陳夢昕 鄧鈞元

摘 要：由于我國立法不明確導致漁業(yè)權(quán)制度供給不足，南海爭端持續(xù)影響南海漁業(yè)環(huán)境的地緣政治矛盾，海事行政管理未充分考慮漁民特殊身份等原因，現(xiàn)行立法與制度已難以適應和滿足對我國南海漁民權(quán)益保護的特殊需求。我國應通過完善漁業(yè)權(quán)制度，明確我國執(zhí)法機關(guān)在涉外刑事案件中的執(zhí)法地位，并加強與周邊國家刑事司法合作，確立海事行政救濟制度與行政管理制度等措施，建立我國南海漁民保護的特有原則。

關(guān)鍵詞：南海漁民;權(quán)益受侵;權(quán)益保護

中圖分類號：D920.4 ? ?文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2016）02-0121-03

漁業(yè)被世界公認為風險最大、死亡率最高的產(chǎn)業(yè)之一。南海具有豐富的漁業(yè)資源，是我國傳統(tǒng)的漁業(yè)生產(chǎn)作業(yè)區(qū)域，“南海開發(fā)，漁業(yè)先行”是我國發(fā)展南海的重要方式。在社會主義法治建設(shè)如火如荼的大背景下，漁業(yè)建設(shè)問題的重要性日益凸顯。維護南海漁民權(quán)益不僅關(guān)系到部分漁民的生存及漁區(qū)社會穩(wěn)定問題，也關(guān)乎可持續(xù)發(fā)展和維護我國海洋權(quán)益關(guān)鍵之所在。

一、我國南海漁民權(quán)益保護困境現(xiàn)狀及原因分析

近年來，我國南海漁民權(quán)益保護現(xiàn)狀惡化，漁民收入銳減，生活缺乏保障。南海開發(fā)與保護之間失衡，加劇了漁業(yè)資源的衰退，漁民賴以為生的水域使用權(quán)變得十分脆弱。漁業(yè)立法不健全，導致漁民地位及權(quán)利不明確，漁業(yè)資源流轉(zhuǎn)受阻。周邊國家對漁民頻頻實施侵權(quán)行為，致使其人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益遭受嚴重的侵害。海事行政管理未充分考慮漁民特殊身份，管理體制與補償機制不健全，使得漁民權(quán)益保護流于形式?；谖覈虾O民遭受非法侵害的現(xiàn)狀，我們必須深入分析其中的原因并積極尋求對策，以維護南海漁民的合法權(quán)益。

（一）我國漁業(yè)權(quán)制度供給不足

我國立法不明確導致漁民漁業(yè)權(quán)難以得到有效保障?！段餀?quán)法》第123條明確規(guī)定，依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護，明確了捕撈權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)屬于用益物權(quán)。但《物權(quán)法》并沒有具體確立漁民作為漁業(yè)權(quán)的主體，使得物權(quán)法在調(diào)整物權(quán)關(guān)系時無法起到“定紛止爭，物盡其用”的作用。另外，漁業(yè)權(quán)的取得方式不明確、不具體，《物權(quán)法》和《漁業(yè)法》沒有合理區(qū)分養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)的屬性，這使得漁業(yè)資源權(quán)屬關(guān)系模糊。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，捕撈權(quán)的取得包括特許取得與自由取得，養(yǎng)殖權(quán)的取得包括特許取得與承包取得。但都只允許原始取得而不包括繼受取得，這為漁業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)置了障礙，減少了漁業(yè)準入市場，不利于漁業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。另外，我國《漁業(yè)法》設(shè)立的捕撈許可證制度與《物權(quán)法》相關(guān)性質(zhì)矛盾?！段餀?quán)法》規(guī)定，養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)屬于用益物權(quán)，其便應該具有用益物權(quán)的一般特征，但《物權(quán)法》對漁業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)制度并未提及;而我國現(xiàn)行的《漁業(yè)法》第23條第3款明確規(guī)定，捕撈許可證不得買賣、出租和以其他形式轉(zhuǎn)讓，不得涂改、偽造、變造?！稘O業(yè)法》第22條規(guī)定，國家根據(jù)捕撈量低于漁業(yè)資源增長量的原則，確定漁業(yè)資源的總可捕撈量，實行捕撈限額制度。實踐中，我國實施捕撈限額制度主要采取把漁船功率指標配置制度改革與捕撈限額制度實施結(jié)合起來的方式，但這僅是一種理論研究，并未被法律所承認。我國漁業(yè)權(quán)立法不健全帶來了一系列問題，阻礙了漁業(yè)資源流轉(zhuǎn)。

