田雷

2016年春節(jié)剛過(guò)，美國(guó)最高法院斯卡利亞大法官辭世的消息就刷爆了中國(guó)法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亞尸骨未寒，民主與共和兩黨就開始為填補(bǔ)他的席位展開激烈的政治交鋒與爭(zhēng)奪。由于聯(lián)邦法官任期終身，斯卡利亞之死反而為奧巴馬提供了留下政治遺產(chǎn)的最后機(jī)會(huì)。1986年，里根總統(tǒng)任命知天命之年的斯卡利亞出任大法官，意在用斯卡利亞的生花妙筆來(lái)推進(jìn)保守派的司法革命。而現(xiàn)在斯卡利亞撒手人寰，那曾將他送到司法最高殿堂的保守派憲法運(yùn)動(dòng)也許走到了盛極而衰的歷史拐點(diǎn)。斯卡利亞的去世及其激發(fā)起的政治紛擾，為我們檢討對(duì)美國(guó)最高法院的認(rèn)知并追求重新反思提供了一次極好的機(jī)會(huì)。

一

斯卡利亞任職最高法院30年，始終是原教旨主義的旗手，反對(duì)與時(shí)俱進(jìn)地解釋憲法，堅(jiān)持回到歷史語(yǔ)境探尋憲法文本的原意；與此同時(shí)，他嚴(yán)守美國(guó)憲法特殊論，曾在判詞中莊嚴(yán)告誡他的同事，“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國(guó)憲法”，在他看來(lái)，在本國(guó)憲法裁決中不加論證即引入外國(guó)法規(guī)范，乃是務(wù)必嚴(yán)防的異端邪說(shuō)。聯(lián)邦法院和法官雖然有其獨(dú)立性，但司法系統(tǒng)仍是運(yùn)轉(zhuǎn)在整個(gè)憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)的，就此而言，就司法論司法反而不是我們認(rèn)識(shí)美國(guó)司法的良策，我們必須“政治地理解司法”。

耶魯法學(xué)院的亞歷山大·畢克爾教授是美國(guó)20世紀(jì)后半葉最重要的憲法學(xué)家，曾擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法蘭克福特大法官助理。1952年，畢克爾在一封給大法官的信中這樣寫道：“美國(guó)最高法院是一只瓶子里的九只天蝎?！边@句話可以作為我們討論美國(guó)最高法院的起點(diǎn)，因?yàn)樗莱隽诉@個(gè)司法殿堂的兩個(gè)基本事實(shí)。首先，美國(guó)最高法院是一個(gè)多人機(jī)構(gòu)，自1869年起，大法官就維持為九人，每位大法官原則上僅對(duì)憲法和法律負(fù)責(zé)，在進(jìn)行司法裁判時(shí)是獨(dú)立和平等的個(gè)體。“九只天蝎”，說(shuō)的就是最高法院內(nèi)有九個(gè)互不隸屬的司法辦公室。其次，大法官個(gè)人雖然是獨(dú)立的，但司法決策的過(guò)程卻發(fā)生在一種復(fù)雜的制度環(huán)境內(nèi)。是否簽發(fā)調(diào)案令，如何就案件進(jìn)行表決，由誰(shuí)起草代表法院的多數(shù)意見(jiàn)，凡此種種都有一整套行之有效的規(guī)則和程序，九位大法官也在這種制度環(huán)境內(nèi)展開復(fù)雜的策略互動(dòng)。簡(jiǎn)言之，九只天蝎裝在一只瓶子里，彼此間相愛(ài)相殺，大家一榮俱榮，一損俱損。

