楊立新

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法學(xué)學(xué)術(shù)論文的選題方法

楊立新*

摘 要：進(jìn)行法學(xué)學(xué)術(shù)研究，寫(xiě)作法學(xué)學(xué)術(shù)論文，關(guān)鍵在于選題。選題要突出問(wèn)題意識(shí)、創(chuàng)新意識(shí)和價(jià)值意識(shí)。具體的選題方法，可以考慮夾空法、推理法、漸進(jìn)法、扎堆法、應(yīng)急法和超越法，根據(jù)實(shí)際情況和需要進(jìn)行選題。法學(xué)學(xué)術(shù)研究的選題與論文寫(xiě)作的標(biāo)題設(shè)計(jì)密切相關(guān)，需要遵守直接原則、簡(jiǎn)明原則、吸引力原則、一個(gè)中心詞原則和副標(biāo)題必要性原則。

關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)論文 選題 原則 方法 標(biāo)題

筆者從1981年開(kāi)始從事法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作。這一年，筆者在《法學(xué)研究》第6期上發(fā)表第一篇法學(xué)學(xué)術(shù)論文，①楊立新：《關(guān)于處理民事?lián)p害賠償案件的幾個(gè)問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》1981年第6期。而后一發(fā)而不可收，至今已經(jīng)發(fā)表將近500篇法學(xué)學(xué)術(shù)論文，是國(guó)內(nèi)從事民法學(xué)理論和實(shí)踐研究成果最多的學(xué)者之一?？偨Y(jié)起來(lái)，筆者的法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作的主要經(jīng)驗(yàn)之一，就是注重選題。這也是很多民法學(xué)者對(duì)筆者的研究方法最為看重的一個(gè)方面。筆者把將近40年的民法學(xué)術(shù)研究和論文寫(xiě)作的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行系統(tǒng)整理，供各位愿意從事民法學(xué)術(shù)研究的理論工作者和實(shí)務(wù)工作者借鑒，其他法學(xué)學(xué)術(shù)研究者也可以作為選題的參考。

一、法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作中選題的重要性及選題的原則

（一）法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作中選題的重要性

在高校學(xué)習(xí)法律畢業(yè)后從事有關(guān)民法的工作，主要有三種路徑：一是在研究機(jī)構(gòu)從事民法學(xué)研究，做研究員；二是在高校進(jìn)行民法研究和教學(xué)，做教授；三是從事司法實(shí)務(wù)工作，做法官、檢察官、律師、法律顧問(wèn)。在這些工作的選擇中，筆者個(gè)人更喜歡在高校當(dāng)教授，從事民法學(xué)術(shù)研究和教學(xué)這兩項(xiàng)工作。在上述三種工作中，不論選擇哪項(xiàng)工作，都必須進(jìn)行研究和寫(xiě)作。

問(wèn)題在于，高校中的法學(xué)教授特別是民法教授，最需要的是既會(huì)搞科研又會(huì)講課的教授?？蒲谐晒S富，又會(huì)講課，就是好教授，因?yàn)橛泻玫目蒲谐晒拍苡兄v好課的基礎(chǔ)。要把自己鍛煉成會(huì)寫(xiě)、會(huì)說(shuō)、會(huì)講的人才，用自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果，吸引自己的學(xué)生，引導(dǎo)他們的學(xué)術(shù)研究，更好地為國(guó)家的法治建設(shè)服務(wù)。做一個(gè)教學(xué)型的教授，把民法學(xué)理講授得頭頭是道，把基礎(chǔ)知識(shí)都傳授給學(xué)生，當(dāng)然也好，但是如果能夠用最新的研究成果武裝自己學(xué)生的學(xué)術(shù)頭腦，顯然更加重要，更有價(jià)值。

法學(xué)學(xué)術(shù)的科研如此重要，科研的關(guān)鍵就在于寫(xiě)好學(xué)術(shù)論文，著書(shū)立說(shuō)。而要寫(xiě)好學(xué)術(shù)論文，關(guān)鍵在于選題。

當(dāng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)好的選題時(shí)，就看到了它的學(xué)術(shù)價(jià)值。把這個(gè)具有學(xué)術(shù)價(jià)值的題目作為研究選題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究差不多就有了一半的成功。而選題的關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)，同樣一個(gè)選題，為什么有人能夠看到，有人就看不到呢？關(guān)鍵就是不會(huì)發(fā)現(xiàn)題目的價(jià)值。

什么樣的學(xué)術(shù)論文算是好文章呢？對(duì)于編輯來(lái)說(shuō)，好文章首先不在于論證得好，而在于選題好。編輯在判斷文章時(shí)，第一看標(biāo)題，第二看摘要，第三看導(dǎo)語(yǔ)，如果這三個(gè)部分都寫(xiě)得好，特別是標(biāo)題寫(xiě)得好，這篇文章就會(huì)放不下，即使論證得還不夠，編輯也會(huì)讓作者進(jìn)行修改，最終得到刊用。

筆者在指導(dǎo)一個(gè)博士研究生畢業(yè)論文選題時(shí)，當(dāng)時(shí)正巧碰到媒體在討論連體人拉丹和拉蕾的分離手術(shù)，于是就決定讓學(xué)生寫(xiě)“連體人的法律人格”這個(gè)題目。這個(gè)選題的意義在于，由于連體人的身體連在一起，在法律上到底是一個(gè)人還是兩個(gè)人，享有一個(gè)權(quán)利還是兩個(gè)權(quán)利，在民法理論研究中還沒(méi)有人解決，因而有學(xué)術(shù)價(jià)值?？梢耘袛?，一個(gè)從來(lái)沒(méi)有人寫(xiě)過(guò)的民法學(xué)術(shù)研究題目，就一定是一個(gè)好選題，很可能就是一個(gè)填補(bǔ)國(guó)際學(xué)術(shù)領(lǐng)域研究空白的問(wèn)題。筆者與這位同學(xué)約定，就這個(gè)選題進(jìn)行秘密研究。因?yàn)檫@個(gè)題目一旦被他人知道，任何人都可以寫(xiě)出文章來(lái)，一旦被別人搶先寫(xiě)出來(lái)后，我們的研究就成了“二手貨”，就是在別人的研究基礎(chǔ)上進(jìn)行的研究，就沒(méi)有先進(jìn)的學(xué)術(shù)意義了。這個(gè)題目我們共同研究了一年，寫(xiě)成論文《連體人的法律人格及其權(quán)利沖突協(xié)調(diào)》后，發(fā)表在《法學(xué)研究》2005年第5期，后來(lái)又譯成了英文發(fā)表。在英文版發(fā)表時(shí)，雜志編輯跟筆者要版面費(fèi)，我說(shuō)，你們看看這個(gè)題目之后，再?zèng)Q定是不是要版面費(fèi)，他們仔細(xì)研究這個(gè)選題后說(shuō)，這個(gè)選題有獨(dú)特價(jià)值，決定不收取版面費(fèi)，并且不讓我投給其他英文刊物發(fā)表。這個(gè)例子突出說(shuō)明了選題的重要性。

在這篇論文的寫(xiě)作中還有一個(gè)故事，也涉及選題的問(wèn)題。在寫(xiě)作過(guò)程中，筆者跟臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院的一位教授討論這個(gè)選題時(shí)，他并不認(rèn)同，認(rèn)為民法研究應(yīng)該關(guān)注普遍性問(wèn)題，這種罕見(jiàn)的特例研究?jī)r(jià)值不高。但是，筆者覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題還是有學(xué)術(shù)價(jià)值的，因?yàn)榉催^(guò)來(lái)想，即使這個(gè)世界上只有一個(gè)連體人，如果民法不進(jìn)行關(guān)注，對(duì)連體人的人格問(wèn)題沒(méi)有正確的看法，連體人的民法地位就沒(méi)有辦法進(jìn)行界定，不知道他（或者他們）究竟是享有一個(gè)權(quán)利還是兩個(gè)權(quán)利，在公法上，也不知道對(duì)其究竟是發(fā)一張還是發(fā)兩張選票。而且在這個(gè)世界上，并不是只有一個(gè)連體人，因而必須予以民法的關(guān)注，研究并解決這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)選題盡管不是普遍性的問(wèn)題，我們還是堅(jiān)持進(jìn)行研究，并最終取得成功，這篇文章成為世界上第一次研究這個(gè)問(wèn)題的民法學(xué)術(shù)論文。這也說(shuō)明，能夠發(fā)現(xiàn)具有普遍性?xún)r(jià)值的選題固然好，有些雖然并不具有普遍性意義，如果能夠有特殊價(jià)值，也是好的選題。

