后計劃生育時代的法律探討

陳凱

摘要：在沒有修改憲法的前提之下，應(yīng)當認為計劃生育政策依舊是我們應(yīng)當長期堅持的一項基本國策，隨著當前人口老齡化逐漸凸顯、社會人口紅利不斷削減的現(xiàn)實出現(xiàn)，針對政策完善立法，建立配套制度顯得尤為重要。然而在考慮這些長遠問題的同時，更為重要或許是當下：在這樣一個“后計劃生育時代”，我們該如何為“前計劃生育時代”的歷史遺留問題埋單？

關(guān)鍵詞：后計劃生育時代；生育權(quán)；計劃生育

2015年10月，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議審議通過了《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》。全會提出，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策”。中國從1980年開始，推行了35年的城鎮(zhèn)人口獨生子女政策真正宣告終結(jié)。2016年1月1日，《人口與計劃生育法》修正案正式施行。

回顧計劃生育政策推行的四十多年的時間，說長也不長，卻足以改變每個當期獨生子女的人生軌跡，改變數(shù)代人的生存環(huán)境，改變一個國家和民族的未來。適時地限制生育使我們避免了“印度式”的人口滯力，為發(fā)展經(jīng)濟減輕了束縛，在一定程度上說發(fā)揮了難以取代的作用。在沒有修改憲法的前提之下，應(yīng)當認為計劃生育政策依舊是我們應(yīng)當長期堅持的一項基本國策，隨著當前人口老齡化逐漸凸顯、社會人口紅利不斷削減的現(xiàn)實出現(xiàn)，針對政策完善立法，建立配套制度顯得尤為重要。然而在考慮這些長遠問題的同時，更為重要或許是當下：在這樣一個“后計劃生育時代”，我們該如何為“前計劃生育時代”的歷史遺留問題埋單？政策說變就變，政策指揮下的現(xiàn)實環(huán)境卻沒有那么的“灑脫”，是否要人民來承擔政策變化的負效應(yīng)？本文簡要介紹獨生子女政策廢除后的部分現(xiàn)實問題，希望通過法律分析來尋求解決問題的方法。

一、社會撫養(yǎng)費的存廢

五中全會而提出的《計生法》修正案似乎有意的避開了社會撫養(yǎng)費的問題，關(guān)于計生委的避而不談，與之對比突出的是廣大網(wǎng)民對于社會撫養(yǎng)費流向的強烈質(zhì)問，社會撫養(yǎng)費的存費成了修法重點關(guān)注的對象。盡管目前尚未找到更好的替代方法，但相關(guān)政策必定需要根據(jù)實際情況做出改變。后計劃生育時代，社會撫養(yǎng)費征收的主要對象已經(jīng)不存在。當前社會撫養(yǎng)費的主要征收對象就是三孩以上的家庭，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，這一家庭類型的數(shù)量，可能還不足5%。

也就是說，違規(guī)生育三孩、四孩的人可能不足百萬，從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，我們是否值得為這樣一小部分家庭付出巨大行政成本來繼續(xù)征收社會撫養(yǎng)費也成問題。社會撫養(yǎng)費牽扯到眾多利益，如何平衡這些利益是法律需要解決的首要問題。我們認為，《社會撫養(yǎng)費征收管理條例》必須盡快出臺。全面二孩政策實施后，計生委表示社會撫養(yǎng)費照收不誤，那么，必須早日出臺新制度，來應(yīng)對公眾的一系列質(zhì)疑。

二、畸形的人口形態(tài)如何解決

統(tǒng)計分析指出，我國接近三分之一的家庭為獨生子女家庭，家庭戶約為1.6億左右。個體性差異導(dǎo)致了不同獨生子女家庭的產(chǎn)生原因各不相同。但是有一點不需要懷疑，從某一方面來說，生育權(quán)作為人身權(quán)利的一種，是憲法賦予的，不容許其他個人、組織或過國家機關(guān)的任何形式的干涉和侵犯。為了國家建設(shè)的需要，民眾犧牲自己生育權(quán)利，換取國家建設(shè)的正常推進，這實質(zhì)是一種對社會發(fā)展的集體權(quán)利讓渡。既然二胎政策放開，現(xiàn)實環(huán)境改變，因為計劃生育政策而喪失生育機會的人，特別是眾多的失獨父母，是否可以要求國家賠償？