要揭開美國(guó)最高法院的面紗，首先不能忘記，即便身披法袍，大法官們也都有自己的政治立場(chǎng)和偏好。事實(shí)上，由于法官一經(jīng)任命即終身任職，而且美國(guó)憲法又是一部有著兩百多年歷史的抽象文本，大法官在解釋憲法時(shí)有著極大的自由度，甚至經(jīng)常打著憲法規(guī)范的幌子來(lái)推銷自己的政治立場(chǎng)。休斯大法官說(shuō)過(guò)一句我們都耳熟能詳?shù)脑挘骸拔覀兠绹?guó)人生活在一部憲法之下，但這部憲法是什么意思，卻是由大法官說(shuō)了算的?！?/p>

大法官說(shuō)了算，但大法官在解釋憲法時(shí)應(yīng)怎么說(shuō)？“態(tài)度模式”可以說(shuō)是美國(guó)政治學(xué)關(guān)于司法行為研究的經(jīng)典成果。顧名思義，此模式的核心命題就認(rèn)為大法官的政治態(tài)度決定了他們對(duì)憲法的解釋，甚至主張可以基于大法官的政治偏好來(lái)預(yù)測(cè)他們?cè)诎讣械谋頉Q。最高法院就是根據(jù)大法官們的意識(shí)形態(tài)偏好和價(jià)值觀取向來(lái)裁決糾紛的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，倫奎斯特這樣投票是因?yàn)樗潜Ｊ嘏桑R歇爾那樣投票是因?yàn)樗亲杂膳伞！皯B(tài)度模式”的結(jié)論看起來(lái)簡(jiǎn)單，但卻足以顛覆我們對(duì)憲法解釋的核心想象。

當(dāng)共和黨的參議員表態(tài)不會(huì)將奧巴馬的大法官提名納入議事日程時(shí)，波斯納就在《華盛頓郵報(bào)》上發(fā)表評(píng)論《最高法院是一個(gè)政治的法院》。事實(shí)上，這并不是波斯納第一次為最高法院貼上“政治”標(biāo)簽。早在2005年，波斯納受邀為《哈佛法律評(píng)論》撰寫年度卷首語(yǔ)，其長(zhǎng)篇論文的題目就是《一家政治的法院》。在波斯納看來(lái)，美國(guó)最高法院是一個(gè)“無(wú)法的司法機(jī)構(gòu)”。當(dāng)然，波斯納說(shuō)的“無(wú)法”并不是一個(gè)道德評(píng)價(jià)，不是批評(píng)大法官罔顧憲法，而主要是基于實(shí)證數(shù)據(jù)以及自己數(shù)十年上訴法官經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)判斷，言下之意，大法官在進(jìn)行憲法決策時(shí)并不受嚴(yán)格的法律制約。真實(shí)世界的司法無(wú)法做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的三段論推理。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在解決憲法爭(zhēng)議時(shí)，大法官并不是在“解釋”憲法，更像是一個(gè)常任的制憲機(jī)關(guān)，以普通法的方式一次一案地“續(xù)造”這部誕生于1787年的憲法。

從社會(huì)科學(xué)的邏輯上看，一位大法官的政治態(tài)度同他的憲法解釋往往表現(xiàn)出高度的相關(guān)性，但我們不能因此就滑向司法犬儒主義：只要不是法律形式主義所預(yù)設(shè)的司法中立，那就是批判法學(xué)所堅(jiān)持的全盤政治。大法官在解釋憲法時(shí)只是“無(wú)法的”，但不是無(wú)法無(wú)天的：他們既不可能擺脫司法議事的規(guī)則，也無(wú)法超越主流法律文化的規(guī)訓(xùn)。據(jù)說(shuō)，布倫南大法官曾問(wèn)他的助理：“憲法中最重要的規(guī)則是什么？”他在回答時(shí)伸手張開五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事。”固然可以“做任何事”，但前提是仍需多數(shù)決定。換言之，這九只天蝎仍然要在一只瓶子里相愛(ài)相殺。所以在理解最高法院的政治性時(shí)，我們不僅要看到大法官個(gè)體在解釋憲法時(shí)是“無(wú)法的”，還要意識(shí)到他們必須在司法決策的過(guò)程中博弈，哈佛法學(xué)院沃繆勒教授有篇論文的題目就點(diǎn)出了這個(gè)現(xiàn)實(shí)——《司法機(jī)構(gòu)是一個(gè)“他們”，而不是一個(gè)“它”》。