總之，在進(jìn)行民法學(xué)術(shù)研究時(shí)，一定要把握好選題這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。選題是最重要的問(wèn)題，比論述、比寫(xiě)作更為重要。只有做一個(gè)好的選題，才有學(xué)術(shù)研究成功的可能性，才會(huì)有一篇好的學(xué)術(shù)論文的問(wèn)世。

（二）法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作選題的原則

寫(xiě)作法學(xué)學(xué)術(shù)論文，在選題時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題，換言之，就是進(jìn)行法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作的選題，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)原則：

1．問(wèn)題意識(shí)。教育部社會(huì)科學(xué)司是主管人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)基地以及社科研究的部門(mén)。他們提出人文社科研究的最重要要求，是要突出問(wèn)題意識(shí)。所謂問(wèn)題意識(shí)，指的是要在研究中注意發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，有針對(duì)性地研究問(wèn)題，提出解決問(wèn)題的方法，這樣，才能對(duì)社會(huì)發(fā)展有益，否則只是無(wú)病呻吟，無(wú)法讓自己的論文具有學(xué)術(shù)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。只有秉持問(wèn)題意識(shí)，去思考，去選題，才能選到好題目。

問(wèn)題意識(shí)中的“問(wèn)題”，包括理論上的問(wèn)題和實(shí)務(wù)上的問(wèn)題。

民法理論上的“問(wèn)題”，是指民法理論研究中的宏觀問(wèn)題、中觀問(wèn)題和微觀問(wèn)題。問(wèn)題不論大小，只要是問(wèn)題就行。例如，在上個(gè)世紀(jì)80年代我國(guó)的民法理論中，還沒(méi)有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問(wèn)題，是我國(guó)民法理論的殘缺問(wèn)題。受到已故鄭立教授的啟發(fā)，我認(rèn)真研究了大陸法系的債的保全理論及規(guī)則，連續(xù)寫(xiě)了《論債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)》②楊立新：《論債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)》，載《河北法學(xué)》1990年第3期。、《論債權(quán)人代位權(quán)》③楊立新：《論債權(quán)人代位權(quán)》，載《法律科學(xué)》1990年第4期。和《論債的保全》④楊立新：《論債的保全》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1990年第4期。三篇文章，奠定了我國(guó)債的保全的理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)一步深入研究，提出了“債的保障”的概念，包括債的擔(dān)保、債的保全和民事責(zé)任三項(xiàng)基本制度，形成了關(guān)于債的保障制度的完整看法。⑤這一部分意見(jiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第209～284頁(yè)。這算是比較大的研究選題，解決的是比較宏觀的理論問(wèn)題。

在實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題也非常重要。舉例來(lái)說(shuō)，筆者參加過(guò)討論最高人民法院“觸電人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡钠鸩莨ぷ鳌Ｔ摻忉岆m然是有關(guān)觸電人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉專(zhuān)谧罡呷嗣穹ㄔ骸叭松頁(yè)p害賠償司法解釋”出臺(tái)之前，發(fā)揮了重要作用，把人身?yè)p害賠償?shù)幕疽?guī)則都寫(xiě)進(jìn)去了。后來(lái)，“觸電損害賠償責(zé)任司法解釋”由于與《侵權(quán)責(zé)任法》以及“人身?yè)p害賠償司法解釋”的部分內(nèi)容相沖突，被最高人民法院廢止了。事實(shí)上，“觸電人身?yè)p害賠償司法解釋”有的內(nèi)容確實(shí)與《侵權(quán)責(zé)任法》和“人身?yè)p害賠償司法解釋”的內(nèi)容有沖突，但是，也有不沖突并且特別有實(shí)用價(jià)值的部分。由于最高人民法院把這個(gè)司法解釋全部廢止了，就將其中特別重要的、目前仍然有實(shí)用價(jià)值的規(guī)定也一起廢止了。比如關(guān)于高壓電的標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋規(guī)定為一萬(wàn)伏；關(guān)于觸電損害賠償責(zé)任人，規(guī)定以電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人為確定標(biāo)準(zhǔn)；該解釋還規(guī)定了對(duì)電力部門(mén)的特殊免責(zé)事由。這些都是觸電損害賠償責(zé)任必須適用的規(guī)則。這些規(guī)定被廢止之后，司法實(shí)踐中就沒(méi)有規(guī)則指導(dǎo)法律適用了。而《侵權(quán)責(zé)任法》第73條只是把高壓電觸電損害賠償責(zé)任規(guī)定在“高壓”之中一點(diǎn)而過(guò)，并沒(méi)有規(guī)定具體規(guī)則。例如，盜竊供電設(shè)施，造成自己損害，司法解釋規(guī)定“受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故”，免除電力部門(mén)的賠償責(zé)任。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定，只有受害人故意或者不可抗力才為免責(zé)事由，因而即使盜電致害自己，法院也會(huì)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，判決電力部門(mén)承擔(dān)責(zé)任，只是減輕責(zé)任而已。這樣適用法律是不公平的。這是一個(gè)實(shí)踐中的問(wèn)題，即在廢止觸電損害賠償司法解釋時(shí)，一并把其中仍然應(yīng)當(dāng)適用的、在實(shí)踐中效果良好的、仍然有實(shí)用價(jià)值的部分，也不加區(qū)分地一起廢止了。發(fā)現(xiàn)這個(gè)實(shí)務(wù)性問(wèn)題之后，筆者寫(xiě)作了《觸電司法解釋廢止后若干法律適用對(duì)策》的文章，⑥楊立新：《觸電司法解釋廢止后若干法律適用對(duì)策》，載《人民司法》2015年第1期。提出了解決問(wèn)題的方法，受到法院法官以及電力部門(mén)的歡迎。這個(gè)題目就是在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，選題具有實(shí)務(wù)中的問(wèn)題意識(shí)。

2．創(chuàng)新意識(shí)。在法學(xué)研究選題中，不僅要突出問(wèn)題意識(shí)，還要突出創(chuàng)新意識(shí)。所謂創(chuàng)新，就是與眾不同，就是與其他人的學(xué)說(shuō)不一樣，并且這個(gè)不一樣并非刻意所為，而是確實(shí)有高于他人學(xué)說(shuō)的見(jiàn)解。有些學(xué)者自認(rèn)為想出了一個(gè)好題目，在著手寫(xiě)作后，才發(fā)現(xiàn)早就已經(jīng)有人寫(xiě)過(guò)，因而很生氣。這是研究中經(jīng)常會(huì)遇到的情況，原因就在于學(xué)術(shù)情報(bào)不充分，掌握資料不全。有一次，筆者參加一位博士研究生的論文開(kāi)題，寫(xiě)的是醫(yī)患的權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)。筆者曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇兩萬(wàn)多字的有關(guān)權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)的文章，而且劉作翔教授對(duì)此更有深入研究，但這位同學(xué)完全沒(méi)有看過(guò)這些文章。這說(shuō)明作者掌握的資料不充分，但并不是說(shuō)這個(gè)選題不對(duì)。與一般的權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)相比較，這位同學(xué)研究的醫(yī)患關(guān)系中的權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)，是更深入一步的研究，更具體，只是資料收集不夠充分，行文思路出現(xiàn)偏差。

要想選題具有創(chuàng)新性，主要靠資料的收集和積累。進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，不要一上來(lái)就想寫(xiě)，一定要先看資料。有兩種方法，一是看過(guò)大量資料后，從中概括出具有創(chuàng)新性的選題；另一個(gè)是先想出與眾不同的創(chuàng)新性選題后，再去查相關(guān)資料，看有沒(méi)有人研究過(guò)，如果沒(méi)有人研究，那就選這個(gè)題目，但是相關(guān)的觀點(diǎn)也要積累好，為選題的論證做好準(zhǔn)備。

