王莉莉

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名性、終端的全球性使得著作權(quán)侵權(quán)后果易蔓延且查證困難，這些特性導致網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)更易受到侵害，因而著作權(quán)保護的緊迫性、重要性越發(fā)顯著。據(jù)此，我國學界有觀點認為應(yīng)當擴張現(xiàn)行刑法保護著作權(quán)的邊界，包括取消侵犯著作權(quán)罪的“營利目的”主觀要件，以及將著作權(quán)人保護作品的自救手段即技術(shù)保護措施納入刑法保護范圍。筆者認為，我國現(xiàn)行刑法對于著作權(quán)的保護足以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復雜情況，即現(xiàn)行刑法保護邊界的劃定具有合理性。

一、信息自由權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的沖突與平衡

網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域兩種利益的沖突性。著作權(quán)制度最為重要的功能是平衡著作權(quán)人、作品傳播者和社會公眾的利益。刑法在調(diào)整著作權(quán)領(lǐng)域的利益沖突時應(yīng)當遵循利益平衡原則，即在對著作權(quán)人實行保護的同時兼顧社會公眾利益，最終達到促進創(chuàng)新和社會科學文化整體繁榮的意旨。

就著作權(quán)領(lǐng)域中的社會公眾利益而言，可從勞動財產(chǎn)理論加以分析。著作權(quán)作品是以社會公有知識為基礎(chǔ)創(chuàng)作的，作者使用了這部分社會公有知識，就有回饋社會的責任。帕特森教授認為，在傳統(tǒng)復制傳播技術(shù)條件下，基于著作權(quán)制度促進社會文明全面發(fā)展的最終目的，消費者對作品的“消費行為”具有合法性，屬于行使社會信息知情權(quán)的行為，著作權(quán)的各項制度包括合理使用制度是調(diào)整著作權(quán)人與競爭者關(guān)系的，而不應(yīng)理解為對消費者消費作品行為的限制。概言之，消費者對于作品的消費使用，系基于信息自由權(quán)的行使，不應(yīng)受到著作權(quán)的限制。但上述觀點形成的前提是：在傳統(tǒng)復制傳播條件下個人使用作品，對著作財產(chǎn)權(quán)的損害程度極小甚至零損害。我國現(xiàn)行刑法有關(guān)著作權(quán)保護的條款，是將打擊侵犯著作復制權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為限定為主體具有營利目的，即將刑法打擊范圍限于與著作權(quán)人形成不正當競爭關(guān)系的主體。

然而，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域著作權(quán)保護中出現(xiàn)了一些新情況、新特征，比如網(wǎng)絡(luò)傳播后果具有蔓延性等，將引發(fā)對刑法介入著作財產(chǎn)權(quán)保護之條件的新思考，尤其是“營利目的”主觀要件是否應(yīng)作為有關(guān)著作權(quán)犯罪的必要構(gòu)成要件存在。目前，理論界有人主張取消“營利目的”主觀要件限制，該觀點是出于對信息自由權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)沖突的考量和權(quán)衡。

事實上，著作權(quán)人應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境帶來的新變化，為加強對自身著作權(quán)的保護自有一套辦法，即采用技術(shù)措施限制社會公眾對作品信息的接觸，致使社會公眾對作品的合理利用空間被壓縮甚至被剝奪。著作權(quán)人的這一自救措施，是網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域著作權(quán)易受侵害背景下權(quán)利擴張的一種表現(xiàn)形式，該趨勢打破了業(yè)已平衡的利益格局。網(wǎng)絡(luò)的特征是信息共享，網(wǎng)絡(luò)的普及使得“信息成為重要的生存資源”，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的許多信息如知識、資料、數(shù)據(jù)、觀點等成為著作權(quán)作品的內(nèi)容，擴張的著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代有可能阻礙知識傳播，進而阻礙社會的發(fā)展。故在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)領(lǐng)域最突出的利益沖突是社會公眾的信息自由權(quán)與著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)的沖突。

