淺析《刑法修正案（九）》之從業(yè)禁止

【摘要】從業(yè)禁止是根據(jù)預(yù)防犯罪需要適用的一項(xiàng)預(yù)防性措施，并非新的刑罰種類。在《刑法修正案（九）》中專門增設(shè)這一規(guī)定，是本次刑法修正的重要制度創(chuàng)新。依法正確適用從業(yè)禁止措施，對(duì)于進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有效防范利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，切實(shí)保障社會(huì)公共安全和維護(hù)社會(huì)公眾利益，具有十分重要的意義。

【關(guān)鍵詞】從業(yè)禁止；預(yù)防性措施；制度創(chuàng)新

一、增設(shè)從業(yè)禁止措施的必要性

關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，1997年刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利以及《刑法修正案（八）》新增的有關(guān)對(duì)管制犯、緩刑犯所可以適用的禁止令等規(guī)定有涉及到從業(yè)禁止措施，但從司法適用來(lái)看，卻難以滿足實(shí)踐的需要，亟需增設(shè)關(guān)于從業(yè)禁止措施的專門規(guī)定。主要存在以下問(wèn)題：一是適用對(duì)象有限，如禁止令僅適用于管制犯、緩刑犯；二是從業(yè)禁止內(nèi)容面過(guò)小，如剝奪政治權(quán)利所禁止的是特定公職或領(lǐng)導(dǎo)職位；三是從業(yè)禁止期限過(guò)短，如禁止令只能適用于管制執(zhí)行期間，緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，無(wú)法在刑罰執(zhí)行完畢后適用。

基于有效預(yù)防犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)于犯罪分子，特別是實(shí)施與職業(yè)相關(guān)的犯罪的，不能“一判了之”，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后放任不管，二是應(yīng)當(dāng)采取必要的從業(yè)禁止措施。

二、有關(guān)從業(yè)禁止措施的適用

刑法第三十七條之一規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年制五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定做出的決定的，由公安機(jī)關(guān)已發(fā)給予處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。“其他法律，行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”

1、從業(yè)禁止措施的性質(zhì)

從刑法條文上看，《刑法修正案（九）》專門做了“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”表述，意在表明該項(xiàng)措施并非新的刑罰種類，而只是刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后的預(yù)防性措施，事刑法對(duì)法律后果的完善。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室有關(guān)人員在回答記者提問(wèn)時(shí)專門強(qiáng)調(diào)：“從業(yè)禁止措施不是一個(gè)新的刑種”、“主要是防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次進(jìn)行犯罪，從預(yù)防犯罪角度賦予法院按照犯罪情況可以對(duì)這類犯罪采取一個(gè)預(yù)防性措施?！钡灿袑W(xué)者指出，從業(yè)禁止規(guī)定事保安處分措施。

2、從業(yè)禁止措施的適用對(duì)象

根據(jù)修正后刑法規(guī)定，預(yù)防性措施的適用對(duì)象主要有兩類：（1）因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪被判處刑罰的人；（2）實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的人。在此我們需要注意，對(duì)于實(shí)施其他犯罪被判處刑罰的人，不能適用從業(yè)禁止措施。對(duì)于依照刑法第三十七條規(guī)定予以定罪，但免于刑事處罰的，也不能適用從業(yè)禁止規(guī)定。

3、從業(yè)禁止措施的適用條件

從刑法條文規(guī)定可看出，人民法院可根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要適用從業(yè)禁止措施，而非一律適用。司法實(shí)踐中，人民法院一般根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要禁止有關(guān)人員自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)的，可以依法適用從業(yè)禁止措施。從立法精神看，從業(yè)禁止措施的主要目的在于防止有關(guān)人員再次犯罪，危害社會(huì)，因此在適用從業(yè)禁止措施的過(guò)程中還要考慮有關(guān)人員的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人的一貫表現(xiàn)等情況，準(zhǔn)確判斷其有無(wú)再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性，而不能片面根據(jù)犯罪行為的客觀危害大小決定是否適用從業(yè)禁止措施。