選題一定要有創(chuàng)新性。選題沒(méi)有創(chuàng)新性，就沒(méi)有學(xué)術(shù)和實(shí)踐價(jià)值。同時(shí)，也不能生造創(chuàng)新性。有一位同學(xué)寫(xiě)了一篇文章，是說(shuō)同居的性伴侶一方死亡后，另一方應(yīng)當(dāng)有繼承權(quán)。這個(gè)問(wèn)題，學(xué)術(shù)上和立法上都有通說(shuō)和成例，即同居性伴侶之間不享有繼承權(quán)。這篇文章的觀點(diǎn)貌似創(chuàng)新，但實(shí)際上卻是基礎(chǔ)知識(shí)不扎實(shí)，觀點(diǎn)不正確，沒(méi)有學(xué)術(shù)價(jià)值。

3．價(jià)值意識(shí)。選題的價(jià)值意識(shí)，就是要發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的選題。選提要具有現(xiàn)實(shí)的或者歷史的用途或者積極作用，包括學(xué)術(shù)、司法實(shí)踐、社會(huì)等方面的用途或積極作用。

如果沒(méi)有這些價(jià)值，盡管有問(wèn)題意識(shí)，也有創(chuàng)新意識(shí)，但仍然是不好的選題。不過(guò)，如果一個(gè)選題有了問(wèn)題意識(shí)，也有了創(chuàng)新意識(shí)，基本上是會(huì)有價(jià)值的，因?yàn)閱?wèn)題、創(chuàng)新和價(jià)值這三個(gè)方面應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。

一個(gè)選題的價(jià)值，有可能很大，也可能很小。無(wú)論如何，只要有價(jià)值，就可以研究。目前，很多刊物的編輯選擇文章，都強(qiáng)調(diào)要有重大價(jià)值或者重要價(jià)值，否則就不用。筆者對(duì)此不以為然，即使一個(gè)選題只解決一個(gè)微觀的問(wèn)題，但如果其在司法實(shí)踐中可以指導(dǎo)法官正確適用法律，就是有價(jià)值，就不能否認(rèn)其選題的價(jià)值。

筆者有兩篇文章的選題是有重大價(jià)值的。一是《后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，⑦楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。這個(gè)選題是在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的，在討論了十余件用商品房買(mǎi)賣(mài)合同提供擔(dān)保的借貸案件中，筆者認(rèn)為這種情形是一個(gè)新的擔(dān)保物權(quán)，盡管受到物權(quán)法定主義的限制，但是在習(xí)慣法上確認(rèn)一個(gè)新型的擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)許的，因?yàn)榧词乖诜钚袊?yán)格的物權(quán)法定主義的德國(guó)，讓與擔(dān)保這種擔(dān)保物權(quán)也是通過(guò)習(xí)慣法確立的，而我國(guó)這種新型的擔(dān)保物權(quán)與德國(guó)法的讓與擔(dān)保基本相同，只是存在先讓與所有權(quán)還是后讓與所有權(quán)的區(qū)別。因此，筆者就寫(xiě)了這篇文章，在刊物上發(fā)表后，又在日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的研討會(huì)上宣讀，引起很好的反響，直至《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第24條對(duì)此規(guī)定了具體規(guī)則，認(rèn)可“民間借貸與買(mǎi)賣(mài)合同混合”的情形，基本上采納了后讓與擔(dān)保的意見(jiàn)。⑧參見(jiàn)楊立新：《民間借貸關(guān)系法律調(diào)整新時(shí)期的法律適用尺度——〈最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定〉解讀》，載《法律適用》2015年第11期。二是關(guān)于歐盟法院確立的被遺忘權(quán)的選題，這是將外國(guó)法移植到我國(guó)實(shí)現(xiàn)本土化的問(wèn)題，也是一個(gè)比較重大的選題，因此寫(xiě)了《被遺忘權(quán)的中國(guó)本土化及法律適用》。⑨楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國(guó)本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。

小的選題做好了，也有價(jià)值。例如《不具名媒體報(bào)道侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定》，就是一個(gè)小題目，但并非沒(méi)有價(jià)值，因此也寫(xiě)了，也有意義。

二、法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作選題的具體方法

文章寫(xiě)作須不拘一格。一百個(gè)人寫(xiě)作，有一百個(gè)寫(xiě)法；一百個(gè)人選題，也有一百種方法。因此，很難說(shuō)誰(shuí)的選題方法就是好方法。下面介紹的只是筆者常用的選題方法，是30多年寫(xiě)作法學(xué)論文的選題經(jīng)驗(yàn)。最重要的，還是根據(jù)自己的研究體會(huì)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行選題。

（一）夾空法

夾空法，是說(shuō)選題要找理論研究的夾空，即理論空白。與之相關(guān)的問(wèn)題都有人研究過(guò)，因而要在理論的邊緣地帶尋找存在的空白，找到了，就是好的選題。要找到這個(gè)理論上的夾空，主要是通過(guò)大量閱讀相關(guān)文獻(xiàn)資料來(lái)實(shí)現(xiàn)，只有在豐富的理論積累之后，才能找到理論上的夾空。

夾空法是最常用的選題方法。筆者常說(shuō)，夾空法是在法學(xué)學(xué)術(shù)研究中“包打勝仗的靈丹妙藥”。這句話，是過(guò)去對(duì)林彪戰(zhàn)術(shù)原則的概括，并非過(guò)分的吹捧。林彪戰(zhàn)術(shù)原則的核心是“一點(diǎn)兩面”戰(zhàn)術(shù)，即攻擊敵人，先選擇一個(gè)防御最為虛弱的點(diǎn)，作為主要攻擊點(diǎn)，再選擇一個(gè)或者數(shù)個(gè)攻擊點(diǎn)作為“面”，對(duì)敵人形成夾擊，定會(huì)打跑敵人，取得擊潰戰(zhàn)的勝利。夾空法也具有這樣的功能。

筆者有一篇寫(xiě)得比較成功的關(guān)于人身自由權(quán)的文章，就是運(yùn)用夾空法作出的選題。這篇文章的選題源于張莉莉訴某礦務(wù)局案。張莉莉是一名軍醫(yī)，后轉(zhuǎn)業(yè)至該礦務(wù)局當(dāng)醫(yī)生，這時(shí)正值“文化大革命”初期，張莉莉發(fā)表言論，說(shuō)林彪一看就是奸臣，以及江青是一個(gè)戲子如何如何，觸犯了當(dāng)時(shí)的“公安六條”規(guī)定的“惡毒攻擊罪”，可以認(rèn)定為現(xiàn)行反革命分子。當(dāng)時(shí)的礦務(wù)局領(lǐng)導(dǎo)為保護(hù)張莉莉，建議其進(jìn)行精神病檢查，醫(yī)院出具了張患有精神病的證明，醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)決定讓其回家休養(yǎng)并拿全額工資。等到“文革”結(jié)束進(jìn)行撥亂反正時(shí)，新領(lǐng)導(dǎo)決定給張莉莉發(fā)病休工資，因其不同意，因而醫(yī)院將其送往精神病院住院38天，精神病院最終認(rèn)定張莉莉沒(méi)有任何精神病癥狀，醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)又將張莉莉之前患有精神病的診斷書(shū)等張貼在公告板上公布。張莉莉向法院起訴，主張?jiān)撫t(yī)院侵害其人身自由權(quán)和名譽(yù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這個(gè)案件后來(lái)報(bào)請(qǐng)最高人民法院作司法解釋?zhuān)驗(yàn)椤睹穹ㄍ▌t》沒(méi)有規(guī)定人身自由權(quán)為人格權(quán)，而這個(gè)案件就是侵害人身自由權(quán)的典型案例，這恰好就是人格權(quán)法理論的空白。盡管最高人民法院在批復(fù)中由于沒(méi)有法律依據(jù)而不支持人身自由權(quán)受侵害的損害賠償請(qǐng)求，而應(yīng)按照侵害名譽(yù)權(quán)處理，但是這個(gè)問(wèn)題顯然具有極為重要的理論價(jià)值。一個(gè)侵害人身自由權(quán)的典型案例怎么能通過(guò)名譽(yù)權(quán)來(lái)進(jìn)行保護(hù)呢？同時(shí)，這個(gè)案件也有侵害隱私權(quán)的問(wèn)題。抓住這個(gè)理論的夾空，筆者寫(xiě)作了《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》一文，發(fā)表在《法學(xué)研究》上，⑩楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》，載《法學(xué)研究》1994年第4期。后來(lái)又入選《法學(xué)研究》一百期的優(yōu)秀論文之列。這個(gè)榮譽(yù)，既沒(méi)有獎(jiǎng)金也沒(méi)有獎(jiǎng)勵(lì)證書(shū)，但是確實(shí)有相當(dāng)?shù)姆至?。這篇文章正是運(yùn)用了夾空法的選題，因而才得以成功。

