公共秩序保留作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)特殊制度，其在解決涉外民商事案件過(guò)程中利用本國(guó)沖突規(guī)范指引適用外國(guó)法時(shí)，在限制和排除外國(guó)法的適用問(wèn)題上發(fā)揮著安全閥的作用?，F(xiàn)代各國(guó)在立法和實(shí)踐中都采用這一制度，以維護(hù)本國(guó)的法律穩(wěn)定和社會(huì)公共利益。本文將對(duì)公共秩序的概念、價(jià)值做一探討，并對(duì)我國(guó)公共秩序保留的不足之處提出自己的完善建議。

一、公共秩序保留制度概說(shuō)

當(dāng)今國(guó)際社會(huì)，幾乎所有的國(guó)家在國(guó)際私法中都規(guī)定外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)的公共秩序。但究竟什么是公共秩序，不同時(shí)期，不同國(guó)家，由于自己獨(dú)特的法律文化背景，對(duì)其稱(chēng)謂也不同，法國(guó)稱(chēng)為“公共秩序”，德國(guó)稱(chēng)為“保留條款”，而英美國(guó)家則習(xí)慣稱(chēng)為“公共政策”，因而對(duì)其理解也就不同。在我國(guó)，目前多稱(chēng)為“公共秩序保留”，它是指一國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法解決涉外案件時(shí)，因該外國(guó)法的適用將會(huì)嚴(yán)重違反法院地國(guó)的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則而被排除適用的一種保留制度。盡管各國(guó)對(duì)其稱(chēng)謂不同，但究其本質(zhì)，對(duì)于公共秩序保留這一制度，各國(guó)都是從本國(guó)的重大利益、社會(huì)利益出發(fā)，排除外國(guó)法的適用，以維護(hù)本國(guó)利益，消除隱含的危險(xiǎn)性，從而在外國(guó)法適用中起到安全的重要作用。

二、公共秩序保留的價(jià)值分析

外國(guó)法院的判決不得與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸已成為各國(guó)法律及有關(guān)國(guó)際公約普遍公認(rèn)的承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)判決的條件。其本質(zhì)上是為了保護(hù)本國(guó)的重大利益，維護(hù)和捍衛(wèi)本國(guó)的基本政策及道德與法律的基本觀念及基本原則。可以說(shuō)，國(guó)際私法中的公共秩序保留制度就是各國(guó)的統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)本國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的需要而制定的有利于統(tǒng)治階級(jí)社會(huì)秩序，以及本國(guó)對(duì)內(nèi)對(duì)外利益的一些強(qiáng)制性或者具有公法性質(zhì)的涉及社會(huì)公共利益的一些原則的總概括。從公共秩序保留的相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，其從性質(zhì)上既是一個(gè)法律概念，但有時(shí)更像是一個(gè)政治概念。公共秩序保留就其實(shí)質(zhì)而言，就是國(guó)家在利用沖突規(guī)范解決涉外民商事案件的過(guò)程中用來(lái)維護(hù)本國(guó)統(tǒng)治階級(jí)利益和意志的重要制度。

探討公共秩序保留的價(jià)值和功能，我們應(yīng)該從兩方面去分析。其一是積極功能，它實(shí)際上是對(duì)內(nèi)國(guó)法適用的肯定。也就是說(shuō)解決涉外民商事關(guān)系的案件，法院在援用公共秩序制度時(shí)，直接認(rèn)定由于該案件與法院地國(guó)存在著某種密切的聯(lián)系，因而強(qiáng)制適用體現(xiàn)法院地國(guó)國(guó)內(nèi)公共秩序的法律。在此情況下，法院就直接適用本國(guó)在該領(lǐng)域的強(qiáng)制性法律規(guī)定，不再考慮內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)范。此時(shí)內(nèi)國(guó)法具有絕對(duì)的效力。其二是消極功能，它起著一種對(duì)外國(guó)法的防范、否定作用。因?yàn)樵谠瓌t上，一國(guó)制定沖突規(guī)范，其目的就是在一定條件滿足時(shí)適用外國(guó)法，但此時(shí)，依照法院地國(guó)的沖突規(guī)范的援引，該案件本應(yīng)適用的外國(guó)法如果適用將會(huì)與法院地國(guó)的公共秩序相抵觸時(shí)，為了維護(hù)法院地國(guó)的本國(guó)意志和利益，其就會(huì)排除與限制適用該外國(guó)法。所以，公共秩序保留這項(xiàng)制度，對(duì)于限制和排除外國(guó)法中不合理、不公正的規(guī)定時(shí)，其起著積極的作用；但如果對(duì)其濫用，將會(huì)產(chǎn)生適用法律的不平等，進(jìn)而起到了阻礙各國(guó)法律內(nèi)容及觀念趨同化的消極效果。

三、我國(guó)公共秩序保留制度

（一）我國(guó)公共秩序保留的立法構(gòu)架

公共秩序保留制度在我國(guó)國(guó)際私法立法中占有十分重要的地位，并以支持肯定態(tài)度。早在建國(guó)之初，在1950年11月原中央人民政府法律委員會(huì)《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問(wèn)題的意見(jiàn)》中就有了公共秩序的規(guī)定，1954年憲法中也提到了“公共利益”的概念。