二

如果說(shuō)在美國(guó)建國(guó)之初，最高法院如漢密爾頓所言，只是一個(gè)既不掌握錢袋子，也不指揮槍桿子的“最不危險(xiǎn)的分支”；那么當(dāng)最高法院開始成為一家憲法法院，頻頻通過(guò)解釋憲法來(lái)宣布民選政治分支的立法違憲無(wú)效時(shí)，問(wèn)題就來(lái)了。在美國(guó)憲法學(xué)中，這個(gè)問(wèn)題最經(jīng)典地表現(xiàn)為畢克爾教授提出的“反多數(shù)難題”。在1962年出版的《最不危險(xiǎn)的分支》中，畢克爾是這樣表述反多數(shù)難題的：“根本的困難在于司法審查是我們體制中的一種反多數(shù)力量……現(xiàn)實(shí)在于，每當(dāng)最高法院宣布立法或民選行政官的行為違憲時(shí)，它所反對(duì)的就是此時(shí)此地真實(shí)人民的代表的意志……正是基于這一原因，司法審查經(jīng)常被指控為是不民主的?！痹诋吙藸柼岢鏊痉▽彶榈姆炊鄶?shù)難題之后，后世的憲法學(xué)者無(wú)一不需解答這一問(wèn)題：如果制憲者旨在創(chuàng)設(shè)一個(gè)讓人民進(jìn)行自治的憲制結(jié)構(gòu)，那么這非民選也無(wú)需對(duì)選民負(fù)責(zé)的九人憑什么成為口含天憲的哲人王？如要回答反多數(shù)難題，我們就必須回到這問(wèn)題得以提出的語(yǔ)境——在三權(quán)分立的憲制架構(gòu)內(nèi)政治分支和最高法院之間的關(guān)系。根據(jù)制憲者的設(shè)計(jì)，三權(quán)之間不僅分立，而且還有相互間的制約平衡，因?yàn)樽罡叻ㄔ菏侨龣?quán)之一，最不危險(xiǎn)的分支也是分支，所以脫離了最高法院與總統(tǒng)以及國(guó)會(huì)的互動(dòng)，就不可能真正理解最高法院。endprint

憲法學(xué)者威廷頓在他頗受好評(píng)的著作《司法至上的政治基礎(chǔ)》中，令人信服地回答了最高法院史上的一個(gè)謎題：為什么總統(tǒng)在大多數(shù)時(shí)間內(nèi)會(huì)拱手將憲法解釋權(quán)交給最高法院，兩個(gè)分支之間相安無(wú)事？而又為什么總是會(huì)有個(gè)別歷史時(shí)期，總統(tǒng)和最高法院會(huì)競(jìng)爭(zhēng)憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，造成現(xiàn)體制難以承受的憲法危機(jī)？威廷頓借用了斯科羅內(nèi)科區(qū)分出的美國(guó)總統(tǒng)的四種類型：重構(gòu)型總統(tǒng)、潰敗型總統(tǒng)、表達(dá)型總統(tǒng)以及擾亂型總統(tǒng)。要解釋為什么總統(tǒng)和最高法院會(huì)周期性地發(fā)生對(duì)憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的爭(zhēng)奪，動(dòng)因就在于美國(guó)憲制架構(gòu)內(nèi)會(huì)周期性地出現(xiàn)重構(gòu)型總統(tǒng)，面對(duì)著一個(gè)搖搖欲墜的舊憲法秩序，他們擔(dān)當(dāng)著在憲法上革故鼎新的歷史使命。也正是因此，他們不可避免地要同作為憲法守護(hù)者的大法官發(fā)生沖突。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的分析，美國(guó)歷史上一共出現(xiàn)了四位重構(gòu)型總統(tǒng)，分別是杰斐遜、杰克遜、林肯和羅斯福，而他們確實(shí)也都做出了干預(yù)最高法院的大動(dòng)作。換言之，當(dāng)以守舊為己任的大法官遭遇到以革新為天命的重構(gòu)型總統(tǒng)時(shí)，兩個(gè)分支之間必然會(huì)發(fā)生對(duì)憲法解釋權(quán)的爭(zhēng)奪，越是積極有為的總統(tǒng)，就越有可能干預(yù)司法。這無(wú)關(guān)乎總統(tǒng)的私德，而是植根于美國(guó)憲制框架內(nèi)的結(jié)構(gòu)性矛盾。就此而言，我們不應(yīng)僵化地死守所謂司法獨(dú)立的神話，急于從道德上否定這些出手干預(yù)司法的總統(tǒng)；反而應(yīng)看到，正是通過(guò)這些革故鼎新的“憲法時(shí)刻”，美國(guó)憲法才完成了一次又一次的大轉(zhuǎn)型。當(dāng)然其憲制構(gòu)架在歷次危機(jī)中并沒(méi)有全盤崩潰，而是在基本框架保持不變的前提下容納了前后相繼的多個(gè)秩序。