（二）涉外刑事糾紛加重了漁民受侵害的程度

南海爭端持續(xù)影響南海的漁業(yè)環(huán)境，頻頻涌現(xiàn)的各類漁業(yè)糾紛以及美、日及印度等區(qū)域外大國基于國家利益的干涉，使得我國南海漁民在原本屬于我國的南海領(lǐng)域內(nèi)捕魚的范圍變得不確定。并且在南海開發(fā)過程中導致的海洋污染也造成海洋捕撈漁業(yè)、養(yǎng)殖漁業(yè)毀滅性破壞。除捕撈區(qū)域減少之外，非法捕魚和漁民被抓捕以及他國抓捕行為的證據(jù)不充分，抓捕過程中過度使用暴力，抓捕后超期羈押等等一系列抓捕行為使得我國南海涉外漁業(yè)事件[1]層出不窮;而為了爭奪潛在資源[2]，南海某些周邊國家非法對我國南海海域提出主權(quán)要求，并且強行占領(lǐng)了為數(shù)不少的島嶼，同時以多種手段對我國南海傳統(tǒng)漁場以及在此從事漁業(yè)生產(chǎn)的我國漁民頻繁地實施侵權(quán)行為。終究其因，在南海問題中，領(lǐng)土主權(quán)爭議與海域管轄權(quán)歸屬爭議是導致漁民權(quán)益受損的兩個最根本因素。

（三）行政管理程序的缺陷導致漁民權(quán)益保護無法落實

我國南海漁民作為行政管理的對象，受相關(guān)海事行政法律法規(guī)規(guī)制。事實上，在海事行政管理實踐中，南海漁民權(quán)益并未得到充分考慮，漁民權(quán)益保護不可避免地陷入困境。就海事行政程序而言，在聽證、執(zhí)行、行政補償和法律監(jiān)督方面均有不當之處。

首先，在聽證程序上，由于難以保障聽證主持人的獨立性，以致聽證結(jié)果具有明顯的不合理性。聽證依申請啟動，但漁民對相關(guān)法律知識了解甚少。另外，由于重實體輕程序觀念的普遍存在，聽證往往流于形式[3]。其次，在執(zhí)行過程中，存在一系列行政亂作為與不作為的現(xiàn)象。又因為南海漁民生活在行政執(zhí)法力量較為薄弱的行政區(qū)域，在這些地方往往存在較為嚴重的地方保護主義和部門保護主義，以言為法、以權(quán)壓法、以罰代法等僭越法律的現(xiàn)象嚴重。再次，海事行政救濟具有事后補救性，它同時關(guān)乎實體性規(guī)范與程序性規(guī)范的實現(xiàn)[4]。對漁民來說，損害一旦發(fā)生，對其給予經(jīng)濟補償最具有實際價值。而事實上，我國《漁業(yè)法》沒有規(guī)定漁業(yè)權(quán)損害補償制度。制度缺失，法律缺位，造成漁民損害補償成為一紙空談。最后，作為法律保障的監(jiān)督程序，其缺陷在于監(jiān)督方式和監(jiān)督主體單一，監(jiān)督面較小，監(jiān)督作用不明顯，不能體現(xiàn)該程序?qū)τ诤Ｊ滦姓芾淼闹匾?，也難以成為漁民權(quán)益保護的可靠后盾。

二、完善漁業(yè)權(quán)制度建設(shè)，運用行政手段加快落實漁業(yè)立法

針對漁業(yè)立法不完善而導致漁業(yè)權(quán)取得方式不明確、捕撈許可證制度性質(zhì)模糊、漁業(yè)資源流轉(zhuǎn)受阻的現(xiàn)狀，筆者認為應從以下幾個方面入手破除我國漁業(yè)權(quán)制度供給不足的困境。