從國家賠償?shù)男再|(zhì)出發(fā)，國家賠償是指國家機關(guān)及其工作人員因行使職權(quán)給公民、法人及其他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)造成損害，依法應(yīng)給予的賠償?？紤]到計劃生育政策由立法機關(guān)制定和實施，對于立法機關(guān)的抽象國家立法行為，出于法律穩(wěn)定的需要，不屬于適用國家賠償?shù)姆秶?，這也是世界認同的規(guī)則。既然國家賠償走不通，那是否可以尋求其余的國家救濟，比如國家補償？

那么，國家是否應(yīng)當補償失獨家庭？由于失獨家庭的養(yǎng)老困境與政府制定的獨生子女政策有關(guān)，因此，當失獨家庭陷入養(yǎng)老困境時，政府當然有義務(wù)對失獨家庭給予補償。吊詭的是，當前對于失獨家庭的補償卻沒有任何法律依據(jù)，失獨父母只能向政府盡管申請少量的扶助金，微薄的撫恤金遠不能抵御未來風險。對失獨家庭的補償真就那么難嗎？國家補償范圍是否應(yīng)作相應(yīng)修改，國家是否主動承擔部分失獨家庭的養(yǎng)老義務(wù)，這都是我們不能回避的問題。

此外，代孕是失獨家庭的另一選擇，“禁止以任何形式實施代孕”差點就進了《人口與計劃生育法》，當前也沒有明確的部門規(guī)章或法律法規(guī)給予代孕合法地位。按照國家衛(wèi)計委的說法，修法時間比較緊張，對代孕問題還需要進一步論證方能決定。隨著二胎政策的放開、代孕需求不斷增加，對代孕問題的法律探討和制度規(guī)范會越來越充分和完善。

獨生子女的撫養(yǎng)壓力越來越大，夫妻雙方都是獨生子女的家庭可能面臨撫養(yǎng)四位老人和兩個孩子的巨大成本，相關(guān)立法和政策是否要對這些人給予關(guān)注？男女比例的嚴重失調(diào)，到2020年預(yù)計將有3000萬男性成為光棍，到時同性平權(quán)爭議、社會治安問題勢必喧囂塵上，還有人口老齡化的社會福利保障制度問題如何落到實處，這一系列疑問隨著計劃生育政策的推進不斷加劇，立法必須一一回應(yīng)。

三、生育權(quán)是否可以產(chǎn)權(quán)化

關(guān)于科斯定理，比較流行的說法是：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將財產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的，實現(xiàn)資源配置的帕雷托最優(yōu)。在全面二胎實行的背景下，不少家庭會放棄二胎計劃，大量的指標剩余，而產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容主要是指對財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。而生育權(quán)正好是一種稀缺的資源，將生育權(quán)作為一種產(chǎn)權(quán)未嘗不可，將在原來計劃生育政策范圍內(nèi)擁有二胎權(quán)利的家庭中的生育二胎權(quán)利作為額外的生育權(quán)剝離出來，這部分生育權(quán)具有可交易的性質(zhì)，可以通過二級市場將其易手，達到生育指標的社會最優(yōu)配置。傳統(tǒng)的計劃生育政策對執(zhí)行一個家庭只生一個孩子的家庭的補助往往是通過政府的轉(zhuǎn)移支付來執(zhí)行的。這也就成為了政府的財政負擔。生育權(quán)的產(chǎn)權(quán)化，既可以減輕政府的財政負擔，又可以補償獨生子女家庭。

凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。計劃，不一定是壞事，這世上很多事是需要計劃的，計劃得當有益，正如伊頓公司的企業(yè)宗旨：今天所做的事情是為了我們有更好的明天，未來屬于那些在今天做出艱難決策的人。但我們卻應(yīng)當意識到，對于計劃本身而言，盲目的設(shè)定，極端的實行，有可能會造成難以挽回的后果。四十多年的獨生子女政策卷挾著人權(quán)與發(fā)展的矛盾，使老百姓從屈服到麻木，逐漸適應(yīng)了疼痛?，F(xiàn)在獨生子女政策永遠成為過去，成為歷史進程中耐人尋味的一筆。只是，在這樣一個后計劃生育時代，民眾是否準備好適應(yīng)新政策？國家是否準備好承擔起不可推卸的責任？目前還是未知數(shù)。（作者單位：中國石油大學(xué)（華東）文學(xué)院法學(xué)系）

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