民粹主義的立法

蔣捷

摘 要：在民粹主義態(tài)度下，廢除了嫖宿幼女罪。但是嫖宿幼女罪與強奸罪的量刑問題、立法抑或司法存在問題、法條之間的協(xié)調(diào)性問題等都被忽略。輿論不應(yīng)當(dāng)就事論事，應(yīng)當(dāng)從規(guī)制兒童性剝削的角度來看待該罪的存廢。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；量刑；法條協(xié)調(diào)；兒童性剝削；法定同意年齡

在刑修案九的討論過程中，嫖宿幼女罪的廢止問題原本并未列入立法計劃，刑法修正案（九）草案一、二兩次審議均未涉及嫖宿幼女罪的有關(guān)問題，直到第三次審議時，基于輿論等多方面原因才臨時加入到議程中，這正是非常典型的運動式、應(yīng)急性的立法表現(xiàn)。

一、嫖宿幼女罪與強奸罪的量刑問題

輿論主張廢除該罪名的最主要理由，就是加大對于性侵幼女懲罰力度，進而保護幼女權(quán)益。但是如果從這個角度來決定該罪的應(yīng)當(dāng)廢除，那么廢除該罪名可能達(dá)不到預(yù)期中的目的，甚至反而是達(dá)到了相反的目的。

如所周知，該罪名存在的十八年間，存在著一些引起轟動的案件，主要集中在權(quán)貴階層玩弄幼女借此罪名來減輕自身刑責(zé)甚至是逃避刑責(zé)，于是在公眾中群情激昂的要求廢除該罪名。然而，原刑法原360條第2款規(guī)定，嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。原刑法第236條第1款規(guī)定，強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。強奸罪做為嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，起刑點是三年有期徒刑，而做為危害社會管理秩序罪項下的嫖宿幼女罪的起刑點是五年有期徒刑，比強奸罪的起刑點要高。實際上，在我國的刑罰中，起刑點為五年的犯罪已經(jīng)屬于非常嚴(yán)厲的懲罰了，我們反觀同樣屬于嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪的搶劫罪與故意殺人罪，起刑點均為三年有期徒刑，而且故意殺人罪中還存在著“情節(jié)較輕”的規(guī)定。相反，嫖宿幼女罪不僅沒有“情節(jié)較輕”的規(guī)定，而且只要犯罪就是五年以上的起刑點，沒有回旋的余地，如果說廢除嫖宿幼女罪是為了加大性侵幼女的懲罰力度，那么在起刑點這個方面，輿論所持的觀點恰恰支持了保留嫖宿幼女罪。

其次，輿論中尚有人認(rèn)為，盡管嫖宿幼女罪的起刑點更高，但該罪的最高刑是十五年有期徒刑，強奸罪的最高刑是死刑，所以該罪有寬縱犯罪之嫌。然而，該觀點有兩個方面的問題。一是，刑法中對強奸罪的適用死刑的范圍有嚴(yán)格的規(guī)定，并不是只要強奸就判死刑。處以死刑的情況一般只適用于3次以上并伴隨暴力的極其惡劣情況。尤其是強奸罪中的“奸淫幼女”似乎與嫖宿幼女較為類似，但是，奸淫幼女情節(jié)的強奸罪是3—10年有期徒刑，且根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》，強奸1次、僅涉及1名幼女的普通強奸，多數(shù)刑期只有3—5年，而嫖宿幼女罪是5—15年有期徒刑，涉及1名幼女的嫖宿幼女，多數(shù)刑期是5—7年，顯然，還是后者的懲罰力度更重一些。做為一種非暴力犯罪，如此高的起點刑，實際上就已經(jīng)體現(xiàn)了對幼女的特殊保護。二是，如果嫖宿幼女中出現(xiàn)了極其惡劣的后果，比如導(dǎo)致幼女死亡或者嚴(yán)重傷害，那么此時可以適用刑法中的競合原則，可以按照更重的強奸罪來論處，而不是只要嫖宿幼女無論造成任何結(jié)果都不會處死刑。正是因為存在著競合原則，所以輿論中對最高刑的顧慮，其實也是不能成立的。

