píng)價(jià)甚或否定，14《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》報(bào)道：《慈善不應(yīng)用道德綁架》，http：//money.163.com/10/1204/00/6N15DH7100253B0H.html，2016年6月1日訪問(wèn)。慈善組織的公信力成為學(xué)者研究的重要論題。15孫發(fā)鋒：《我國(guó)慈善組織公信力的缺失與重塑》，載 《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第6期；石國(guó)亮、廖鴻：《慈善組織公信力的危機(jī)與重建》，載 《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2015年第6期。關(guān)于道德意義上的慈善組織正當(dāng)性，筆者想要指出的是，應(yīng)當(dāng)對(duì)慈善組織的道德正當(dāng)性和慈善事業(yè)從業(yè)者特別是慈善組織從業(yè)者的道德正當(dāng)性作一定區(qū)分，兩者并不完全是一個(gè)問(wèn)題。

第三種是績(jī)效意義上的慈善組織正當(dāng)性。這是一種慈善事業(yè)從業(yè)者非常看重的正當(dāng)性概念。中國(guó)的部分慈善組織和慈善事業(yè)社會(huì)評(píng)價(jià)指標(biāo)，尤為重視慈善組織的規(guī)模效應(yīng)和行動(dòng)效率。

中國(guó)城市公益慈善指數(shù)指標(biāo)體系 （2012版），16首屆中國(guó)城市公益慈善指數(shù)指標(biāo)體系，http：//www.docin.com/p-487989161.html，2016年6月1日訪問(wèn)。包括社會(huì)捐贈(zèng)、慈善組織、慈善項(xiàng)目、志愿服務(wù)、政府支持、慈善文化六個(gè)一級(jí)指標(biāo)，總分100分，其中捐贈(zèng)收入總額、捐贈(zèng)占GDP比例、人均慈善消費(fèi)水平、捐贈(zèng)收入增長(zhǎng)率、項(xiàng)目資金總額、項(xiàng)目數(shù)量、受益規(guī)模、受益覆蓋率、志愿者規(guī)模、志愿參與率、志愿者增長(zhǎng)率、財(cái)政支持規(guī)模、慈善交流培訓(xùn)規(guī)模、籌款活動(dòng)績(jī)效、宣傳規(guī)模等績(jī)效指標(biāo)的分值超過(guò)了80分，而慈善組織所占的20分中，慈善組織規(guī)模、萬(wàn)人擁有組織數(shù)、中等以上規(guī)模組織數(shù)、基金會(huì)數(shù)量、就業(yè)貢獻(xiàn)、年檢合格率、組織增長(zhǎng)率、3A以上組織數(shù)、組織評(píng)優(yōu)情況等績(jī)效指標(biāo)占18分，即慈善組織的評(píng)價(jià)指標(biāo)中90%為績(jī)效指標(biāo)。

對(duì)績(jī)效的追求，反映了慈善行業(yè)和慈善組織進(jìn)一步發(fā)展的需求和愿望，慈善組織所存在的一些問(wèn)題，也往往被認(rèn)為是發(fā)展中的問(wèn)題并需要通過(guò)發(fā)展來(lái)解決，17鄭功成：《積極、理性地促進(jìn)我國(guó)慈善事業(yè)大發(fā)展》，載 《中國(guó)民政》2012年第11期。在這種語(yǔ)境下，績(jī)效表現(xiàn)成為了慈善組織正當(dāng)性的一種來(lái)源。但同時(shí)，我們也應(yīng)注意到，慈善組織的績(jī)效合法性反映了當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的一種整體性訴求和趨勢(shì)，同時(shí)也是對(duì)政府追求 “政績(jī)合法性”的一種學(xué)習(xí)和追隨。18行政機(jī)關(guān)對(duì)慈善組織的管理策略，是慈善組織追求績(jī)效合法性的一個(gè)重要原因。例如，地方政府對(duì)在其行政區(qū)劃內(nèi)登記的社會(huì)組織按照所獲得的國(guó)家、省、市級(jí)榮譽(yù)給予扶持資金方面獎(jiǎng)勵(lì)。如深圳市鹽田區(qū)的 《鹽田區(qū)培育發(fā)展社會(huì)組織專項(xiàng)資金管理辦法 （試行）》，http：//govinfo.nlc.gov.cn/gdsszfz/xxgk/szsytqrmzf/201310/t20131017_4022175.shtml？classid=401，2016年6 月1日訪問(wèn)。所謂 “政績(jī)合法性”，在趙鼎新看來(lái)是指 “一個(gè)政權(quán)統(tǒng)治權(quán)利的合法性來(lái)自于該政權(quán)經(jīng)濟(jì)績(jī)效和/或道德功績(jī)以及捍衛(wèi)領(lǐng)土的能力?！粋€(gè)政權(quán)的政績(jī)合法性會(huì)促進(jìn)實(shí)用理性 （例如，由常識(shí)而非形式/理論思考所輔助的工具理性）的發(fā)展?！薄岸裉?，在中國(guó)，政府的績(jī)效是合法性的惟一來(lái)源”。19趙鼎新：《“天命觀”及政績(jī)合法性在古代和當(dāng)代中國(guó)的體現(xiàn)》，載 《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2012年第1期。如果換一種表述的話，政績(jī)合法性至少意味著這樣一種合法性觀點(diǎn)更重視有效性的方面，“在有效性中累積合法性”。20林尚立：《在有效性中累積合法性：中國(guó)政治發(fā)展的路徑選擇》，載 《復(fù)旦學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2期。