（二）推理法

有些選題的發(fā)現(xiàn)，完全是在理論的邏輯推理上發(fā)現(xiàn)的。在已經(jīng)掌握的，或者前人已經(jīng)研究到的理論問(wèn)題中，經(jīng)過(guò)邏輯推理，發(fā)現(xiàn)了邏輯上的缺漏，也會(huì)發(fā)現(xiàn)重要的問(wèn)題，需要進(jìn)行理論研究，補(bǔ)充理論缺漏。這也是選題的一個(gè)方法。

還是以筆者自己的選題為例。在研究多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任時(shí)，首先是共同侵權(quán)行為，對(duì)應(yīng)連帶責(zé)任，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，在理論上和實(shí)踐上都很清楚。其次，無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為，對(duì)應(yīng)的是按份責(zé)任，也是清楚的。再次，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中，不真正連帶責(zé)任使用廣泛，也是多數(shù)人侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)，但是，不真正連帶責(zé)任所對(duì)應(yīng)的，究竟是何種多數(shù)人侵權(quán)行為呢？我國(guó)侵權(quán)法學(xué)理論并沒(méi)有相關(guān)的說(shuō)明。這樣，就從邏輯上提出了一個(gè)問(wèn)題，什么樣的多數(shù)人侵權(quán)行為能夠引起和對(duì)應(yīng)不真正連帶責(zé)任呢？從邏輯推理上發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題之后，筆者首先想這是否為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的間接侵權(quán)行為呢？研究發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的間接侵權(quán)行為既有承擔(dān)連帶責(zé)任的，也有承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的，無(wú)法直接進(jìn)行邏輯對(duì)應(yīng)。例如教唆、幫助實(shí)施侵犯專(zhuān)利權(quán)的行為是間接侵權(quán)行為，卻要承擔(dān)連帶責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任法則認(rèn)為這是共同侵權(quán)行為。不過(guò)，引起不真正連帶責(zé)任的多數(shù)人侵權(quán)行為確實(shí)具有間接性，例如產(chǎn)品責(zé)任就是不真正連帶責(zé)任，銷(xiāo)售者和生產(chǎn)者中只有一個(gè)主體是應(yīng)該承擔(dān)最終責(zé)任的，生產(chǎn)者生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品造成損害，是造成損害的直接原因，銷(xiāo)售者為生產(chǎn)者造成損害的行為提供了條件，銷(xiāo)售者的行為是間接行為。那么，對(duì)應(yīng)不真正連帶責(zé)任的多數(shù)人侵權(quán)行為，究竟應(yīng)當(dāng)在理論上概括為何種概念，特別值得研究，也是必須予以解決的問(wèn)題。筆者在翻閱日本侵權(quán)法資料時(shí)，發(fā)現(xiàn)了行為“競(jìng)合”的概念，即兩個(gè)行為競(jìng)合在一起，造成損害。受這一說(shuō)法的啟發(fā)，經(jīng)過(guò)反復(fù)探討、斟酌，筆者最后確定這種多數(shù)人侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)概括為“競(jìng)合侵權(quán)行為”，從而完成了《論競(jìng)合侵權(quán)行為》一文，?? 楊立新：《論競(jìng)合侵權(quán)行為》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。提出在多數(shù)人侵權(quán)行為中，一個(gè)直接侵權(quán)行為和一個(gè)間接侵權(quán)行為競(jìng)合在一起，造成受害人的損害，構(gòu)成競(jìng)合侵權(quán)行為，對(duì)應(yīng)的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任就是不真正連帶責(zé)任。這篇文章，不僅解決了多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任理論的這個(gè)邏輯漏洞，同時(shí)也形成了多數(shù)人侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的理論體系和規(guī)則體系，完成了另外一篇關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的文章。?? 楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，載《法學(xué)》2012年第7期。

還有一個(gè)典型實(shí)例?！肚謾?quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定的是疊加的分別侵權(quán)行為，第12條規(guī)定的是典型的分別侵權(quán)行為。前者的原因力公式是“100+100=100%”，后者的原因力公式是“50+50=100%”，即前者是分別侵權(quán)行為人行為的原因力完全重合，完全疊加，后者是每一個(gè)分別侵權(quán)行為人的行為相加，剛好等于造成全部損害的原因力。按照邏輯推理，在兩者之間，必然存在一種原因力為“100+50=100%”的情形，即半疊加的分別侵權(quán)行為，這種分別侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)與何種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)相對(duì)應(yīng)呢？在這樣的邏輯推理基礎(chǔ)上，不僅概括出了半疊加的分別侵權(quán)行為的侵權(quán)行為類(lèi)型概念，而且概括出了部分連帶責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的概念。筆者在《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任》一文中，指出了這種侵權(quán)行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)的存在，同時(shí)進(jìn)一步影響最高人民法院的司法解釋?zhuān)罱K在《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定了第3條，完全采納了這種學(xué)說(shuō)。筆者進(jìn)一步在理論上進(jìn)行闡釋?zhuān)瑢?xiě)成了《環(huán)境侵權(quán)司法解釋對(duì)分別侵權(quán)行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮》一文；?? 楊立新：《環(huán)境侵權(quán)司法解釋對(duì)分別侵權(quán)行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮——〈最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉第3條解讀》，載《法律適用》2015年第10期。同時(shí)，針對(duì)該司法解釋對(duì)環(huán)境侵權(quán)中的第三人的責(zé)任規(guī)定的不足，寫(xiě)作了《第三人過(guò)錯(cuò)造成環(huán)境污染損害的責(zé)任承擔(dān)》，?? 楊立新：《第三人過(guò)錯(cuò)造成環(huán)境污染損害的責(zé)任承擔(dān)——環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條規(guī)定存在的不足及改進(jìn)》，載《法治研究》2015年第6期。提出了批評(píng)意見(jiàn)。這種選題，就是運(yùn)用邏輯推理方法進(jìn)行選題的一個(gè)成功實(shí)例。

通過(guò)邏輯推理發(fā)現(xiàn)民法學(xué)術(shù)論文選題時(shí)，依靠的是民法理論素養(yǎng)和邏輯推理能力，基本上是從書(shū)本到書(shū)本。這是多數(shù)民法學(xué)者采用的選題方式。

（三）漸進(jìn)法

當(dāng)找到了一個(gè)好的選題，對(duì)其深入研究，不斷思考，有可能順著這一思路，不斷發(fā)現(xiàn)與之相關(guān)的問(wèn)題，因而選題不斷增多，形成漸進(jìn)式的學(xué)術(shù)研究，不斷發(fā)展。漸進(jìn)法的要求是，做了一個(gè)選題的研究之后，還要進(jìn)行深入思考，盡量發(fā)現(xiàn)與之有關(guān)的新的有價(jià)值的選題。運(yùn)用此法擴(kuò)展選題的范圍，也是一個(gè)重要的選題方法。