（一）明確漁業(yè)權(quán)主體，完善漁業(yè)權(quán)取得制度

首先，在政府行政部門和漁民之間介入漁業(yè)協(xié)會，明確漁業(yè)協(xié)會的性質(zhì)與地位，明確協(xié)會的參與者只能是漁業(yè)權(quán)主體，確保有效實施漁業(yè)權(quán)管理。通過漁業(yè)協(xié)會，及時傳達中央惠農(nóng)政策，為漁民貸款提供擔保，規(guī)范水產(chǎn)品市場價格，尋找銷售市場;在捕魚的同時加強保護，做到開發(fā)與保護并行。為了更好地確立漁業(yè)協(xié)會的法律地位，建議出臺《漁業(yè)協(xié)會法》作為立法支撐。其次，設(shè)立漁業(yè)工會，將國家漁業(yè)管理權(quán)和漁民漁業(yè)所有權(quán)分開，在國家對漁業(yè)工會的監(jiān)管與許可下，使得漁業(yè)捕撈權(quán)和漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)通過多種合理途徑在漁業(yè)權(quán)主體間得以流轉(zhuǎn)，以增加漁業(yè)權(quán)的獲取途徑。另外，引入合同制度填補漁業(yè)權(quán)取得途徑的缺失[5]，利用市場機制配置漁業(yè)資源，加強漁業(yè)權(quán)發(fā)放登記、公示和檔案管理制度的建立健全。

（二）完善漁業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，加快漁業(yè)立法建設(shè)

在建立漁業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)制度時，尤其要把它作為一種民事權(quán)利來補充完善，減少行政行為的介入，促進有能力的漁業(yè)權(quán)人自由選擇擴大漁業(yè)生產(chǎn)規(guī)模。通過明確界定政府管理與市場調(diào)節(jié)的分工協(xié)作關(guān)系，規(guī)范漁業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的具體操作步驟。另外，立法制度的缺失是導致漁業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的最大障礙。我國《漁業(yè)法》自1986年起實施至今已快30年，制定的各類漁業(yè)法律法規(guī)等規(guī)范性文件600多件，漁業(yè)法律體系框架基本形成，但漁業(yè)立法尚且不足。單純依靠行政手段調(diào)整顯然不足以面對當前我國漁民所面臨的復雜局面，對此可以借鑒國外及國內(nèi)發(fā)達地區(qū)漁業(yè)權(quán)立法制度建設(shè)的有益經(jīng)驗?，F(xiàn)在多數(shù)國家采用個體可轉(zhuǎn)讓漁獲配額制度，簡稱為個體可轉(zhuǎn)讓配額制度。我國也應將漁業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的可配額方式納入立法，明確漁獲配額的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，再利用配額的形式達到租賃或買賣的目的，通過轉(zhuǎn)讓配額使?jié)O業(yè)權(quán)在市場上流通，并且通過可轉(zhuǎn)讓性也可控制漁業(yè)的加入和退出。另外，就我國南海漁民受侵害的現(xiàn)狀而言，還應加強捕撈許可的行政執(zhí)法，確立漁民權(quán)益保護保障機制?？刹扇〉姆绞饺缂哟竽虾O政的裝備建設(shè)，增加大型漁政船的數(shù)量，使有效的漁政管理全面覆蓋整個我國南海海域。

（三）明確漁民漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)最低年限，合理確定漁業(yè)水域、灘涂保有量

《物權(quán)法》第126條規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30年至50年，林地的承包期為30年至70年。但是，除了《海域使用管理法》第25條規(guī)定了15年的養(yǎng)殖用海海域使用權(quán)最高期限之外，法律、法規(guī)、規(guī)章以及中央文件并未規(guī)定漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)、養(yǎng)殖用海權(quán)的最低期限。我國立法應出臺相應的專門規(guī)范性文件，將漁民漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)最低年限納入其中，明令地方政府對漁業(yè)養(yǎng)殖從業(yè)者頒發(fā)海域使用權(quán)證、水域灘涂養(yǎng)殖證時，有效期限不得低于10年。針對水域污染、水域灘涂圍填、水上工程建設(shè)、海域占用等造成的漁業(yè)水域環(huán)境惡化的現(xiàn)狀，更應明確《漁業(yè)法》“以養(yǎng)殖為主，養(yǎng)殖、捕撈、加工并重，因地制宜，各有側(cè)重”的方針，要在做好養(yǎng)殖證發(fā)放工作的同時督促各區(qū)縣將本轄區(qū)規(guī)劃內(nèi)的淡水養(yǎng)殖面積細化落實，確保最低保有量，合理規(guī)劃水域灘涂養(yǎng)殖。并且在保護漁民養(yǎng)殖權(quán)的同時，兼顧安排水域灘涂的開發(fā)利用，維護水域灘涂的生態(tài)平衡，實現(xiàn)可持續(xù)利用與發(fā)展。