所以，就比較上述兩個罪名的量刑幅度而言，無論如何也難以得出“嫖宿幼女罪可以用來逃避更重的強奸罪的”的結(jié)論，所謂主流民意應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀法條再得出結(jié)論。

二、立法不完善抑或司法不公正

誠然，輿論中存在著這樣一種流行的說法，盡管法律是這么規(guī)定的，但依然擋不住權(quán)貴階層幕后操縱法院，這些人還是可能因為嫖宿幼女罪而脫身。在這個問題上，公眾其實混淆了一個重要的問題，到底質(zhì)疑的是司法還是立法？例如，刑法中有兩條罪名，故意殺人罪與過失致人死亡罪，所指向的行為對象都死亡了。那么是否有人在故意殺人后，故意以各種手段為自己制造輕罪的假象，使得自己能夠以明顯輕得多的過失致人死亡罪來論處？無疑問的是，這種情況當(dāng)然存在。那么，面對這些狡猾的犯罪分子，我們應(yīng)當(dāng)呼吁司法公正，還是要求廢除過失致人死亡罪？答案是不言自明的。

在一些人的意識中，所謂的嫖宿幼女罪，就是權(quán)貴階層強奸完幼女之后給對方一些錢就可以定性的罪名。然而在司法實踐中，對于“嫖”的認(rèn)定是比較嚴(yán)格的，不是說事后單方面的給錢就會被司法機關(guān)所采信。所謂“嫖”，在各國的通行要素包括：第一，非特定的雙方，如果雙方認(rèn)識，是特定的雙方，那就是通奸；第二，雙方自愿，否則就是強奸；第三，必須有性交合；第四，必須有現(xiàn)金交易，給對方其他利益不算；第五，有明確的計量單位，按次數(shù)或者按時間，長期供養(yǎng)的不算。如果一個極為荒唐的理由也被司法機關(guān)采信，那就說明當(dāng)?shù)氐乃痉C關(guān)出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，而不是立法的問題。從強奸罪的角度而言，如果對于司法公正沒有信心，那么強奸罪的可操作空間甚至可能比嫖宿幼女罪更大。例如，某甲被認(rèn)定嫖宿幼女罪，無論如何也是五年以上有期徒刑。但是，如果被認(rèn)定為奸淫幼女型強奸罪，盡管從法條上看應(yīng)當(dāng)從重處罰，但如果某甲能夠找到自首、立功或者其它的從輕情節(jié)，然后與從重情節(jié)相互抵消，理論上完全可能按照最低三年有期徒刑來判決，而三年有期徒刑又是可以同時宣告緩刑的，結(jié)果反而是可以不用坐牢。誠然，這一幕在實踐中出現(xiàn)的可能性很低，然而在理論上存在的缺口反而要比嫖宿幼女罪更大。

如果說從打擊性侵幼女犯罪的角度而言，廢除嫖宿幼女罪，對于提高打擊性侵幼女犯罪的力度可能沒有助益，反而可能起到相反的效果，這就與支持廢除該罪的人所持的預(yù)期不同了。