筆者之前研究過(guò)物的類(lèi)型化，首先研究的是遺體的法律屬性，寫(xiě)作了《尸體的物權(quán)屬性及其物權(quán)規(guī)則》，?? 楊立新等：《尸體的物權(quán)屬性及其物權(quán)規(guī)則》，載《法學(xué)家》2005年第4期。推翻了原來(lái)的尸體不是物的傳統(tǒng)結(jié)論。繼而研究脫離人體的器官和組織的物的屬性及物權(quán)問(wèn)題，經(jīng)過(guò)深入研究，寫(xiě)作了《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》這篇論文，發(fā)表在《中國(guó)法學(xué)》。?? 楊立新：《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。這篇文章論證的是脫離人體的器官和組織的法律屬性，即當(dāng)人體器官或組織脫離了人體之后，在民法上究竟屬于何種性質(zhì)，居于何種民法地位。筆者的觀點(diǎn)是，當(dāng)一個(gè)器官或組織離開(kāi)了人體，只要它保留著生理活性，就是一種特殊的物，屬于物的范疇，而非人的范疇。將人體中的腎臟取出，供他人移植，就具有特殊的價(jià)值，但如果該器官?zèng)]有了生理活性，就不再具有這種特殊的價(jià)值，而是一般的物。因此，脫離人體的器官或者組織應(yīng)當(dāng)是具有人格利益因素的特殊物，貴州大學(xué)法學(xué)院冷傳莉教授將其稱(chēng)之為“人格物”，?? 冷傳莉：《論民法中的人格物》，法律出版社2011年版。有一定的道理。在完成了這個(gè)選題的研究后，筆者又順著這個(gè)思路進(jìn)一步擴(kuò)展，接著研究人體廢棄物。例如去醫(yī)院截肢的斷肢，膽結(jié)石中的石，產(chǎn)婦生產(chǎn)后的胎盤(pán)，都是醫(yī)療廢棄物，屬于物的范疇是沒(méi)有問(wèn)題的，但是《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》規(guī)定，醫(yī)療廢棄物的處置權(quán)屬于醫(yī)院，而不是患者本人。疑問(wèn)是，從患者本人身上取下來(lái)的醫(yī)療廢棄物，為什么權(quán)利卻屬于醫(yī)院，而不屬于患者本人呢？針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，筆者寫(xiě)作了《人體醫(yī)療廢物的權(quán)利歸屬及其支配規(guī)則》?? 楊立新、曹艷春：《人體醫(yī)療廢物的權(quán)利歸屬及其支配規(guī)則》，載《政治與法律》2006年第1期。。之后，又進(jìn)一步把這些意見(jiàn)概括起來(lái)，選擇了一個(gè)人體變異物的物的屬性及權(quán)屬的選題，?? 楊立新、陶盈：《人體變異物的性質(zhì)及其物權(quán)規(guī)則》，載《學(xué)?！?013年第1期。形成了一個(gè)漸進(jìn)式的系列研究題目。

上述漸進(jìn)法的選題過(guò)程，是從一個(gè)問(wèn)題入手，深入進(jìn)去，不斷進(jìn)行探索和研究，就會(huì)不斷引發(fā)出一個(gè)又一個(gè)的研究題目，形成不斷發(fā)展的研究路線和研究成果。筆者的那位研究連體人的學(xué)生，后來(lái)又深入研究了植物人、精神障礙人等特殊殘障人的民法問(wèn)題，2015年形成了一本專(zhuān)門(mén)研究殘障人法律地位和權(quán)利保護(hù)的專(zhuān)著。?? 張莉：《特殊殘障者法律人格的民法保護(hù)》，法律出版社2015年版。筆者研究醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的時(shí)間較久，是從1990年開(kāi)始的，之后不斷進(jìn)行深入研究，不斷開(kāi)發(fā)新的選題，積累了一批論文，特別是《中國(guó)醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》21楊立新：《中國(guó)醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。這個(gè)選題，在制定《侵權(quán)責(zé)任法》“醫(yī)療損害責(zé)任”一章中，發(fā)揮了重要作用。這也是從一開(kāi)始研究醫(yī)療事故開(kāi)始的，后來(lái)不斷選擇醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任和醫(yī)療管理?yè)p害責(zé)任的選題，形成了完整的醫(yī)療損害責(zé)任的選題體系，最后寫(xiě)出了《醫(yī)療損害責(zé)任法》這部教材。

在運(yùn)用漸進(jìn)法這一選題方法時(shí)，一定要注意不斷深入思考，一點(diǎn)點(diǎn)發(fā)展，當(dāng)研究到一定程度時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)與這個(gè)問(wèn)題相關(guān)的其他題目，再進(jìn)一步發(fā)展，把這些具體問(wèn)題都進(jìn)行了研究之后，會(huì)概括出一個(gè)一般性的問(wèn)題和規(guī)則，最后進(jìn)行升華。如此堅(jiān)持下去，積累起來(lái)，形成一個(gè)系列作品，最后可能會(huì)形成一部專(zhuān)著。

（四）扎堆法

所謂扎堆法，就是集中一個(gè)時(shí)間，就一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題集中研究幾個(gè)選題，同時(shí)進(jìn)行，寫(xiě)成論文后集中發(fā)表。2003年筆者到英國(guó)劍橋大學(xué)訪問(wèn)，幾位在劍橋大學(xué)留學(xué)的老師和學(xué)生在聚餐時(shí)問(wèn)筆者有什么辦法可以在短時(shí)間里盡快出名受到重視。筆者回答：有一個(gè)辦法，就是“集中轟炸”。他們都感興趣，問(wèn)我什么是集中轟炸。其實(shí)，集中轟炸就是扎堆法的研究方法，在一年左右的時(shí)間里，就相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行集中研究，集中發(fā)表，在短時(shí)間內(nèi)形成一個(gè)“成堆”的文章，在學(xué)界一定會(huì)引起重視。扎堆法的選題方法就是這個(gè)意思。

筆者目前正在進(jìn)行研究的一個(gè)選題，就是從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條入手，展開(kāi)一系列的研究，集中寫(xiě)出了近10篇文章，將在2016年上半年集中發(fā)表，形成“扎堆”?！断７ā返?4條規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者的責(zé)任，在《消保法》修訂中是一個(gè)突出的問(wèn)題，也是一個(gè)熱點(diǎn)。在沒(méi)修訂之前，原《消法》第38條（現(xiàn)在的第43條）規(guī)定的是傳統(tǒng)交易平臺(tái)提供者的責(zé)任，如展銷(xiāo)會(huì)和租賃柜臺(tái)的銷(xiāo)售者、服務(wù)者的責(zé)任。隨著網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的交易大規(guī)模興起，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上進(jìn)行交易的銷(xiāo)售者、服務(wù)者造成消費(fèi)者損害的問(wèn)題不斷發(fā)生，應(yīng)當(dāng)確定責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。修訂開(kāi)始時(shí)，原計(jì)劃把網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者與傳統(tǒng)交易平臺(tái)提供者的責(zé)任規(guī)定在一起，適用同樣的規(guī)則，但各大網(wǎng)站都不同意，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的交易與傳統(tǒng)交易平臺(tái)的交易有很大區(qū)別，應(yīng)當(dāng)專(zhuān)門(mén)規(guī)定責(zé)任規(guī)則，22全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2013年版，第133～135頁(yè)。因而最后制定出了第44條，單獨(dú)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者的責(zé)任，即附條件的不真正連帶責(zé)任。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂完成公布之后，筆者首先做的一個(gè)選題，就是《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者的法律地位與民事責(zé)任》，23楊立新、韓煦：《網(wǎng)絡(luò)交易品平臺(tái)提供者的法律地位與民事責(zé)任》，載《江漢論壇》2014年第5期。之后，將該第44條與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定相比較，作了《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的附條件不真正連帶責(zé)任與部分連帶責(zé)任》24楊立新：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者的附條件不真正連帶責(zé)任與部分連帶責(zé)任》，載《法律科學(xué)》2015年第1期。的選題，隨后，又選擇了《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者民法地位之展開(kāi)》、《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者為消費(fèi)者損害承擔(dān)賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)》、《網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐行為及法律規(guī)制方法》、《網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系構(gòu)造》、《利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺(tái)進(jìn)行交易活動(dòng)的損害賠償責(zé)任》、《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任及規(guī)則》、《缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者責(zé)任中的地位》和《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)交易規(guī)則法律屬性研究》等題目進(jìn)行研究，都有好的成果。

