黃喬喬

摘 要：法律家長(zhǎng)主義理論認(rèn)為，政府在特定社會(huì)情境下可以為了公民的個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)而限制其自由，即使是違背其意志。一方面，政府權(quán)威涉入個(gè)人自由領(lǐng)域的合理性需要被證明；另一方面，政府的干預(yù)要有限度，否則可能導(dǎo)致政府暴政。本文旨在討論法律家長(zhǎng)主義理論的合理性與限度，公民個(gè)體的有限理性、強(qiáng)弱有別及基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的考量，都是家長(zhǎng)式法律的存在理由，但法律家長(zhǎng)主義的適用應(yīng)以人性尊嚴(yán)保護(hù)、法的價(jià)值合理選擇為限。

關(guān)鍵詞：法律家長(zhǎng)主義；有限理性；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；法律價(jià)值論；人性尊嚴(yán)

一、引言

源自西方的法律家長(zhǎng)主義理論假設(shè)每個(gè)公民主體都是能自顧的“理性人”，通過(guò)理性地認(rèn)識(shí)和判斷各種民事行為，做出最優(yōu)選擇，以利于很好地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。隨著社會(huì)變遷，公民對(duì)政府所享有的傳統(tǒng)的消極權(quán)利也在改變，當(dāng)今時(shí)代人們不可能孤立于政府而生存，政府需要以“家長(zhǎng)”或父親的角色為特定的行為，但也相應(yīng)地對(duì)個(gè)人自由構(gòu)成了限制，為此衍發(fā)出近年來(lái)人們對(duì)于法律家長(zhǎng)主義理論的探討，使該理論更好地契合當(dāng)下政府干預(yù)制度建設(shè)的需要。何為法律家長(zhǎng)主義？即是以有限理性理論為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上發(fā)展出一種以國(guó)家強(qiáng)制限制公民自由的理論，該理論認(rèn)為公民個(gè)體并不是在任何情況下都是理性的人，為防止其受到傷害，增加社會(huì)福利，國(guó)家要求合理強(qiáng)制的實(shí)施以限制個(gè)體自由是必要的。

二、合理性：法律家長(zhǎng)主義的理論依據(jù)

（一）有限理性的法律主體觀念

與理性主體的預(yù)設(shè)相反，家長(zhǎng)主義認(rèn)為在某些法律關(guān)系情境中，主體并不能判斷自己最好的選擇是什么，即使是具備完全自由意志和事實(shí)認(rèn)知完整的人，因?yàn)闀?huì)受到客觀因素的制約，如意思表達(dá)的基礎(chǔ)——外界信息的完整與準(zhǔn)確。

實(shí)際上，傳統(tǒng)的理性人理論在發(fā)展中也有難以自圓其說(shuō)之處，例如，理性消費(fèi)者必須完全了解其購(gòu)買的商品，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何因不了解商品而導(dǎo)致的責(zé)任。顯然這樣的消費(fèi)者被不現(xiàn)實(shí)地設(shè)定為強(qiáng)而智的。理性人對(duì)于法律主體的要求過(guò)高，無(wú)法適應(yīng)社會(huì)中新出現(xiàn)的問(wèn)題，例如在侵權(quán)法領(lǐng)域，若受害者被認(rèn)為是“理性”的，那么他可能會(huì)被要求承擔(dān)較困難的舉證責(zé)任，否則得不到救濟(jì)。

（二）個(gè)體的強(qiáng)弱有別

家長(zhǎng)主義下的政府就像一個(gè)負(fù)責(zé)人的家長(zhǎng)，對(duì)其家庭成員的獲益不均進(jìn)行調(diào)整。往往是對(duì)能力處于弱勢(shì)地位的弱者做出特別照顧，而強(qiáng)者則會(huì)受到“損自身有余，補(bǔ)他者不足”的對(duì)待。譬如在我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法中對(duì)消費(fèi)者、勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)——侵權(quán)產(chǎn)品的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、最低工資標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置等，法律的天平會(huì)向二者中較弱一方的群體傾斜。

（三）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

積極自由是不受別人干涉或強(qiáng)制的自由，從而進(jìn)行主動(dòng)選擇；而消極自由則是一種自我選擇不被妨礙的自由。積極自由以做自己的主人為要旨，消極自由爭(zhēng)取的是不讓別人妨礙我的自由。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，限制消極自由要看其對(duì)公民個(gè)體的整體自由的影響，是否對(duì)積極自由有所提高。在自由范圍之內(nèi)，政府或國(guó)家對(duì)公民個(gè)人的干預(yù)對(duì)整體自由造成破壞可能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，但是不能超越公民的明顯個(gè)人偏好。如果擴(kuò)大積極自由而增加的價(jià)值，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于限制消極自由而失去的價(jià)值，那么這種限制可以被視為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、限度：法律家長(zhǎng)主義干預(yù)界限