（二）慈善組織正當(dāng)性回答了什么問(wèn)題？

在筆者看來(lái)，上述幾種正當(dāng)性觀念，實(shí)際上是從不同方面回答了當(dāng)代中國(guó)慈善組織研究所必然要面對(duì)的三類問(wèn)題：慈善組織的性質(zhì)、慈善組織的行動(dòng)邏輯、慈善組織如何可持續(xù)發(fā)展。21這三類問(wèn)題的總結(jié)，借鑒了陳為雷的論文。參見(jiàn)陳為雷：《從關(guān)系研究到行動(dòng)策略研究——近年來(lái)我國(guó)的非營(yíng)利組織研究》，載 《社會(huì)學(xué)研究》2013年第1期。

第一類問(wèn)題是慈善組織的性質(zhì)與地位，在當(dāng)代中國(guó)尤其突出的問(wèn)題是慈善組織與政府的關(guān)系問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，一方面的觀點(diǎn)從國(guó)家與社會(huì)的角度定位政府與慈善組織的關(guān)系，提出應(yīng)把慈善組織看作是社會(huì)自治、社會(huì)自我管理的一部分，才能真正發(fā)揮慈善組織應(yīng)有的作用。上述觀點(diǎn)實(shí)際上提出了一種當(dāng)代中國(guó)慈善組織應(yīng)該向什么方向發(fā)展的規(guī)范性理論。另一方面的觀點(diǎn)，是立足于中國(guó)慈善組織的復(fù)雜處境，提出從官民二重性來(lái)解釋中國(guó)慈善組織性質(zhì)的理論模式，指出慈善組織體現(xiàn)了中國(guó)社團(tuán) “半官半民”的性質(zhì)。22陳為雷：《從關(guān)系研究到行動(dòng)策略研究——近年來(lái)我國(guó)的非營(yíng)利組織研究》，載 《社會(huì)學(xué)研究》2013年第1期。兩種理論觀點(diǎn)的背后，都指向了當(dāng)代中國(guó)的各種資源集中于政府之手，使得包括慈善組織在內(nèi)的各種非營(yíng)利組織無(wú)法等同于政府卻又必須依附于政府。需要注意的是，集中在政府之手的 “各種資源”，不僅包括物質(zhì)性的資源，還包括慈善組織如何正當(dāng)性的各種資源或者說(shuō)來(lái)源。

第二類問(wèn)題是慈善組織的行動(dòng)策略或行動(dòng)邏輯。慈善組織面臨著制度和資源等的多方面約束，在體制與市場(chǎng)的 “二重壓力”下，既依賴于來(lái)自政府的合法性資源和來(lái)自社會(huì)的道義性資源，23張奇林和石磊對(duì)慈善組織依賴政府資源的短期效應(yīng)和長(zhǎng)期效應(yīng)的分析，參見(jiàn)張奇林、石磊：《陷入還是自主：中國(guó)慈善組織的 “結(jié)構(gòu)洞”——以湖北省慈善總會(huì)為個(gè)案》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期。又依賴于市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)資源，從而發(fā)展出了很多具有中國(guó)特色的生存智慧和行動(dòng)策略，但其中的核心訴求之一是尋找正當(dāng)性的淵源或者資源。24梁昆、夏學(xué)鑾：《中國(guó)民間組織的政治合法性問(wèn)題——一個(gè)結(jié)構(gòu)-制度分析》，載 《湖北社會(huì)科學(xué)》2009年第3期。