三、構(gòu)建完善的國際合作機制，加強對漁民在涉外糾紛中的特殊保護

加強在涉外漁業(yè)事件中對我國南海漁民的保護，要從國家戰(zhàn)略入手，具體落實到漁民權(quán)益保護的領(lǐng)域。為此，中國應明確在涉外漁業(yè)事件中的態(tài)度，制定并采取具體對策。

（一）妥善處理中國與南海周邊國家海上劃界問題，明確捕魚區(qū)域

海上劃界需要以國際法為前提，在公平原則和自然延伸原則[6]的基礎(chǔ)上，通過談判協(xié)商解決。中國必須堅持九段線為斷續(xù)國界限的性質(zhì)。但由于中國在南海疆線是不連續(xù)的，有些海域同鄰國有重疊，由此引發(fā)南海主權(quán)爭議。因此，我國應以現(xiàn)有的中國南海海疆線的走向為基礎(chǔ)，根據(jù)公認的有關(guān)國際法原則與規(guī)則，通過和平談判、友好協(xié)商，補充劃定那些不連續(xù)的、尚未確定的部分，為公平合理地解決涉外漁業(yè)爭端提供前提條件。

（二）明確涉外漁業(yè)糾紛范圍，開展南海刑事司法合作

引入合作機制，界定涉外漁業(yè)事件與國內(nèi)漁業(yè)糾紛，將涉及南海主權(quán)爭議的刑事案件分為直接涉及國家核心利益的國際關(guān)系問題的高敏感度刑事案件和不涉及主權(quán)爭議的低敏感度的刑事案件，合理區(qū)別對待。高敏感度刑事案件的發(fā)生往往是相關(guān)爭端國以執(zhí)法為借口侵襲我國漁民而故意制造國際輿論以達到宣示主權(quán)的目的，在涉及主權(quán)歸屬的問題上各國僵持不下，難以達成合作，需在相關(guān)國際組織和國際條約的制約下明確各方的權(quán)利和義務，即使不能達成合作也明確反對惡意干擾。對于不涉及主權(quán)爭議的低敏感度刑事案件，應加強外交機關(guān)的基礎(chǔ)作用與司法機關(guān)的保障作用，在共同的國際公約或條約的指引下，按照同爭端國簽署的雙邊刑事司法協(xié)助條約或者引渡條約等途徑來具體確定合作內(nèi)容。最后，針對判決和執(zhí)行的承認也要納入合作事項之中。

（三）強化補償機制，完善應對抓捕事件中的漁民權(quán)益保護

外國當局以執(zhí)法為名扣押我國漁船，非法逮捕、槍殺我國漁民，這是國家不當行為，抓捕漁民的國家需要承擔國家責任。另一方面，在漁民遭受侵害而得不到救濟的情形下，由于非自然原因引起的，我國應設(shè)置相關(guān)部門承擔特定的責任。對漁民被抓捕事件，除積極采取措施解救漁民，還應針對漁民在外國所受的處罰建立相應的補償機制。包括船舶受損等財產(chǎn)權(quán)益受侵害的補償和被非法羈押的最高限額給予補償。由于政治原因引起的抓捕事件，應采取國家賠償與國家補償并行的補救措施。

四、完善海事行政程序，確保漁民救濟途徑的實現(xiàn)

完善海事行政程序，是在行政程序上給予南海漁民權(quán)益保護最重要和最有效的途徑，具體包括完善行政聽證程序、執(zhí)行程序、法律監(jiān)督程序和行政補償程序。

（一）完善聽證程序，增加漁民的參與度

首先，為保障聽證主持人的獨立性，具體建議如下：（1）在立法上對聽證主持人的身份、專業(yè)素養(yǎng)等事項做進一步詳細規(guī)定，輔之以考任、選任等較為公平的任人制度。（2）對聽證主持人進行培訓，使其明確所扮演的角色，并提前適應該角色。（3）明令禁止行政機關(guān)內(nèi)部工作人員與聽證主持人的單方面事先接觸，嚴格執(zhí)行回避制度。（4）明確聽證主持人的法律責任，加強聽證過程監(jiān)督。其次，漁民作為聽證當事人，亟須加強其對相關(guān)法律知識的了解。最后，要強化實體與程序并重的觀念，記錄聽證過程，存檔并允許查閱[7]。

