[摘要]近年來，遺囑公證的辦證量逐年增加，該公證事項已成為民事公證傳統(tǒng)業(yè)務(wù)之一。實踐中，遺囑公證所涉財產(chǎn)絕大部分是房屋，且為共有房屋，所以，厘清房屋產(chǎn)權(quán)、在尊重遺囑人意愿的基礎(chǔ)上審查其意思表示、審慎代書遺囑是公證員辦理遺囑公證的必備技能。本文從簡述共有的定義、特征出發(fā)，淺析涉共有房屋之遺囑公證的辦理要點。

[關(guān)鍵詞]遺囑公證；所有權(quán)；共有房屋；實質(zhì)審查

隨著我國公民法律意識的提高，生前訂立遺囑處理身后事已成尋常事。根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，各遺囑形式中公證遺囑的效力最高。于是，很多公民選擇遺囑公證避免去世后的遺產(chǎn)糾紛。絕大多數(shù)的遺囑以房屋為標(biāo)的，而房屋的所有權(quán)形式分為單獨所有、共同共有、按份共有，其中共同共有、按份共有的形式較常見。辦理涉共有房屋遺囑公證的前提是厘清共有的定義和特征，確定房屋的權(quán)屬，再確定遺囑人意思表示并審慎代書遺囑，嚴(yán)格控制公證風(fēng)險。

一、共有的定義、特征

（一）共同共有的定義、特征

根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，共同共有是指兩個或者兩個以上的人（包括自然人、法人、其他組織）對共有財產(chǎn)不分份額地、共同地、平等地享有所有權(quán)。

共同共有的特征是：1、共同共有一般基于身份關(guān)系產(chǎn)生。比如，夫妻共有的房屋基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生；繼承開始后，各繼承人基于繼承關(guān)系對遺產(chǎn)共同共有：個人合伙和企業(yè)之間的聯(lián)營等。2、共同共有遵循一物一權(quán)的原則，但權(quán)利主體為多人。即共有人不分份額的享有共有財產(chǎn)。由此可知，在共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人不能分別享有所有權(quán)，各共有人的權(quán)利及于共有物的全部。3、共同共有財產(chǎn)關(guān)系，遵循平等原則。各共有人的意志要受其他共有人的牽制，即各共有人的意志不得獨立體現(xiàn)。

（二）按份共有的定義、特征

我國《物權(quán)法》對按份共有的定義為：按份共有是指各按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)的共有形式。按份共有是與共同共有相對應(yīng)的共有形式?！鞍凑战F(xiàn)代民法立法與理論，按份共有，又稱為“共有”或“通常共有”，指數(shù)人按應(yīng)有份額（部分）對共有財產(chǎn)共同享有權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的共有。《物權(quán)法原理》陳華彬著國家行政學(xué)院出版社1998年版第787-792頁。

按份共有的特征是：1、各共有人按份額享有共有物，份額不同權(quán)利也相應(yīng)不同，有多大份額就要對共有物承擔(dān)多大的義務(wù)，同時也可以享有相應(yīng)的權(quán)利。而份額一般由各共有人約定或者按照各共有人的出資比例來確定。2、按份共有仍要遵循一物一權(quán)的原則。各個共有人的權(quán)利并不是單獨享有各自的所有權(quán)，而是就一個所有權(quán)，共同地、分份額地享有，也就是說，按份共有不是各共有人各自就各自的份額單獨所有。

二、涉共有房屋之遺囑公證的辦理要點

遺囑公證是比較容易出現(xiàn)風(fēng)險的公證事項，且因其關(guān)系遺囑人的生前財產(chǎn)以及身后事，更應(yīng)審慎辦理。妥善為遺囑人辦理遺囑公證，是公證員應(yīng)有之技能，下面簡要敘述辦理涉共有房屋之遺囑公證的要點：

（一）厘清房屋產(chǎn)權(quán)