第三類問(wèn)題是慈善組織的可持續(xù)發(fā)展。慈善組織的行動(dòng)策略和生存智慧，是為了求得可持續(xù)發(fā)展，而發(fā)展的績(jī)效也會(huì)成為慈善組織正當(dāng)性的來(lái)源之一。但在目前的研究中，慈善組織的可持續(xù)發(fā)展，人們關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的仍然是制度環(huán)境的變化來(lái)推動(dòng)慈善組織可持續(xù)發(fā)展。25田凱：《非協(xié)調(diào)約束與組織運(yùn)作——一個(gè)研究中國(guó)慈善組織與政府關(guān)系的理論框架》，載 《中國(guó)行政管理》2004年第5期。

關(guān)于上述三類問(wèn)題，盡管人們的關(guān)注焦點(diǎn)是體制和制度，主張通過(guò)制度變革、政府改革和政府職能重塑，從而使慈善組織獲得更加廣闊的發(fā)展空間，但這種思考路徑是把國(guó)家和政府置于主導(dǎo)性的位置，慈善組織則處于相對(duì)被動(dòng)的位置，甚至可能是依附性的。側(cè)重體制變革和政府改革的主張固然是重要的，但對(duì)慈善組織特別是中國(guó)慈善組織尋求自身正當(dāng)性的考慮不夠全面。慈善組織的正當(dāng)性不僅與如何定位慈善組織的性質(zhì)相關(guān)，它還是慈善組織的生存策略、行動(dòng)邏輯和可持續(xù)發(fā)展等背后的更為根本的問(wèn)題。慈善組織自身的自我建設(shè)、自我治理，也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)代中國(guó)慈善組織追求和建設(shè)自身正當(dāng)性的一種思考路徑。本文把這種路徑成為慈善組織的 “組織合法性”。

三、慈善組織的組織合法性

上文述及的幾種正當(dāng)性觀念中已經(jīng)涉及到了組織合法性這個(gè)術(shù)語(yǔ)。在筆者看來(lái)，這個(gè)概念很適合關(guān)于慈善組織合法性的討論，相對(duì)于目前的研究，還有進(jìn)一步提倡和深入討論的必要性，其理論解釋力還未得到充分的挖掘。就本文所說(shuō)的慈善組織的 “組織合法性”，根據(jù)慈善組織的特性和當(dāng)代中國(guó)慈善組織所面臨的問(wèn)題，筆者主要是針對(duì)以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

首先，組織合法性不能拋棄合法律性。合法律性與慈善組織的合法存在有關(guān)，是慈善組織的法律環(huán)境的集中體現(xiàn)。慈善組織的法律環(huán)境，不僅是正式的法律制度對(duì)慈善組織的內(nèi)部管理的影響，也不僅僅包括非正式的社會(huì)制度的影響，還包括慈善組織所處的合法性觀念這一廣義的法律環(huán)境的組成部分的影響。慈善組織的合法律性，不僅表現(xiàn)為是否需要制定一部 《慈善組織法》、制定一部什么樣的 《慈善組織法》，還包括在現(xiàn)有的法律框架下慈善組織是否能夠獲得合法性、如何獲得合法性、獲得的合法性的效力與局限。

其次，組織合法性還應(yīng)該關(guān)注組織內(nèi)部的合法性，特別是程序合法性，從而不僅推動(dòng)慈善組織內(nèi)部管理體制不斷正規(guī)化、治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，同時(shí)又能克服正規(guī)化所帶來(lái)的官僚化的弊端，慈善組織的正當(dāng)性能夠不斷增強(qiáng)。慈善組織內(nèi)部管理正式化和治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化，不僅是出于對(duì)效率、控制和利益的訴求，它更是慈善組織能夠獲取正當(dāng)性的重要渠道。當(dāng)前中國(guó)慈善組織的研究，對(duì)慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的關(guān)注還不夠豐富和深入，特別是對(duì)慈善組織內(nèi)部的程序合法性關(guān)注不夠。這里所謂的 “程序合法性”的理念，是指慈善組織的自身建設(shè)應(yīng)該不止于公開(kāi)透明，而是應(yīng)該引入正當(dāng)程序的理念，發(fā)揮程序在解決慈善組織內(nèi)外部溝通交流、慈善組織內(nèi)部治理中等方面的作用，重視程序的中立性、程序設(shè)置的科學(xué)性、利害關(guān)系人的參與度、在程序基礎(chǔ)上的理性對(duì)話、信息充分與對(duì)等、程序的及時(shí)性等要素，26張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2012年版，第101-104頁(yè)。克服當(dāng)前對(duì)慈善組織的公開(kāi)透明的要求停留于表面和形式、缺乏程序救濟(jì)的缺陷。27例如 “中國(guó)慈善透明指數(shù)”的相關(guān)指標(biāo)幾乎全都是形式化且沒(méi)有程序救濟(jì)機(jī)制的，http：//www.charity.gov.cn/fsm/html/files/ 2011-12/30/20111230154730718405210.pdf，2013年9月4日訪問(wèn)。