例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的銷(xiāo)售者和服務(wù)者致害消費(fèi)者的責(zé)任，但是其規(guī)定的救濟(jì)方法主要是針對(duì)銷(xiāo)售者的，無(wú)法概括服務(wù)者致害消費(fèi)者的損害賠償責(zé)任，得出這個(gè)結(jié)論的依據(jù)在于，該條文規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件，是不能提供銷(xiāo)售者、服務(wù)者的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式，這是考慮網(wǎng)絡(luò)交易線上銷(xiāo)售的特殊性，在背靠背的交易方式中，受害的消費(fèi)者找不到銷(xiāo)售者，因而規(guī)定這樣的規(guī)則。但是，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供服務(wù)并不是這樣的，例如網(wǎng)上預(yù)約車(chē)輛，消費(fèi)者和專(zhuān)車(chē)司機(jī)是見(jiàn)面的，提供服務(wù)的方式是“線上+線下”，沒(méi)有線下的環(huán)節(jié)，基本不可能存在服務(wù)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)向消費(fèi)者提供服務(wù)。既然消費(fèi)者和服務(wù)者實(shí)際見(jiàn)面提供服務(wù)，不能再將網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)沒(méi)有提供真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式作為承擔(dān)責(zé)任的條件，而應(yīng)當(dāng)直接適用一般的服務(wù)造成損害的責(zé)任規(guī)則，不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條的責(zé)任規(guī)則。

再如，利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺(tái)銷(xiāo)售商品致人損害，該交易平臺(tái)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也是一個(gè)比較有價(jià)值的選題。利用微信販賣(mài)商品的“微商”，現(xiàn)在比較常見(jiàn)，微商銷(xiāo)售商品造成消費(fèi)者損害，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺(tái)提供者是否承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，如果微信平臺(tái)提供者只提供發(fā)布信息的服務(wù)，而沒(méi)有對(duì)銷(xiāo)售行為提供其他直接的服務(wù)，該損害與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺(tái)提供者沒(méi)有關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果微信平臺(tái)提供者提供了其他方式的服務(wù)，比如提供了價(jià)款的支付方法、商品的郵寄方法，只要提供了這種服務(wù)，就是提供了網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的服務(wù)，造成損害，就應(yīng)當(dāng)依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條承擔(dān)責(zé)任。

就一個(gè)選題，進(jìn)行了如此多的相關(guān)選題的研究，形成了扎堆的研究和扎堆的選題，集中發(fā)表，會(huì)在學(xué)界形成沖擊力，在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)形成影響力，樹(shù)立話語(yǔ)權(quán)。

（五）應(yīng)急法

對(duì)于突然出現(xiàn)的涉及法律的事件，剛公布的法律、法規(guī)和司法解釋?zhuān)约捌渌嘘P(guān)社會(huì)的熱點(diǎn)問(wèn)題，如果有學(xué)術(shù)價(jià)值、實(shí)踐價(jià)值或者社會(huì)意義，應(yīng)當(dāng)迅速抓住選題，進(jìn)行研究，及時(shí)寫(xiě)作，盡快發(fā)表。這種應(yīng)急法，也是選題的一個(gè)重要方法。舉幾個(gè)實(shí)例說(shuō)明。

一是，《老年人權(quán)益保障法》修訂完成后，筆者抓住時(shí)機(jī)做了兩個(gè)選題：一個(gè)是老年監(jiān)護(hù)制度。上個(gè)世紀(jì)60年代開(kāi)始，各國(guó)相繼開(kāi)始了成年監(jiān)護(hù)制度改革，而我國(guó)卻無(wú)動(dòng)于衷。在修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)，終于促成制定了第26條，規(guī)定了老年人監(jiān)護(hù)制度，并且規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)制度。法律公布之后，筆者及時(shí)選擇了《我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問(wèn)題》這個(gè)選題，寫(xiě)成后在《法學(xué)研究》上發(fā)表。25楊立新：《我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。修訂后的《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定了子女應(yīng)當(dāng)經(jīng)?；丶姨酵先说牧x務(wù)，被一些人嘲笑，譏諷其是沒(méi)有意義的法律義務(wù)，產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)論。筆者不同意這個(gè)意見(jiàn)，認(rèn)為這個(gè)條文的規(guī)定是有價(jià)值的，就從正面寫(xiě)作《“?；丶铱纯础睏l款的親屬法基礎(chǔ)及具體適用》一文，26楊立新：《“?；丶铱纯础睏l款的親屬法基礎(chǔ)及具體適用》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。說(shuō)明了其中的道理。

二是，有一年發(fā)生了交通違章拍照的“摸奶哥”事件，某地交通違章的攝像頭從汽車(chē)的前面進(jìn)行拍攝，一位司機(jī)因超速駕駛被拍下，而該司機(jī)此時(shí)在車(chē)內(nèi)正將手放在副駕駛座位上一位女性的胸部。這個(gè)照片流傳到網(wǎng)上，引起了強(qiáng)烈反響。這個(gè)事件具有民法學(xué)術(shù)價(jià)值，違章拍照可以，但為什么不從后面拍車(chē)牌而要從前面拍，拍到了涉及車(chē)內(nèi)駕駛員的隱私照片為什么要在網(wǎng)上公布，對(duì)公民的隱私權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行保護(hù)呢？這一系列問(wèn)題，都具有民法理論價(jià)值，同時(shí)也具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。筆者為此寫(xiě)作了《“速度與激情”事件引發(fā)的民法思考》一文，27楊立新：《“速度與激情”事件引發(fā)的民法思考》，載《河北法學(xué)》2012年第2期。這個(gè)標(biāo)題很惹人注目。

運(yùn)用應(yīng)急法選題，要特別注意新的立法和司法解釋?zhuān)@些都是特別容易獲得好選題的研究素材，因?yàn)槠渲卸及碌?、有學(xué)術(shù)價(jià)值的內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚福ň牛奉C布后，刑法學(xué)界專(zhuān)家圍繞著這個(gè)新法寫(xiě)了很多文章，表現(xiàn)了對(duì)立法的敏銳性，但是民法學(xué)者往往沒(méi)有這么敏銳。例如，在《全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)交易安全的決定》頒布之后，民法學(xué)者很少有人去關(guān)注其中包含的重要民法問(wèn)題，其中特別重要的是規(guī)定了個(gè)人信息的權(quán)利，以及侵害個(gè)人信息權(quán)的侵權(quán)行為表現(xiàn)形式和具體保護(hù)方法，只有筆者寫(xiě)了兩篇文章，對(duì)此進(jìn)行闡釋。28這兩篇文章是：《公民個(gè)人電子信息保護(hù)的法理基礎(chǔ)》，載《法律適用》2013年第8期；《侵害公民個(gè)人電子信息的侵權(quán)行為及其責(zé)任》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。

（六）超越法

超越法，是指在研究前人學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)行綜合研究，得出超越前人的學(xué)術(shù)研究結(jié)論的選題方法。在民法理論研究中，對(duì)某一個(gè)問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)有好多人都已經(jīng)進(jìn)行了研究，但都存在某些方面的缺陷，而自己在綜合研究的基礎(chǔ)上，已經(jīng)有了一個(gè)與眾不同的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，提出一個(gè)新的觀點(diǎn)，這就是創(chuàng)新性。抓住這樣的問(wèn)題不能撒手，一定要把這個(gè)選題做好，做成功。