公共秩序保留制度在我國(guó)最早體現(xiàn)在我國(guó)的涉外經(jīng)濟(jì)合同立法中。1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”。該法第9條第1款同時(shí)還強(qiáng)調(diào)指出：“違反中華人民共和國(guó)法律或者社會(huì)公共利益的合同無(wú)效?！蔽覈?guó)1987年1月1日生效的《民法通則》第150條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?值得一提的是，1987年1月1日生效的《民法通則》第一次在中國(guó)沖突法中規(guī)定了公共秩序保留制度?！睹穹ㄍ▌t》第八章第150條作為一條通則性的條款，它規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?/p>

在國(guó)際民事訴訟方面，1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第204條在對(duì)外國(guó)判決承認(rèn)與執(zhí)行方面作了關(guān)于公共秩序的規(guī)定，1991年新的《民事訴訟法》仍然保留了公共秩序制度并作了修改和完善，其第268條規(guī)定：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。”

從上述我國(guó)立法情況來(lái)看，我國(guó)分別在實(shí)體法、沖突法、程序法這三個(gè)方面比較完整的對(duì)公共秩序保留作了規(guī)定。并且對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)采取了“結(jié)果說(shuō)”，其表現(xiàn)為，是否適用公共秩序保留制度排除該外國(guó)法的適用問(wèn)題上，我國(guó)關(guān)注的不是該外國(guó)法的內(nèi)容是否恰當(dāng)或者與我國(guó)規(guī)定是否相同，而是注重該外國(guó)法的適用結(jié)果在具體案件的處理上是否真正會(huì)違反我國(guó)的公共秩序。并且我國(guó)的公共秩序保留制度的適用不僅是針對(duì)外國(guó)法律，而且還指向國(guó)際慣例，甚至在加入國(guó)際條約時(shí)也予以適用。

（二）我國(guó)公共秩序保留制度之不足

第一，立法上，不同法律中對(duì)公共秩序保留規(guī)定的內(nèi)涵不一致。我國(guó)《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定，適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！憋@然，這里的公共秩序就是指社會(huì)公共利益。而《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第266條第二款規(guī)定：“違反中華人名共和國(guó)法律的基本原則或國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！贝颂幑仓刃虻膬?nèi)涵，不僅包括國(guó)家主權(quán)、安全，也包括社會(huì)公共利益甚至道德的基本觀念和法律的基本原則。這樣，對(duì)于公共秩序的含義，不同的立法卻作出了不同的解釋?zhuān)@樣必然會(huì)在一定的層面上影響人們對(duì)公共秩序的理解。對(duì)于社會(huì)公共利益的含義及界定也未作具體解釋?zhuān)傮w上過(guò)于簡(jiǎn)單、含糊。

第二，對(duì)于公共秩序保留制度應(yīng)用所采用的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)立法表現(xiàn)的并不統(tǒng)一。在公共秩序保留制度應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，大多數(shù)國(guó)家國(guó)際私法的理論與實(shí)踐基本采用“結(jié)果說(shuō)”。雖然我國(guó)在大多數(shù)情況下也主張結(jié)果說(shuō)，但在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《國(guó)際民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定中采取了主觀說(shuō)，而在《民法通則》、《海商法》中的相關(guān)條款中采取了結(jié)果說(shuō)，這使得我國(guó)立法對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)陷入了矛盾。

第三，利用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用后，案件適用什么法律解決，我國(guó)立法對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定。我國(guó)法律雖明確規(guī)定，外國(guó)法的適用違反我國(guó)的主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，可以排除外國(guó)法的適用。但卻在立法上未明確規(guī)定排除后應(yīng)該適用何國(guó)法律，這是關(guān)于公共秩序保留中的一大漏洞。

第四，我國(guó)的公共秩序保留條款中并未體現(xiàn)限制公共秩序保留制度適用的趨勢(shì)。在新近出現(xiàn)的國(guó)際私法立法中，大都對(duì)公共秩序的適用范圍做了規(guī)定，即“明顯違反”法院地國(guó)的公共秩序，雖然這種“明顯違反”也只是一個(gè)彈性概念，但卻體現(xiàn)了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)對(duì)于公共秩序保留限制適用的一種趨勢(shì)，而我國(guó)公共秩序保留制度的條款中卻并沒(méi)有相關(guān)措辭及立法意向。

（三）我國(guó)公共秩序保留制度的立法完善

對(duì)公共秩序保留的內(nèi)涵加以明確規(guī)定。公共秩序保留的重點(diǎn)在于對(duì)公共秩序這個(gè)詞上，只有正確的理解和界定了公共秩序的意思，才具有可操作性。對(duì)公共秩序的界定應(yīng)著眼于以下幾方面：第一，公共秩序本身就是一個(gè)彈性條款，是變化的，不能對(duì)其定義過(guò)死，要用發(fā)展的觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)，并和我國(guó)的社會(huì)實(shí)際結(jié)合；其次，嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，加入“明顯違背”這一措辭，做到與時(shí)俱進(jìn)。再次，公共秩序一般應(yīng)包括一國(guó)重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則。我們需要通過(guò)一定的方式來(lái)對(duì)公共秩序的含義做出一個(gè)比較明確，但是卻絕不死板的界定。

（作者單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院）