另外，部分觀點認(rèn)為嫖宿幼女罪的成立實際上就表明未滿14周歲的幼女具有性行為的支配權(quán)，同時幼女也就相當(dāng)于被嫖宿，未滿14周歲的幼女被當(dāng)成妓女，而這與刑法認(rèn)為14周歲以下幼女由于是限制行為能力人，對自己的一些行為后果缺乏判斷能力產(chǎn)生了矛盾，故而在幼女到底是否存在性自主權(quán)和性行為能力上出現(xiàn)了自相矛盾。但就相關(guān)法律規(guī)定而言，例如公安部頒布的文件對賣淫的規(guī)定歷來都沒有年齡的規(guī)定，說未成年人賣淫時并未將幼女排除在外。并且刑法上的推定未必就與客觀事實相符，從社會學(xué)或者犯罪學(xué)的角度來看，古往今來幼女賣淫是世界上存在的客觀現(xiàn)象，無論是否承認(rèn)。就算不把這種行為稱作“賣淫”，但這種事實本身并不會因此而消失。廢除論者認(rèn)為該罪名是對幼女污名化，然而現(xiàn)行刑法中還存在著組織、強迫幼女賣淫，以及引誘幼女賣淫這些罪名，廢除論者為什么對這些罪名視而不見呢？并且不廢除這些罪名，又如何與廢除嫖宿幼女罪之后的法條相協(xié)調(diào)呢？這正是齊宣王式的“君子遠(yuǎn)庖廚，見牛未見羊”的片面善心，廢除論者在尚未對法條全面分析的情況下，又怎么能“以己昏昏，使人昭昭”呢？廢除論者認(rèn)為的污名化本質(zhì)上是一種“貼標(biāo)簽”的行為，是一種主觀上心理偏見，但這種心理僅僅是基于部分的局部的客觀事實而形成。部分人所認(rèn)為的污名化，恰恰是這部分人只把眼光集中在關(guān)注反常的事件與不光彩的后果上，用偏狹的眼光關(guān)注局部的異常事件，卻不用全面的觀點關(guān)注整個事件的全局與客觀的一般情況。幼女賣淫是客觀存在的事實，一個描述客觀現(xiàn)象的語詞是不應(yīng)當(dāng)廢除了，即使廢除了，這種現(xiàn)象依然存在，換一個語詞，并不能改善這一客觀現(xiàn)象，這是“王顧左右而言他”的回避難以答復(fù)的問題的態(tài)度。

三、法條協(xié)調(diào)性的缺失

如上文所述，刪除一個條文固然容易，但是使得相關(guān)條文協(xié)調(diào)起來則很難。嫖宿幼女罪廢除之后，法條之間協(xié)調(diào)性的缺失，主要表現(xiàn)在該罪與強迫賣淫罪、引誘賣淫罪之間的關(guān)系。嫖宿幼女罪條文的刪除，意味著此類行為直接定強奸罪，既然嫖宿幼女按照強奸罪來認(rèn)定，那么強迫、引誘幼女賣淫該怎么處理呢？根據(jù)刑法第358條的規(guī)定，強迫不滿十四周歲的幼女是強迫賣淫罪的加重情節(jié)（處十年以上有期徒刑或無期徒刑）；第359條規(guī)定引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的是引誘賣淫的加重情節(jié)（處五年以上有期徒刑，并處罰金）。根據(jù)刑修案九，嫖宿幼女者認(rèn)定為強奸罪，那么組織幼女賣淫、引誘幼女賣淫就是強奸罪的共同犯罪，這是刑法有關(guān)共同犯罪的基本原則，同時也是刑法總則的規(guī)定，更重要的是罪刑法定原則的要求。例如，甲明知被害人是幼女，而強迫她向行為人乙賣淫，并收取費用牟利，如若：（1）甲告訴乙被害人是幼女（甲可以牟取更大的利益），那么甲乙顯然是典型的共同犯罪，均應(yīng)定強奸罪，這無疑問；（2）甲雖然沒有告訴乙被害人是幼女，但是從體貌身形等特征，甲乙均心知肚明，均明知被害人是幼女，甲引誘或者強迫被害人向乙賣淫，那么二人在與幼女發(fā)生性關(guān)系問題上，仍然具有共同行為和故意，仍然是強奸罪的共同犯罪；（3）如果甲明知被害人是幼女，但是乙確實不明知被害人是幼女，則乙無罪，則甲相當(dāng)于利用了無故意的乙作為強奸幼女的犯罪工具，屬于間接正犯，甲成立強奸罪；（4）如果甲不明知是幼女，而乙明知是幼女（一種罕見的情況），乙當(dāng)然構(gòu)成強奸罪，但甲僅構(gòu)成強迫賣淫罪或者引誘賣淫罪。按照刑修案九的規(guī)定，在實質(zhì)上是將強迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫定強迫賣淫罪、引誘賣淫罪的空間壓縮乃至于架空。強迫賣淫罪、引誘賣淫罪的幼女將不再是其犯罪對象，既然如此，立法在刪除嫖宿幼女罪的同時，應(yīng)該一并對第358條和359條進行協(xié)調(diào)性的修改，以免導(dǎo)致法律適用上的混亂?？梢灶A(yù)見，隨著刑修案九的實施，對于強迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫如何定罪將會是五花八門，難以協(xié)調(diào)的。