這種選題方法，其實(shí)就是向傳統(tǒng)學(xué)術(shù)進(jìn)行挑戰(zhàn)。使用超越法進(jìn)行選題，一是要注意自己要有對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究實(shí)力，如果是一個(gè)學(xué)術(shù)新人，最好不要用這樣的方法選題；二是要看學(xué)術(shù)準(zhǔn)備是否充分，如果準(zhǔn)備充分了，真正能夠推翻以往的權(quán)威觀點(diǎn)，無(wú)論新人還是老專(zhuān)家，都可以這樣選題；三是要熟練掌握駁論的寫(xiě)作方法，超越法基本上都是要推翻以往的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，基本寫(xiě)作方法就是駁論。不過(guò)，駁論只是一個(gè)手法而已，駁論之后，還必須立論，正面闡釋自己的主張，這樣才有分量。那些只“駁”不“立”的文章，缺少學(xué)術(shù)價(jià)值。

筆者的《我國(guó)媒體侵權(quán)責(zé)任與媒體權(quán)利保護(hù)》29楊立新：《我國(guó)媒體侵權(quán)責(zé)任與媒體權(quán)利保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期。一文，針對(duì)的是一位媒體侵權(quán)學(xué)術(shù)權(quán)威作品提出不同意見(jiàn)。這篇文章，在選題方法上屬于超越法，因?yàn)樘岢龅膶W(xué)術(shù)見(jiàn)解不同。

在學(xué)界有一種風(fēng)氣，就是借著挑戰(zhàn)權(quán)威學(xué)者的意見(jiàn)以出名。權(quán)威學(xué)者并不害怕學(xué)術(shù)挑戰(zhàn)，如果挑戰(zhàn)成功，當(dāng)然就促進(jìn)了學(xué)術(shù)進(jìn)步，但是故意借此達(dá)到個(gè)人目的，則非君子所為，是借用超越法而達(dá)到個(gè)人目的的行為。

三、法學(xué)學(xué)術(shù)論文的標(biāo)題設(shè)計(jì)

選題與標(biāo)題息息相關(guān)。一個(gè)好的選題，必須有一個(gè)好的標(biāo)題表達(dá)，才會(huì)有好的效果。如果是一個(gè)好的選題，卻用了一個(gè)特別不合適的標(biāo)題，負(fù)責(zé)任的編輯會(huì)讓作者做修改，或者就給直接改了，而更多的情形是被拋棄，達(dá)不到應(yīng)有的效果。

（一）設(shè)計(jì)大標(biāo)題的原則

文章到了主標(biāo)題的設(shè)計(jì)，基本上是前期學(xué)術(shù)研究的準(zhǔn)備工作完畢，進(jìn)入表達(dá)階段。設(shè)計(jì)文章標(biāo)題應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)原則：

1．直接原則。把文章的主題用最直接的文字表達(dá)出來(lái)，就是這個(gè)原則的要求。標(biāo)題一定要扣住文章的基本內(nèi)容，直接表達(dá)，而不要隱晦。筆者撰寫(xiě)《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者民法地位之展開(kāi)》這篇文章時(shí)，一開(kāi)始標(biāo)題只有“民法地位”這樣的表達(dá)，一直覺(jué)得不理想，后來(lái)將題目改成現(xiàn)在這樣的標(biāo)題，一下子就明朗了。因?yàn)槿绻麅H僅說(shuō)“民法地位”，很可能就只局限在網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)合同的主體地位上，但是加上“之展開(kāi)”，除了要表達(dá)合同主體的一般特征，還可以進(jìn)一步探究網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者對(duì)于網(wǎng)站的物權(quán)人地位、服務(wù)合同的債權(quán)人和債務(wù)人地位等，就能把與之有關(guān)的民法地位問(wèn)題統(tǒng)統(tǒng)概括進(jìn)來(lái)，全部表達(dá)出來(lái)。設(shè)計(jì)大標(biāo)題，一定要直接表達(dá)主題，決不能用隱晦的方法。學(xué)術(shù)論文不是小說(shuō)，主題必須直接告訴讀者，不能讓讀者猜測(cè)。

2．簡(jiǎn)明原則。文章的大標(biāo)題一定要經(jīng)過(guò)精心加工，達(dá)到多一字累贅、少一字表達(dá)不全的效果，才是最好的。筆者的《論競(jìng)合侵權(quán)行為》、《我國(guó)配偶法定繼承的零順序改革》和《人體變異物的性質(zhì)及其物權(quán)規(guī)則》等，用的是比較簡(jiǎn)明的標(biāo)題。筆者也寫(xiě)過(guò)長(zhǎng)的標(biāo)題，例如《媒體侵權(quán)和媒體權(quán)利保護(hù)的司法界限研究：由〈媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引〉的制定探討私域軟法規(guī)范的概念和司法實(shí)踐功能》，30楊立新：《媒體侵權(quán)和媒體權(quán)利保護(hù)的司法界限研究：由〈媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引〉的制定探討私域軟法規(guī)范的概念和司法實(shí)踐功能》，載《法律適用》2014年第9期。連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)竟然達(dá)到57字，太長(zhǎng)了，自己非常不滿意。

3．吸引力原則。大標(biāo)題的準(zhǔn)確、直接，對(duì)讀者具有吸引力。如果將大標(biāo)題設(shè)計(jì)得更有吸引力，則會(huì)增加文章的“顏值”。有兩篇文章的標(biāo)題，筆者試圖用了比較有吸引力的表達(dá)方法：一是《遺產(chǎn)繼承歸扣制度改革的中間路線》，31楊立新、何麗軍：《遺產(chǎn)繼承歸扣制度改革的中間路線》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。其中“中間路線”一語(yǔ)，比較新穎，有一定的吸引力，說(shuō)的是既不同意甲說(shuō)，也不同意乙說(shuō)，因而叫作中間路線；二是《我國(guó)配偶法定繼承的零順序改革》，其中“零順序改革”，說(shuō)的是要將我國(guó)配偶的第一順序繼承人改為無(wú)固定順序繼承人的問(wèn)題，無(wú)固定順序，相對(duì)于第一、二、三順序，就是零順序。不過(guò)，吸引力原則的應(yīng)用須慎重，不可盲目追求，否則適得其反，原因在于我們寫(xiě)的文章是學(xué)術(shù)文章，而不是文學(xué)作品。

4．一個(gè)中心詞原則。在文章的大標(biāo)題中盡量只出現(xiàn)一個(gè)中心詞，表達(dá)一個(gè)主題，一般不要有兩個(gè)中心詞，不要有兩個(gè)層次。大標(biāo)題出現(xiàn)兩個(gè)中心詞，看起來(lái)好像有兩個(gè)主題，顯得主題分散。如果在一個(gè)標(biāo)題中真的是有兩個(gè)主題，那就做出兩篇文章來(lái)，不要擠在一篇文章里寫(xiě)作?！哆z產(chǎn)繼承歸扣制度改革的中間路線》、《論民法典中債法總則之存廢》32楊立新：《論民法典中債法總則之存廢》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。這個(gè)標(biāo)題是編輯幫筆者改的，改得非常好。兩個(gè)大標(biāo)題，都是一個(gè)中心詞，主題突出。《世界侵權(quán)法的歷史源流及融合與統(tǒng)一》33楊立新：《世界侵權(quán)法的歷史淵源及融合與統(tǒng)一》，載《福建論壇》2014年第6期。這個(gè)標(biāo)題，有兩個(gè)中心詞，但是表達(dá)的還是一個(gè)主題，大致可以。

5．副標(biāo)題必要性原則。副標(biāo)題必要性原則，是指文章的大標(biāo)題是否需要添加副標(biāo)題，要根據(jù)文章內(nèi)容來(lái)確定，在主標(biāo)題沒(méi)有辦法將文章的內(nèi)容說(shuō)全的情況下，添加副標(biāo)題才有必要，否則就是累贅。現(xiàn)在很多作者寫(xiě)的文章都愿意加副標(biāo)題，隨意添加“以……為中心”、“以……為視角”這樣的副標(biāo)題，絕大多數(shù)是沒(méi)有必要的，因?yàn)檫@樣的研究中心和研究視角，在文章中完全可以說(shuō)清楚。