刑法平衡兩種利益沖突的價值選擇。根據(jù)聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》等規(guī)定，信息自由權(quán)是基本人權(quán)。盡管信息自由權(quán)尚未明確規(guī)定在我國當前基本權(quán)利體系中，但從公益性角度出發(fā)可以推斷，信息自由權(quán)的法律位階應(yīng)高于一般財產(chǎn)權(quán)包括著作財產(chǎn)權(quán)。

從法律應(yīng)當堅持的人道原則分析。人道原則分為低層次的人道原則和高層次的人道原則，低層次的人道原則是尊重人的人格和尊嚴，而高層次的人道原則是尊重人的自我發(fā)展、自我完善。對信息自由權(quán)的尊重屬于低層次人道范疇，對著作財產(chǎn)權(quán)的尊重屬于高層次人道范疇。當分處人道原則兩個層次的信息自由權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，究竟應(yīng)保護哪項權(quán)益，以及刑法是否應(yīng)當介入，值得思考。刑法具有謙抑性，即沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的前提下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。換言之，刑法只有在其他法律不足以禁止社會危害行為時才適用。當著作權(quán)法足于保護著作財產(chǎn)權(quán)時，刑法就不必介入。筆者認為，我國現(xiàn)行著作權(quán)法已足以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護問題，刑法有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定也是合理適度的，不必擴張著作權(quán)的保護，否則將損害社會公眾的信息自由權(quán)。

二、有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪中

“營利目的”要件的檢視

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自傳播作品的行為，分為初始的上傳或傳播侵權(quán)復制品的行為以及后續(xù)的擴散行為。

傳統(tǒng)復制傳播條件下著作權(quán)人并不追究盜版的終端消費者。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于P2P軟件下載即上傳的特點，下載行為本身并不能完全反映行為人的主觀意志。另外，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息的海量存在，網(wǎng)絡(luò)用戶并不能完全辨別信息在著作權(quán)上的合法性，以法律包括刑法強加網(wǎng)絡(luò)用戶鑒別責任有違網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對信息自由和信息分享的精神。臺灣的Kuro案中下載盜版音樂作品的網(wǎng)絡(luò)用戶被認定為犯罪，理由是從其復制音樂作品數(shù)量巨大的事實，推斷其主觀上不可能認為該行為具有合法性。這是基于網(wǎng)絡(luò)信息不能被大量免費或廉價分享前提下的主觀推定。瑞士對此問題的處理是：著作權(quán)例外制度允許網(wǎng)絡(luò)用戶合法下載任何內(nèi)容的作品，因為網(wǎng)絡(luò)用戶無法確定下載的來源是否合法，所以無論下載何種來源的作品均不違法，但是只能在私人空間內(nèi)與家人分享，而不在互聯(lián)網(wǎng)上公開或為商業(yè)目的轉(zhuǎn)發(fā)給他人。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)復制品初始上傳行為的危害性大于下載行為。對于擅自通過網(wǎng)絡(luò)上傳他人作品的行為，美國等一些著作權(quán)發(fā)達的國家或地區(qū)取消了侵犯著作權(quán)犯罪主觀方面的“營利目的”限制。2005年香港的陳乃明案是世界上首宗通過BT上傳種子文件被判侵犯著作權(quán)的刑事案件，陳乃明出于分享目的通過BT網(wǎng)站上傳了三部電影的種子文件的做法，法院認為對著作權(quán)人造成了損害，該行為屬于在公開場合的分發(fā)。擁有網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的任何人，都能夠免費從被告那里得到一份侵犯版權(quán)的復制品。

我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪需“以營利為目的”，筆者認為該主觀構(gòu)成要件仍應(yīng)保留，而對于無營利目的的非法上傳行為可通過民事和行政渠道予以救濟。從著作權(quán)制度產(chǎn)生起，保護著作權(quán)人的財產(chǎn)利益，就是通過制止市場中以著作權(quán)人作品實施競爭的行為所實現(xiàn)的。著作權(quán)的智力財產(chǎn)權(quán)特性表明，多人同時消費并不影響著作人享有著作權(quán)，非法上傳行為在刑法體系中主觀惡性較低。將主觀惡性小的行為犯罪化，會導致整體立法上的不平衡，以及增加不必要的司法成本等后果。因此，以刑法打擊無營利目的的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下擅自傳播或使用他人著作權(quán)作品行為有諸多負面影響。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)易被侵害的問題，除事后的法律救濟外，還可以從事前預防等方面緩和或解決著作權(quán)和社會公眾信息自由權(quán)的沖突。