但“憲法時(shí)刻”不常有，重構(gòu)型總統(tǒng)也不常見(jiàn)，大多數(shù)總統(tǒng)都要在生命力強(qiáng)韌的現(xiàn)有憲法秩序內(nèi)執(zhí)政。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的討論，如果總統(tǒng)是依附于這個(gè)秩序的，他就是表達(dá)型總統(tǒng)。比如，如果說(shuō)羅斯福是重構(gòu)型總統(tǒng)，奠定了新政自由主義的憲法秩序，那么林登·約翰遜就是依附于這個(gè)秩序的表達(dá)型總統(tǒng)。相反，如果總統(tǒng)來(lái)自既存秩序的反對(duì)陣營(yíng)，他就是擾亂型總統(tǒng)。例如，在里根于1980年代奠定保守主義憲法秩序后，1990年代的克林頓就是一位擾亂型總統(tǒng)。但無(wú)論是表達(dá)型還是擾亂型總統(tǒng)，他們都要在既定憲法秩序內(nèi)執(zhí)政，而在這些常規(guī)政治時(shí)間內(nèi)，憲法變革首先不是通過(guò)展開激烈黨爭(zhēng)，而主要依賴總統(tǒng)經(jīng)年累月對(duì)本黨法官的任命。

巴爾金和列文森將這個(gè)過(guò)程稱之為“政黨加固”。道理并不復(fù)雜，既然憲法是由“大法官說(shuō)了算”的，而且大法官又是一經(jīng)任命即任期終身（大法官的平均任期長(zhǎng)達(dá)18年），當(dāng)任命某位大法官的總統(tǒng)早已解甲歸田，他所任命的大法官還來(lái)日方長(zhǎng)，所以大法官是“某個(gè)政黨在時(shí)間維度上延續(xù)的代表”，而“政黨代表的時(shí)間延長(zhǎng)就是我們所說(shuō)的政黨加固”。在這兩位教授看來(lái)，“當(dāng)某個(gè)政黨向聯(lián)邦法院任命了足夠多的本黨成員時(shí)，他們可以改變對(duì)美國(guó)憲法的解釋。如果在短期內(nèi)任命了更多的法官，變化就會(huì)更快發(fā)生……沃倫法院就是民主黨多年來(lái)向最高法院任命大法官所結(jié)出的果實(shí)”。就此而言，“政黨加固”的概念所傳達(dá)出的信號(hào)非常清楚。如要理解司法審查，我們必須首先要理解政黨在美國(guó)憲法體制內(nèi)的角色。