4、例外

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前大約有二十幾部法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定對(duì)受過(guò)刑事處罰人員的資格禁止或者限制做了規(guī)定，比如，在勞動(dòng)法律領(lǐng)域主要是通過(guò)民事約定來(lái)限制競(jìng)業(yè)限制問(wèn)題。違背反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)法律的予以相應(yīng)的法律追責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的鑄就相應(yīng)法律責(zé)任。違法行政法規(guī)的，構(gòu)成犯罪的仍需通過(guò)刑事手段。根據(jù)所禁止的內(nèi)容，主要分為三大類：（1）禁止擔(dān)任一定公職。公務(wù)員、警察、檢察官、法官、駐外外交人員等特定公職均禁止受過(guò)刑事處罰的人員擔(dān)任。（2）禁止從事特定職業(yè)。教師、律師、拍賣師、公證員、會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)人員，執(zhí)業(yè)醫(yī)師等特定職業(yè)禁止或者限制受過(guò)刑事處罰的人員從事。例如，教師法第十四條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪收到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！保?）禁止從事特定活動(dòng)。因此，對(duì)于其他法律，行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，不應(yīng)再適用從業(yè)禁止措施，而應(yīng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定由相關(guān)部門作出處理，如開(kāi)除公職、取消從事特定職業(yè)或者特定活動(dòng)的資格。

5、法律后果

根據(jù)條款規(guī)定我們可知，對(duì)于違反從業(yè)禁止措施的，根據(jù)情節(jié)可能引發(fā)不同的法律后果：（1）違反從業(yè)禁止措施的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。目前，公安機(jī)關(guān)給予處罰的依據(jù)尚不明確，亟需在治安管理處罰法中作出相應(yīng)的規(guī)定，或者明確適用依據(jù)。（2）從業(yè)禁止措施屬于判決確定的內(nèi)容，所以被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反預(yù)防性措施的屬于對(duì)人民法院的判決有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成拒不執(zhí)行判決罪。

三、存在的問(wèn)題

關(guān)于從業(yè)禁止措施的期限，主要存在兩個(gè)問(wèn)題：（1）從業(yè)禁止的效力是否當(dāng)然適用于刑罰執(zhí)行期間。這一問(wèn)題，刑法并未明確規(guī)定。但是，我們知道從業(yè)禁止措施的適用主要是為了預(yù)防再犯罪，從這一角度出發(fā)，認(rèn)為從業(yè)禁止措施當(dāng)然適用于刑罰執(zhí)行期間這點(diǎn)解釋較為可行。（2）從業(yè)禁止措施的期限能否縮短。人民法院在決定適用從業(yè)禁止措施后，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人認(rèn)真接受教育改造，悔罪改過(guò)，那么通過(guò)適用從業(yè)禁止措施來(lái)防范其再犯罪確實(shí)已經(jīng)沒(méi)有必要，這種情況下是否可以申請(qǐng)縮短期限？此問(wèn)題值得進(jìn)一步研究探討。但筆者認(rèn)為，從業(yè)禁止制度限制了相關(guān)人員的就業(yè)自由權(quán)，兒就業(yè)問(wèn)題關(guān)乎著公民生存的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，從鼓勵(lì)相關(guān)人員認(rèn)真接受教育改造的角度出發(fā)，以及顧及到我國(guó)已有的減刑制度，可以考慮在司法適用中允許縮短從業(yè)禁止措施的期限，這樣不僅利于相關(guān)人員積極改造悔過(guò)，而且也有利于減緩就業(yè)壓力，使這些人員更加自由選擇工作崗位，不至于仇視社會(huì)，從而更好地達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

從業(yè)禁止措施是增設(shè)的一項(xiàng)新制度，它是理論創(chuàng)新和實(shí)踐創(chuàng)新的結(jié)合，是我國(guó)形勢(shì)政策的重要組成部分，是黨十八屆三中全會(huì)以及十八屆四中全會(huì)精神的貫徹。但是，在司法實(shí)務(wù)中還缺乏充分的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，人民法院在辦理具體案件的過(guò)程中，應(yīng)依據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，穩(wěn)妥、審慎的適用這一措施，確保這一新增制度的有效實(shí)施。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 葉良芳， 應(yīng)家赟. 論有前科者從業(yè)禁止及其適用[J]. 華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）， 2015，8，31，4.

[2] 崔玉敬. 保安處分制度研究[J]. 山東大學(xué)， 2006.

【作者簡(jiǎn)介】

張夢(mèng)（1990—），女，河南南陽(yáng)人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，主要研究方向：刑法。