劉燕南

2016年7月19日，歐盟委員會做出決定，開出歐盟史上最高罰單——對歐洲主要的中型和重型卡車生產(chǎn)商沃爾沃、戴姆勒、依維柯等五家企業(yè)合計征收29.3億歐元的反壟斷罰款。歐盟委員會認定，這些卡車制造商在1997年到2011年長達14年的時間里操縱卡車基準價格， 協(xié)調(diào)安排采用更為嚴格的尾氣排放標準的時間并合謀將因采用這些新的排放標準而帶來的成本轉(zhuǎn)嫁給顧客。而此前不久的2015年5月，美國司法部和美聯(lián)儲因為合謀操縱倫敦銀行同業(yè)拆借利息及外匯匯率而向包括巴克萊銀行、花旗銀行、摩根大通在內(nèi)的6家國際銀行開出了58億美元的反壟斷罰單。再之前2014年8月，日立、三菱電機、不二越等12家日本汽車零部件廠商因串謀招投標操縱產(chǎn)品供應價格而被我國發(fā)改委處以12億元人民幣的罰款…… 這一張張?zhí)靸r罰單的背后是一個個秘密的國際卡特爾組織，這些被處以天價罰款的企業(yè)皆是因為組織或參與實施國際卡特爾行為而引發(fā)的。

出口卡特爾并不能避免被處罰

卡特爾一詞源于法語Cartel的音譯，是一種最典型、最常見的非法壟斷行為。它通過人為的勾結(jié)與操縱，壓制和排除競爭，妨礙市場機制的運行。但是，我國《反壟斷法》對卡特爾一詞并沒有明確的法律定義，而是采用了“壟斷協(xié)議”的概念。按照我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可進一步細分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關系的生產(chǎn)者或經(jīng)營者之間達成的具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。而縱向壟斷協(xié)議則發(fā)生于具有上下游關系的經(jīng)營者之間?？ㄌ貭栆辉~更多時候指橫向壟斷協(xié)議。隨著市場的全球化和資本的國際化，卡特爾組織的成員和活動區(qū)域也越來越多的超出一國國界，成為國際卡特爾。1998年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布《打擊核心卡特爾的有效行動建議》，將核心卡特爾（Hard cartel）定義為競爭者之間限制競爭的協(xié)議、共謀做法或安排，包括固定價格、串謀招投標、出口限制或配額、劃分市場等行為。目前，世界各主要市場經(jīng)濟體的法律學者和經(jīng)濟學家在核心卡特爾行為對市場競爭秩序的破壞性方面取得了基本一致的意見，普遍認為這是對市場競爭最具破壞力的行為，需要重點予以規(guī)制。各主要市場經(jīng)濟國家或地區(qū)的反壟斷法律也都明文規(guī)定了此類行為的非法性，并制定了嚴厲的懲罰措施，只要有企業(yè)從事卡特爾行為必然招致重罰；在美國、英國等國家，組織實施卡特爾甚至是刑事犯罪行為。

各國對卡特爾進行嚴懲的原因在于其實質(zhì)性地損害了國內(nèi)的競爭秩序和國內(nèi)消費者福利。但并非所有卡特爾都對國內(nèi)市場的競爭秩序造成影響，其中出口企業(yè)之間協(xié)商出口價格、出口數(shù)量、出口市場等內(nèi)容而形成的卡特爾，由于只影響進口國的競爭市場卻能為出口國帶來明顯的外貿(mào)收益，反而得到了很多國家反壟斷法律的豁免，各國將此類卡特爾稱為出口卡特爾。一般來講，世界各主要反壟斷法執(zhí)法國家或地區(qū)的立法中對本國或本地區(qū)生產(chǎn)商組織的出口卡特爾都或多或少存在著豁免的規(guī)定。我國《反壟斷法》第十五條也規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議是為了保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的，可以不適用《反壟斷法》第十三、十四條有關壟斷協(xié)議的法律規(guī)定。這被視為我國《反壟斷法》對出口卡特爾的豁免規(guī)定。