（一）人性尊嚴(yán)對(duì)“超父愛(ài)主義”的防范

法律家長(zhǎng)主義并不是在任何場(chǎng)合都是正確的，它只能在特定場(chǎng)合中被證成。范伯格運(yùn)用“利益衡量原則”論證，只有在非常不合理的情況下，對(duì)當(dāng)事人的自由實(shí)施強(qiáng)制限制才是正當(dāng)?shù)?。否則，不分場(chǎng)合的粗暴的、直接的家長(zhǎng)式統(tǒng)治，將導(dǎo)致強(qiáng)制性“父愛(ài)”的無(wú)限擴(kuò)大，個(gè)人只是政府行為的客體，會(huì)有政府暴政的危險(xiǎn)，是一種“超法律家長(zhǎng)主義”。

前已述及，法律對(duì)主體因強(qiáng)弱、慧愚的不同而加以區(qū)別對(duì)待，前提是承認(rèn)主體實(shí)際能力的不平等，但是這樣一種能力的不平等，不代表主體之法律人格和尊嚴(yán)的不平等。因此，法律家長(zhǎng)主義下對(duì)公民個(gè)體行為的限制，不得觸及人權(quán)的核心——人性尊嚴(yán)，這也是憲法基本權(quán)的重要權(quán)利之一。反對(duì)借法律家長(zhǎng)主義之名，行侵犯人性尊嚴(yán)之實(shí)的立法或制度。人性尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)成為法律家長(zhǎng)主義適用的出發(fā)點(diǎn)，更是對(duì)其予以限制適用的標(biāo)尺。如果法律家長(zhǎng)主義下對(duì)公民個(gè)體的人性尊嚴(yán)造成了侵害，應(yīng)為公民提供一定程度的救濟(jì)渠道。

（二）據(jù)“法的價(jià)值”判斷是否干預(yù)

法律家長(zhǎng)主義實(shí)際上是認(rèn)為，限制公民的某一自由，以達(dá)到另一種更好效果的自由。否則限制是沒(méi)有意義的。而如果被限制的自由比換取的自由更具價(jià)值，那么這樣的限制不僅沒(méi)有意義，而且還得不償失。因此，我們對(duì)法律家長(zhǎng)主義應(yīng)當(dāng)提出一個(gè)要求：必須對(duì)各種不同的自由進(jìn)行取舍，合理把握。進(jìn)而言之，在進(jìn)行自由限制時(shí)應(yīng)當(dāng)首先考慮兩個(gè)問(wèn)題：一是被強(qiáng)制者的根本利益為何？二是在不同的權(quán)利之間進(jìn)行比較和選擇，以實(shí)現(xiàn)被強(qiáng)制者的利益。如何在不同的權(quán)利所體現(xiàn)的利益之間進(jìn)行選擇？在具體實(shí)踐中，立法者做不到深究每一項(xiàng)具體權(quán)利，而只能抽象地對(duì)權(quán)利背后的法的價(jià)值進(jìn)行判斷、比較和選擇，再反映到立法中。這些價(jià)值除了自由以外，還有平等、正義、安全等等，背后折射的利益不同，難免導(dǎo)致不同價(jià)值間的沖突。故立法者在進(jìn)行家長(zhǎng)式自由限制的過(guò)程，要協(xié)調(diào)不同的法的價(jià)值，從中選擇被限制或被保護(hù)的公民權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

法律家長(zhǎng)主義理論實(shí)際上為政府干預(yù)手段提供了強(qiáng)有力的支持依據(jù)，無(wú)論是“有限理性”觀念，還是基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的考量。這一政府干預(yù)的目的是為了實(shí)行社會(huì)當(dāng)中每個(gè)人的利益和福利，因此在立法學(xué)理論中占有一席之地。正如德沃金認(rèn)為的：法律家長(zhǎng)制是為了某一個(gè)人的利益、善、快樂(lè)、需要、價(jià)值觀、福利而削減其自由或其他權(quán)利。而為了適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)的出現(xiàn)各種新問(wèn)題，我國(guó)也將該理論在實(shí)證法當(dāng)中加以運(yùn)用，例如我國(guó)《合同法》第53條關(guān)于合同免責(zé)條款的規(guī)定、第233條關(guān)于對(duì)危害承租人安全或健康的租賃合同解除權(quán)的規(guī)定，《勞動(dòng)法》第44條關(guān)于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間之外的工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定等等都體現(xiàn)了法律家長(zhǎng)主義的應(yīng)用；又如行政法領(lǐng)域中的社會(huì)保障和退休的制度設(shè)計(jì)。在合理的范圍內(nèi)運(yùn)用法律家長(zhǎng)主義對(duì)解決現(xiàn)代實(shí)踐面臨的眾多社會(huì)問(wèn)題無(wú)疑具有意義，但同時(shí)要把握好政府的“父愛(ài)式”強(qiáng)制的限度，具體到立法中，保障人性尊嚴(yán)不受侵犯，考慮各項(xiàng)權(quán)利背后的法的價(jià)值并作出合理選擇，以發(fā)揮法律家長(zhǎng)主義最大的功用。

（作者單位：華南師范大學(xué)）

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