（二）健全執(zhí)行程序，保障行政執(zhí)行的有效實施

第一，要明確規(guī)定和嚴格適用行政執(zhí)法人員的聘用制度，提高執(zhí)法人員準入門檻。第二，建立健全執(zhí)法人員的定期考核制度，進一步保證執(zhí)法人員質(zhì)量。第三，借鑒美國職能分離的行政法官制度，對龐大的執(zhí)法隊伍進行專業(yè)化管理，防止行政不作為與行政亂作為高頻出現(xiàn)。第四，針對南海漁民制定相應的行政管理措施，允許適當?shù)膮^(qū)別對待。其次，在完善執(zhí)法隊伍的基礎(chǔ)上，更要嚴格打壓部門保護主義與地方保護主義，堅決杜絕暴力執(zhí)法、區(qū)別執(zhí)法。對漁民保護來說，還需深化海事行政執(zhí)法機構(gòu)改革。建立統(tǒng)一集中的行政執(zhí)法機構(gòu)，并明確各機構(gòu)的執(zhí)法內(nèi)容和責任承擔，減輕行政執(zhí)法負擔，減少漁民的時間和精力成本。

（三）建立漁業(yè)權(quán)受侵害補償機制，落實漁民權(quán)益保護的救濟

對于行政補償方面，首先應彌補漁業(yè)權(quán)損害賠償制度的缺失，各地可以結(jié)合本地區(qū)實際情況將漁業(yè)權(quán)損害補償制度納入本省的地方立法，如《浙江省漁業(yè)管理條例》第63條規(guī)定了漁業(yè)資源損害補償費。其次，國家應該將漁業(yè)權(quán)損害的補償以程序的方式納入立法，制定統(tǒng)一的《行政補償法》，以有效規(guī)范政府行為。具體可采取以下做法：（1）以法律的形式明確行政補償?shù)氖马椃秶把a償?shù)臅r效問題;（2）在制定個案的補償方案時聽取當事人及相關(guān)專業(yè)人士的意見和建議;（3）對做出的行政補償決定予以登記并公告;（4）明確行政補償?shù)膱?zhí)行機關(guān)并確定執(zhí)行不當?shù)淖坟煓C制。

（四）完善監(jiān)督程序，深化中國行政管理體制改革

首先，要加強行政裁量權(quán)的立法控制、司法控制及行政程序控制的功能[8]。具體而言，在有關(guān)行政管理的具體規(guī)范中盡量避免模糊性用詞，防止行政裁量權(quán)的過分擴張。完善行政裁量權(quán)的程序立法，將行使行政裁量權(quán)的依據(jù)、標準、決策過程和選擇結(jié)果予以公開，確保當事人和公眾的知情權(quán)。為確保法院的司法控制能力，允許法院以裁判的方式對行政機關(guān)的裁量行為予以糾正，在最大限度范圍內(nèi)避免行政裁量權(quán)的濫用。其次，建立健全社會監(jiān)督機制，擴大社會監(jiān)督參與范圍與參與形式，鼓勵公眾行使監(jiān)督權(quán)。建立行政監(jiān)督運行程序公開責任機制，完善政府電子政務建設(shè)立法，讓行政行為在最短的時間內(nèi)，以最快的速度得到最廣范圍、最多受眾的監(jiān)督。并且，為保障公眾敢于并積極參與行政監(jiān)督，須為民眾行使監(jiān)督權(quán)創(chuàng)設(shè)安全的社會環(huán)境，免其后顧之憂。

我國南海漁民權(quán)益受侵的原因是多方面的，針對漁民權(quán)益受侵的現(xiàn)狀，建立健全法律保障一體化機制是解決問題的根本途徑，并要兼顧采取多種有效措施共同實施。妥善合理解決南海漁業(yè)糾紛，不僅關(guān)乎漁民個人權(quán)益，更是維護我國國家主權(quán)與尊嚴的重要體現(xiàn)。

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