四、可行的修改理由——從兒童（含少年）免受性剝削的角度

一九九六年，在瑞典斯德哥爾摩召開了第一屆反兒童商業(yè)性剝削世界大會，根據(jù)會議達(dá)成的共識，對兒童（含少年）商業(yè)性剝削給予了以下界定：“兒童商業(yè)性剝削乃是指對兒童權(quán)利的根本違反，包括成年人對兒童的性虐待以及以現(xiàn)金或者實物之報酬給付兒童或者第三人，把兒童當(dāng)作性對象和商品；兒童商業(yè)性剝削構(gòu)成針對兒童的強迫與暴力，與強迫勞動和現(xiàn)代奴隸制相等同?！贬槍和纳虡I(yè)性剝削大致包括：兒童賣淫，通過操縱兒童在街上或者室內(nèi)賣淫而圖利；兒童性販賣，為達(dá)到通過性交易獲利的目的而販賣兒童；兒童性觀光旅行；兒童色情，指制造、生產(chǎn)和銷售兒童色情制品；兒童色情表演，指利用兒童性交或者猥褻以供人觀看而牟利。兒童商業(yè)性剝削實際上就是指以上幾個方面的結(jié)合。

嫖宿幼女實際上屬于兒童商業(yè)性剝削中的兒童賣淫。近些年來，國際性產(chǎn)業(yè)向商業(yè)化、綜合化的方向發(fā)展，兒童商業(yè)性剝削也呈現(xiàn)出花樣翻新的趨勢。國際兒童色情業(yè)對兒童身體及心理的危害是空前嚴(yán)重的。它除了剝奪兒童被害者的童貞和正常的生活之外，還讓兒童陷入犯罪與和犯罪人面對面打交道的風(fēng)險之中，甚至被販賣到陌生的生活環(huán)境當(dāng)中。兒童及少年常常遭受強奸和虐待，甚至被殺害。為了保護未成年人免受性剝削，一九八九年國際社會通過了《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，以正式文本的形式強烈譴責(zé)通過色情以及其他方法對兒童進行性剝削?！堵?lián)合國兒童權(quán)利公約》第34條以整個條文的形式，對一切形式的兒童性剝削、性虐待做了禁止性規(guī)定“締約國承擔(dān)保護兒童免遭一切形式的性剝削和性虐待之傷害。為此目的，締約國尤其應(yīng)當(dāng)透過一切適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)、雙邊和多邊合作性的措施，以防止如下行為：引誘或強迫兒童從事任何非法的性活動；利用兒童賣淫或者從事其他非法的性行為；利用兒童進行淫穢表演和充當(dāng)淫穢素材?！?/p>

從兒童性剝削的角度來審視嫖宿幼女罪，那么保護兒童免受性剝削，就不僅僅是廢除嫖宿幼女罪可以概括的了。出于民粹主義的原因，諸多有關(guān)兒童性剝削的問題并沒有解決，情緒化立法的疏漏顯現(xiàn)無遺。

首先，從國際條約的角度來看，我們的對嫖宿幼女的行為有理解上的誤差。嫖宿幼女是對兒童（含少年）進行的商業(yè)性剝削的犯罪行為之一。我國的嫖宿幼女罪僅僅規(guī)定，與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系或者實施邊緣性的性行為，這就在法律規(guī)定的應(yīng)然層面上，把自己的視野局限在一個狹窄的范圍內(nèi)，有意放任了或者說熟視無睹其他類型的兒童性剝削行為，諸如兒童性交的真人秀、利用兒童作題材而制作的色情物品、乃至兒童販運、兒童性觀光等情形。這不能不說是一種令人痛心的遺憾?，F(xiàn)在我們?nèi)狈σ徊客暾囊?guī)制兒童性剝削的法律，法律的缺漏很明顯，執(zhí)法與司法時難免捉襟見肘，為兒童性剝削犯罪留下了巨大的灰色空間。隨著性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的進步，嫖宿幼女肯定絕不止于與兒童發(fā)生性關(guān)系，例如兒童性愛真人秀與兒童賣淫的危害性并不相同，構(gòu)成要件存在差異，然而現(xiàn)行法律里并沒有名實相符的犯罪類型與法定刑。刑修案九沒有考慮到這些方面，讓犯罪者有法律漏洞可鉆。