一是共同共有的房屋產(chǎn)權(quán)的確定。共同共有的房屋產(chǎn)權(quán)的確定直接關(guān)系到遺囑人的范圍以及今后繼承權(quán)公證的遺產(chǎn)的確定。公證員在代書遺囑之前應(yīng)當(dāng)審查共同共有房屋的權(quán)利人范圍，考慮《物權(quán)法》與《婚姻法》關(guān)于物權(quán)登記所有制、夫妻財產(chǎn)共有制的制度沖突，嚴(yán)格審查遺囑人的婚姻關(guān)系與所涉房屋的產(chǎn)權(quán)關(guān)系的聯(lián)系，查明房屋是否有隱形共有人，避免侵害共有人的權(quán)益。如果共同共有人未共同向公證機構(gòu)申辦遺囑公證，公證員應(yīng)拒絕辦理。比如，遺囑公證所涉房屋的產(chǎn)權(quán)為夫妻共同共有，妻子持《房屋所有權(quán)證》向公證處申辦遺囑，丈夫?qū)Υ瞬恢榛蛘卟煌獾模P者建議不予受理。因為，各共有人不分份額的占有共同共有的財產(chǎn)，共同享有處分權(quán)?！懊穹ㄉ纤^處分，是指所有人決定所有物的命運，將所有物消費掉或者毀棄，稱為事實上的處分；將所有物出賣或贈送他人，稱為法律上的處分。對共有物的處分，也包括這兩方面的內(nèi)容，如將共有的糧食消費，為事實上的處分，將共有的房屋出賣給他人，為法律上的處分”。最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第303頁。從此觀點可以看出，處分及于物之整體，而非部分。任一共有人不得單獨處分共有財產(chǎn)，遺囑雖不會立即、直接的導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但仍有使物處于被處分狀態(tài)之虞。共同共有的共有人不得單獨立遺囑，除非各共有人有合法、有效的財產(chǎn)分割協(xié)議書，且通知其他共有人并取得其他共有人同意。有一種例外，就是共同共有人之一就共同共有的房屋立遺囑，受益人是其他共有人，可不經(jīng)其他共有人同意。因為，此種情形下所立遺囑未造成共有人的范圍變更。

（二）意思表示的審查

意思表示是遺囑的核心，確保遺囑人意思表示真實是公證員辦理遺囑公證的基礎(chǔ)工作。就實踐操作而言，應(yīng)做到以下幾點：1、對遺囑人進行單獨詢問。遺囑人申辦遺囑公證一般由家人陪同。為保障遺囑人的合法權(quán)益，避免陪同人員采取間接脅迫的方式影響遺囑人的判斷，公證員代書遺囑前，應(yīng)對遺囑人進行單獨詢問，并全程錄音，保存證據(jù)。2、對遺囑人申辦遺囑公證的動機進行實質(zhì)審查。公證遺囑可排除法定繼承及其他形式遺囑。所以，公證員應(yīng)對遺囑人所述的訂立公證遺囑的原因進行實質(zhì)審查。例如，在詢問時，遺囑人陳述，訂立公證遺囑的原因是遺囑受益人比其他子女孝順，公證員應(yīng)就此原因進行走訪調(diào)查，如不屬實，則需要遺囑人慎重考慮是否是“情緒化遺囑”。如果訂立“情緒化遺囑”，遺囑人會反復(fù)修改，既造成了公證資源的浪費，也會影響遺囑人的判斷。

（三）審慎代書遺囑

按照《遺囑公證細則》的規(guī)定：“兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”。針對共同共有房屋辦理遺囑公證的情況，如果共有人有共同的遺囑意愿，且共同向公證處申請辦理遺囑公證，如果遺囑受益人是同一人，則無需為各共有人代書財產(chǎn)份額約定書，如果遺囑受益人不同，筆者認為，應(yīng)先為各共有人代書財產(chǎn)份額約定書，由各共有人協(xié)商確定各自的份額，再引導(dǎo)各遺囑人訂立各自的遺囑，如果遺囑人堅持訂立共同遺囑，公證員必須在公證遺囑上寫明遺囑變更、撤銷以及生效的條件。如遺囑人對生效條件無特殊要求，則可建議各遺囑人以后最后死亡的遺囑人的死亡時間為生效時間。否則，先死亡的遺囑人死亡之時該份遺囑并未全部生效，而繼承已經(jīng)開始，遺囑公證卷宗作為密卷卻不得公開，處境尷尬。

就按份共有的房屋而言，如果房屋產(chǎn)權(quán)證上明確了各共有人按份共有，且載明了各自的份額，如果共有人共同立遺囑，公證員指導(dǎo)遺囑人分開立遺囑即可。如果按份共有人之一或者部分申辦遺囑公證，筆者建議可以受理，但應(yīng)告知其他按份共有人。因為共有的本質(zhì)是一個所有權(quán)由共有人不分份額或者分份額的享有。共有人對共有物的處分是整體處分而不是份額的處分?！八袡?quán)是民事主體對物的全面的支配權(quán)”。高富平，物權(quán)法，清華大學(xué)出版社，2007年版。所以，按份共有人處分份額的自由不是無限制的自由，必須受到其他共有人的制約。

作者簡介：

黃婷婷（1983.9-），女，湖北人，研究生，四級公證員，研究方向：民商法學(xué)。