三、對于技術(shù)措施的刑法保護

技術(shù)措施是設(shè)置于數(shù)字化作品上用于控制或阻止他人對作品未經(jīng)許可的接觸或使用的技術(shù)。技術(shù)措施是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人應(yīng)對侵權(quán)風險而普遍采用的自救手段，對其保護可能限制或剝奪社會公眾的信息知情權(quán)。對于技術(shù)措施的法律保護，充分體現(xiàn)了立法者對于信息自由權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)沖突時的價值選擇。

對技術(shù)措施的侵害，分為規(guī)避或破壞技術(shù)措施行為和向他人提供規(guī)避或破壞技術(shù)措施的工具或技術(shù)幫助的行為。規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為涉及社會公眾對作品的合理使用問題，也涉及個體對信息知情權(quán)和言論自由權(quán)的行使。相對而言，提供規(guī)避或破壞技術(shù)措施的工具或技術(shù)服務(wù)的行為對著作權(quán)人的危害更大，由于涉及專業(yè)技術(shù)，如不借助提供工具或服務(wù)的幫助行為，普通社會公眾難以實施規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為。就社會公眾獲得信息以及行使言論自由權(quán)而言，向社會公眾提供規(guī)避或破壞技術(shù)措施工具或服務(wù)的行為必不可少，而向社會公眾提供規(guī)避工具或服務(wù)的行為時只有基于經(jīng)濟目的，該行為才更具可譴責性。1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個互聯(lián)網(wǎng)條約即《版權(quán)條約 》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT）規(guī)定成員國應(yīng)當禁止規(guī)避技術(shù)行為，但否決了美國在條約起草過程中提出的禁止向社會公眾提供規(guī)避或破壞技術(shù)措施行為的規(guī)定。

對于技術(shù)措施的刑法保護，域外法規(guī)定不盡相同。如澳大利亞2006年修訂的版權(quán)法不僅規(guī)定了“出于營利目的”，還規(guī)定“達到商業(yè)規(guī)模”的限制條件，德國2003年著作權(quán)法未規(guī)定“營利目的”限制，但將“私人使用”規(guī)定為免責事由，“具有商業(yè)目的”為加重處罰情節(jié)。我國香港2007年修訂的《版權(quán)條例》規(guī)定具有謀利目的的向社會公眾提供規(guī)避工具或規(guī)避服務(wù)的行為應(yīng)追究刑事責任。臺灣著作權(quán)法規(guī)定提供規(guī)避或破壞技術(shù)措施的工具或服務(wù)的行為應(yīng)當入罪，但未規(guī)定主觀目的的限制條件。

我國著作權(quán)法規(guī)定了對技術(shù)措施的法律保護，刑法中雖無直接保護技術(shù)措施的法條，但根據(jù)現(xiàn)行刑法以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如刑法第二百八十五條第二、三款，1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、非法經(jīng)營罪起到了保護技術(shù)措施的作用。我國現(xiàn)行刑法對技術(shù)措施的保護不對直接規(guī)避行為和為規(guī)避提供工具或技術(shù)幫助的行為進行區(qū)分，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪法條將保護技術(shù)措施的范圍限于符合計算機信息系統(tǒng)特征的作品；非法經(jīng)營罪對技術(shù)措施的保護范圍限于營利行為。因此可以看出，對于技術(shù)措施，我國主要通過著作權(quán)法加以保護，只有在具備其他需要保護的條件時才予以刑法保護，即只有技術(shù)措施保護的作品價值程度相對較高（具備計算機信息系統(tǒng)特征的作品，著作權(quán)人對作品的勞動和投資的密集度更高），或侵害技術(shù)措施行為同時侵害了其他客體（計算機信息系統(tǒng)安全或著作權(quán)市場管理秩序）的，才對技術(shù)措施配置予以刑法保護。

（作者系南京大學法學院博士研究生，江蘇省高級人民法院法官）

責任編輯：高 莉