其次，廢除嫖宿幼女罪時，并沒有考慮“法定同意年齡”。廢除該罪之后，一個問題隨之而來，也即“嫖宿14至18周歲的少女”的行為應(yīng)當(dāng)如何處理。在我國，幼女的年齡是指14周歲以下，如果以強奸罪論處嫖宿該年齡結(jié)點以上的少女、從重處罰，會違反罪刑法定原則。那么，可否認(rèn)為“嫖宿14至18周歲的少女”并不屬于兒童商業(yè)性剝削，并不在刑法的規(guī)制范圍呢？但是，這樣的理解又與《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》相悖，因為《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中的兒童是指在18周歲以下的人，國際上一般最低法定同意年齡為16周歲。而我國的法定同意年齡定在14周歲，這就使得14至18周歲的少女，或者說至少是14至16周歲的少女無法得到有效的保護，僅僅廢除了嫖宿幼女罪，而這一問題懸而未決，也是一個缺憾。

再次，兒童的性剝削問題是一個有關(guān)國內(nèi)法與國際法的雙重問題。例如，以兒童為對象的性觀光旅行規(guī)模非常龐大，全球每年有200萬的兒童少年遭受性剝削，將近120萬的兒童少年被販運。尤其是國際兒童販賣與國際兒童性觀光旅行，使問題復(fù)雜化、嚴(yán)重化。根據(jù)總部設(shè)在泰國曼谷的國際兒童福利組織即亞洲終止兒童色情的報告，由于發(fā)達(dá)國家的旅游者的出手闊綽，使得發(fā)展中國家的兒童色情日益復(fù)雜化，兒童色情市場不斷擴大。世界各國面對這一嚴(yán)峻的形勢，都應(yīng)當(dāng)聯(lián)手打擊這一犯罪。而我國的國內(nèi)法在此問題上，并沒有應(yīng)對該問題的相應(yīng)法條，這正是我國在規(guī)制兒童性剝削方面應(yīng)當(dāng)努力改善的方向。

其實，基于《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所確立的“兒童最大利益”原則，基于對幼女的特殊保護，本文雖然贊成修改后的條文，但本文不贊成修改的理由，以及對未給予兒童性剝削以足夠關(guān)注表示遺憾。實際上此次由部分媒體煽動的、由廣大公眾參與的號召廢除嫖宿幼女罪，恰恰見證了網(wǎng)絡(luò)時代專業(yè)法律精神被踐踏與忽視的過程。很多非法律專業(yè)人士，僅僅憑著自己的滿腔熱情，就在尚未仔細(xì)研究法律和進行認(rèn)真比較的情況下，為著自己心目中的所謂公平正義而發(fā)出聲音，但結(jié)果卻很可能是負(fù)面的，更可怕的是，當(dāng)他們把本次廢除當(dāng)做自己的豐功偉績時，未來可能進一步對于法律事務(wù)進行不專業(yè)的指手畫腳，用民粹主義的激情壓制專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木瘢L此以往，對法治國家建設(shè)可能是起著持續(xù)的消極作用。從善良的此岸出發(fā)，未必能夠達(dá)到同樣善良的彼岸。

參考文獻：

[1] 魏東.駁嫖宿幼女罪取消論[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2009（8）.

[2] 但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考[J].中國刑事法雜志，2012（12）.

[3] 鄭士立.嫖宿幼女罪的一個反思性批判[J].河北法學(xué)，2014（2）.

[4] 王海濤、孫明芊.嫖宿幼女罪廢除的學(xué)理思考[J].青少年犯罪問題，2015（6）.