“效果原則”的適用

值得注意的是，在國際層面，雖然出口卡特爾可以依照出口國的法律規(guī)定被執(zhí)法機構(gòu)豁免，但卻很可能受到其他國家或地區(qū)，特別是進口國家或地區(qū)的反壟斷調(diào)查和處罰。在這里，人們往往存在一個認識上的誤區(qū)，認為在反壟斷法的執(zhí)法領域，雖然一些區(qū)域性的貿(mào)易條約或協(xié)定中對競爭問題有所涉及，但全球范圍內(nèi)尚沒有形成具有普遍約束力的國際公約。因此，目前階段某國或某地區(qū)反壟斷法律的效力一般只局限于該國或該地區(qū)內(nèi)部；在對外貿(mào)易領域只要遵守相關的國際貿(mào)易規(guī)則即可，不需要特別考慮反壟斷法律的適用問題。殊不知，在反壟斷法律的適用上，以美國為代表，在管轄權(quán)方面奉行“效果原則”（The effects doctrine）。所謂效果原則，是美國法院在適用反壟斷法的過程中總結(jié)出來的。效果原則的理論在不同發(fā)展階段，曾有過不同的內(nèi)涵。但從本質(zhì)上講，此原則是指，發(fā)生在一國域外的行為如果對本國國內(nèi)經(jīng)濟或?qū)ν赓Q(mào)易產(chǎn)生了實質(zhì)性損害或有產(chǎn)生實質(zhì)性損害的危險，那么該國就可以對此行為行使管轄權(quán)。這一原則也被認為是國際公法保護性管轄原則的延伸。

關于“效果原則”，我國華北制藥等4家企業(yè)在美國被訴反壟斷民事?lián)p害賠償?shù)木S生素案就是一個典型。2005年，本是為了避免被美國反傾銷調(diào)查而通過商會主導在企業(yè)之間分享市場信息，并對價格產(chǎn)量等進行行業(yè)內(nèi)協(xié)調(diào)的我國4家主要的維生素C企業(yè)在美國被提起反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟。美國原告起訴四家中國企業(yè)在中國醫(yī)藥保健品進出口商會的組織下，形成出口卡特爾，限產(chǎn)保價，操縱市場價格。2013年本案一審終結(jié)。涉案的4家企業(yè)中，石家莊制藥和江山制藥與原告達成和解，分別向原告支付了2250萬美元和1050萬美元；另一被告東北制藥因與美國進口商的合同中約定了仲裁條款而由原告撤銷了指控；僅剩華北制藥集團及其子公司維爾康藥業(yè)有限公司堅持訴訟，最終被判連帶賠償美國進口商1.53億美元（約10億元人民幣）。從這個例子可以看出，雖然我國4家維生素生產(chǎn)商在美國沒有商業(yè)存在，其在商會的組織下互通信息的行為也并未發(fā)生在美國境內(nèi)，且在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的特殊時期商會還具有一定的準行政色彩，但依然在美國法院敗訴。

歐盟雖然沒有明確表示接受“效果原則”，但實際執(zhí)法中在反壟斷法的管轄權(quán)問題上采用了幾乎與“效果原則”一致的原則。而我國《反壟斷法》第二條明確規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！笨梢姡覈瑯邮浅姓J和執(zhí)行“效果原則”的。前述由我國發(fā)改委查處的日本12家汽車零部件企業(yè)的卡特爾案中，日本生產(chǎn)商之間舉行會議，協(xié)商定價，串謀安排招投標事宜，進行聯(lián)絡等行為都發(fā)生在日本境內(nèi)。但由于他們的行為針對的是中國的整車企業(yè)，因而，我國的發(fā)改委依照《反壟斷法》的相關規(guī)定，對他們進行了調(diào)查和處罰。

總之，國際卡特爾行為通常由跨國公司組織和實施，寡頭們通過采取一致行動而破壞正常的市場競爭秩序。世界各主要反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)通常對這種行為持嚴厲打擊的態(tài)度。即使一些能夠被所在國豁免的單純的出口卡特爾也會面臨其他國家的反壟斷調(diào)查和處罰。因此，對于從事國際貿(mào)易的我國企業(yè)來講，重視貿(mào)易所涉國家或地區(qū)的《反壟斷法》，不組織、不參與國際卡特爾活動，誠信經(jīng)營，合法競爭，方為經(jīng)營之道。