以中國(guó)紅十字會(huì)社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)的為例，以下相關(guān)問(wèn)題值得人們思考：（1）公眾是否清楚該機(jī)構(gòu)與中國(guó)紅十字會(huì)的關(guān)系，或者是否關(guān)心；（2）該機(jī)構(gòu)自身的制度設(shè)立是否合理、完備；（3）中國(guó)紅十字會(huì)改變自身形象，作為一種增強(qiáng)自身正當(dāng)性的訴求，是否具備可靠的制度和程序保障，該機(jī)構(gòu)又在其中扮演什么角色；（4）該機(jī)構(gòu)的運(yùn)作是否體現(xiàn)了程序合法性；（5）與此相關(guān)，中國(guó)紅十字會(huì)對(duì)自身內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和程序機(jī)制的說(shuō)明是否公開(kāi)透明和充分。而在中國(guó)紅十字會(huì)社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)的章程中，28參見(jiàn) 《中國(guó)紅十字會(huì)社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)章程》，http：//www.redcross.org.cn/hhzh/zh/newscenter/jdxw/201212/t20121230_22289.html，2016年5月20日訪問(wèn)。該委員會(huì)的運(yùn)作是否有科學(xué)合理的程序是不清楚的。中國(guó)紅十字會(huì)社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)的運(yùn)作所引發(fā)的一些爭(zhēng)議，29參見(jiàn)關(guān)于中國(guó)紅十字會(huì)社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)是否重啟郭美美事件調(diào)查所引發(fā)的媒體報(bào)道。應(yīng)當(dāng)說(shuō)反映了該委員會(huì)在程序合法性上的缺失。

最后，在強(qiáng)調(diào)慈善組織及類似社會(huì)團(tuán)體的組織合法性、強(qiáng)調(diào)慈善組織和社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身建設(shè)、自我治理的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意兩種趨向：第一種是把組織合法性變成了一種 “自我審查機(jī)制”，把對(duì)敏感領(lǐng)域、敏感問(wèn)題的應(yīng)對(duì)和處理變成了一門(mén)藝術(shù)，從而對(duì)在慈善組織的生存和發(fā)展中發(fā)展出來(lái)的一系列策略如何進(jìn)行深入研究，將會(huì)成為一個(gè)更加重要的課題；第二種是將組織合法性視為一種對(duì)外來(lái)干預(yù)的抵御和反制，卻同時(shí)忽視了慈善組織內(nèi)部的自我治理和自我檢視，這同樣也是組織合法性中的一個(gè)重要問(wèn)題。正是從上述兩種趨向及其學(xué)術(shù)研究中，我們發(fā)現(xiàn)了組織合法性這個(gè)概念的重要性和解釋力，并期待在將來(lái)的研究中能夠看到更深入、更具有解釋力的研究成果。

結(jié)語(yǔ)

慈善行為的組織化運(yùn)作，實(shí)際上劃定了一系列的邊界，包括知識(shí)的、利益的、權(quán)力的等等。在這種意義上，人們?nèi)绾慰赡艽┩父鞣N邊界的限制去了解和認(rèn)識(shí)慈善組織的運(yùn)作，如何洞悉甚至分享慈善組織所帶來(lái)的利益重組和分配，如何理解乃至接受慈善組織作為一種特定的利益主體和權(quán)力主體而存在？上述問(wèn)題，從不同方面關(guān)系到慈善組織在道德上的、法律上的和經(jīng)驗(yàn)上的正當(dāng)性問(wèn)題。

本文反思了當(dāng)前中國(guó)慈善組織面臨的正當(dāng)性危機(jī)，可能從哪幾種正當(dāng)性概念獲得解釋并可能得以解決，檢討了不同的正當(dāng)性概念在解釋力上的貢獻(xiàn)和局限。本文強(qiáng)調(diào)了組織合法性這一概念，是旨在說(shuō)明，外部合法性 （特別是法律制度）的改變是慈善組織正當(dāng)性改變與增強(qiáng)的一個(gè)方面，但對(duì)于有著強(qiáng)烈正當(dāng)性訴求的慈善組織來(lái)說(shuō)，真正重視慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化、增強(qiáng)其程序合法性是另外一個(gè)不可或缺的重要方面，且具備可行性和迫切性。本文只是初步提出了這個(gè)問(wèn)題，關(guān)于慈善組織的組織合法性的研究還有待于更為深入的討論和研究，特別是對(duì)于組織合法性與其他合法性之間的復(fù)雜關(guān)系還應(yīng)當(dāng)有更加全面深刻的研究。

（責(zé)任編輯：劉長(zhǎng)興）

*“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。