主標(biāo)題在以下三種情況可以考慮添加副標(biāo)題：一是文章主標(biāo)題不能完全概括文章的內(nèi)容。比如，在文章中除了論述主題之外，還要兼論一個(gè)其他相關(guān)的問(wèn)題，兼論的問(wèn)題與主標(biāo)題有聯(lián)系，但是主標(biāo)題說(shuō)不出來(lái)，在這樣的情況下，可以添加副標(biāo)題“兼論……”。二是需要烘托和增強(qiáng)主標(biāo)題的效果。有些情況下，增加一個(gè)恰當(dāng)?shù)母睒?biāo)題，能夠起到很強(qiáng)的烘托和增強(qiáng)主標(biāo)題的效果，抓人眼球。三是以某項(xiàng)內(nèi)容作為專(zhuān)門(mén)的樣本進(jìn)行討論時(shí)，可以設(shè)置副標(biāo)題加以突出，例如《自書(shū)遺囑的形式要件與法律效力——對(duì)一起違反形式要件要求錯(cuò)誤認(rèn)定自書(shū)遺囑效力的典型案件的分析》，34楊立新：《自書(shū)遺囑的形式要件與法律效力——對(duì)一起違反形式要件要求錯(cuò)誤認(rèn)定自書(shū)遺囑效力的典型案件的分析》，載《法治研究》2014年第10期。以及《一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭(zhēng)議案二審判決釋評(píng)》，35楊立新：《一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭(zhēng)議案二審判決釋評(píng)》，載《法律適用》2014年第11期。都是這樣的副標(biāo)題設(shè)計(jì)。

（二）設(shè)計(jì)小標(biāo)題的方法

對(duì)于文章的小標(biāo)題設(shè)計(jì)，很多人并不十分在意，特別是初學(xué)者以及在校學(xué)生更是如此。主要的問(wèn)題是：

第一，大量使用非標(biāo)題語(yǔ)言。很多人寫(xiě)文章，在小標(biāo)題的設(shè)計(jì)上隨心所欲，并沒(méi)有進(jìn)行認(rèn)真的加工，想寫(xiě)什么就寫(xiě)什么，沒(méi)有使用標(biāo)題語(yǔ)言。小標(biāo)題也是標(biāo)題，應(yīng)當(dāng)使用標(biāo)題語(yǔ)言，而不使用陳述性語(yǔ)言。標(biāo)題語(yǔ)言，就是符合上述設(shè)計(jì)大標(biāo)題五個(gè)原則的語(yǔ)言，而不是用未經(jīng)加工的陳述性語(yǔ)言。很多學(xué)生甚至是學(xué)者在設(shè)計(jì)小標(biāo)題時(shí)，經(jīng)常使用陳述句，甚至連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都有，這是犯了很大的忌諱。切記小標(biāo)題不要用陳述句，其語(yǔ)言要進(jìn)行反復(fù)推敲、加工，跟主標(biāo)題的風(fēng)格保持一致，

第二，設(shè)計(jì)文章的幾個(gè)小標(biāo)題不注意相互之間的邏輯關(guān)系。小標(biāo)題是文章主題的邏輯展開(kāi)，表達(dá)的是全文的主題。一篇好的文章的小標(biāo)題，放在一起，就能夠知道文章要說(shuō)的主要問(wèn)題。換言之，好的小標(biāo)題的要求，就是把文章的所有小標(biāo)題放到一起時(shí)，剛好表達(dá)了文章論證的思路。絕大多數(shù)讀者在閱讀一篇文章時(shí)，總是先閱讀小標(biāo)題，以此掌握文章的基本內(nèi)容。作者如果隨心所欲地想寫(xiě)什么樣的小標(biāo)題就寫(xiě)什么樣的小標(biāo)題，不會(huì)有好的效果。

第三，關(guān)于小標(biāo)題的層級(jí)問(wèn)題。一篇萬(wàn)字以上的文章，通常要設(shè)計(jì)幾級(jí)小標(biāo)題，分為幾個(gè)層次，借以展開(kāi)文章的邏輯層次。在一級(jí)小標(biāo)題之下，可能要設(shè)計(jì)二級(jí)小標(biāo)題，甚至三級(jí)小標(biāo)題，乃至于四級(jí)小標(biāo)題。不過(guò)，應(yīng)當(dāng)注意的是，小標(biāo)題的層級(jí)不能太多，層級(jí)過(guò)多，小標(biāo)題就會(huì)過(guò)濫，一個(gè)標(biāo)題下面沒(méi)有幾行文字，喪失文章的美感，也影響文章主題的表達(dá)。小標(biāo)題的層級(jí)要用不同的序號(hào)表達(dá)，特別防止錯(cuò)誤使用序號(hào)，造成邏輯混亂。通常的序號(hào)是：一級(jí)小標(biāo)題的序號(hào)為“一、二、三”，二級(jí)小標(biāo)題的序號(hào)為“（一）（二）（三）”，三級(jí)小標(biāo)題的序號(hào)為“1.2.3.”，四級(jí)小標(biāo)題的序號(hào)為“（1）（2）（3）”。我國(guó)大陸地區(qū)寫(xiě)文章，通常不使用臺(tái)灣地區(qū)使用的“壹、貳、叁”這樣的大寫(xiě)題級(jí)序號(hào)。

第四，關(guān)于小標(biāo)題的數(shù)量問(wèn)題。在同一個(gè)層級(jí)的小標(biāo)題中，究竟要設(shè)計(jì)幾個(gè)，并無(wú)規(guī)定，要根據(jù)文章表達(dá)的需要來(lái)確定。在一個(gè)層級(jí)的小標(biāo)題中，最好要有兩個(gè)以上，三個(gè)比較好，多一些也可以，但總體數(shù)量也不宜過(guò)多。

現(xiàn)將一篇文章的各級(jí)標(biāo)題列在下面，可以使上述說(shuō)明一目了然。

論分別侵權(quán)行為（主標(biāo)題）36楊立新、陶盈：《論分別侵權(quán)行為》，載《晉陽(yáng)學(xué)刊》2014年第1期。

一、 我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法分別侵權(quán)行為概念的發(fā)展沿革

（一）“無(wú)名”侵權(quán)行為階段

（二）提出“無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)”階段

（三）使用“無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同致害”或者“無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為”階段

（四）提出“分別侵權(quán)行為”概念階段

二、 分別侵權(quán)行為概念的比較法研究

（一）德國(guó)法

（二）法國(guó)法

（三）日本法

（四）英國(guó)法

（五）美國(guó)法

（六）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法

（七）比較結(jié)論

三、 分別侵權(quán)行為概念的內(nèi)涵界定

（一）稱(chēng)謂的選擇

（二）分別侵權(quán)行為概念內(nèi)涵的界定

1.兩個(gè)以上的行為人分別實(shí)施侵權(quán)行為

2.數(shù)個(gè)行為人實(shí)施的行為在客觀上針對(duì)同一個(gè)侵害目標(biāo)

3.每一個(gè)人的行為都是損害發(fā)生的共同原因或各自原因

4.造成了同一個(gè)損害結(jié)果且該結(jié)果可以分割

（三）與其他多數(shù)人侵權(quán)行為的聯(lián)系與區(qū)別

1.分別侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為

2.分別侵權(quán)行為與競(jìng)合侵權(quán)行為

3.分別侵權(quán)行為與第三人侵權(quán)行為

四、分別侵權(quán)行為概念的外延界定

（一）分別侵權(quán)行為概念的外延

（二）典型的分別侵權(quán)行為

（三）疊加的分別侵權(quán)行為

1.疊加的分別侵權(quán)行為的概念和特點(diǎn)

2.疊加的分別侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任

寫(xiě)法學(xué)學(xué)術(shù)論文，在確定選題之后的寫(xiě)作中，標(biāo)題必須精心設(shè)計(jì)，從大標(biāo)題（包括設(shè)置的副標(biāo)題）到各個(gè)層級(jí)的小標(biāo)題，都要風(fēng)格一致、邏輯清晰、簡(jiǎn)明扼要、整齊美觀，整篇文章才能看起來(lái)清清爽爽，在形式上就能夠抓住讀者。

*作者簡(jiǎn)介：楊立新，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、博士生導(dǎo)師，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。