自羅斯福新政后，總統(tǒng)向最高法院提名本黨的大法官，已經(jīng)成為美國(guó)“活憲法”的現(xiàn)代機(jī)制，正是通過(guò)司法任命，最高法院才可以同全國(guó)性的政治過(guò)程保持著溝通，美國(guó)憲法才能夠在文本不變的前提下不失其與時(shí)俱進(jìn)的生命力。但如果在黨爭(zhēng)激烈時(shí)，某個(gè)關(guān)鍵的大法官席位發(fā)生空缺，新任命可能改變最高法院的力量均勢(shì)，這時(shí)的司法任命就承擔(dān)了此機(jī)制理論上無(wú)法承受的重負(fù)，極易發(fā)生病變。斯卡利亞的身后之事就是最好的例證。也正因此，波斯納認(rèn)為，美國(guó)最高法院不僅是一家政治的法院，而且還蛻變?yōu)橐患摇罢位说姆ㄔ骸?，如果說(shuō)“政治的”只是一種中性的描述，那么“政治化”的標(biāo)簽就是態(tài)度鮮明的批評(píng)了。因此，我們?cè)谟懻撁绹?guó)最高法院時(shí)切莫只是浮游在各類高大上的司法獨(dú)立話語(yǔ)上，而應(yīng)該由表及里，回到美國(guó)的整體憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)，正視司法審查與民主政治之間的復(fù)雜關(guān)系。

大法官最初之所以可以成為憲法解釋的最強(qiáng)音，首先是要用最高法院的統(tǒng)一解釋去對(duì)抗各州自行其是的分裂解釋。換言之，最高法院在解釋憲法時(shí)是至上的，起初同制約民主政治毫無(wú)關(guān)聯(lián)，首先是為了對(duì)抗憲法解釋的州權(quán)主義。在1830年的國(guó)會(huì)辯論中，19世紀(jì)美國(guó)著名政治家、律師丹尼爾·韋伯斯特就雄辯地闡釋了為何要司法至上：“憲法問(wèn)題，不是交由一個(gè)由全部人所創(chuàng)設(shè)且對(duì)全部人負(fù)責(zé)的裁判庭，而是任由24個(gè)州的民選機(jī)關(guān)來(lái)各行其是地做出決定，相互之間無(wú)義務(wù)尊重對(duì)方的判決？”在韋伯斯特看來(lái)，這種政府不可能“長(zhǎng)久存在”；如果在根本法的解釋上沒(méi)有統(tǒng)一的聲音，政府甚至就不能成其為政府，“不，先生們。它不能被稱之為憲法。事實(shí)上，它只能是一組議題的集合，而爭(zhēng)議永不息止；一個(gè)好辯民族喋喋不休的辯論。這無(wú)法成其為一個(gè)政府。它也無(wú)力推動(dòng)任何現(xiàn)實(shí)的福祉，不足以支撐起任何我們生活于其中的國(guó)度?！币谎砸员沃砸屄?lián)邦最高法院成為憲法解釋的終極聲音，就是為了追求憲法解釋的一元化，杜絕地方勢(shì)力對(duì)憲法的綁架。

可見(jiàn)，觀察美國(guó)最高法院，政治的和歷史的兩種學(xué)術(shù)進(jìn)路是異曲同工的，這對(duì)于糾正目前對(duì)其認(rèn)識(shí)的偏差也有殊途同歸之效。一方面，只有回到歷史中去理解美國(guó)最高法院，我們才能發(fā)現(xiàn)當(dāng)下那種去政治化的司法者形象完全無(wú)法展示出美國(guó)司法的全貌，甚至這種去政治化的解讀本身也只是美國(guó)政治光譜中的一個(gè)小頻段而已。另一方面，只有政治地理解美國(guó)最高法院，我們才能意識(shí)到最高法院的歷史并不是任何腳本的展開，歷史上的政治斗爭(zhēng)決定了我們現(xiàn)在所見(jiàn)的這個(gè)最高法院。endprint