摘 要 在法律運(yùn)行中情理式的行為模式與法律經(jīng)常發(fā)生沖突，這是中國從傳統(tǒng)人治走向法治所面臨的困境。在法律推理中，情理可以彌補(bǔ)現(xiàn)代法律的價(jià)值虧空。法律與情理是建立與完善法治社會(huì)必須的價(jià)值規(guī)范。本文從不同視角，對情理與法理的沖突以及解決方式做初步探析。

關(guān)鍵詞 法律 情理 法治

作者簡介：詹詩淵，四川大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-005-02

法律與情理是一對對立統(tǒng)一的判斷。依法治國不等于單純地以法典內(nèi)容來進(jìn)行裁判；同時(shí)，法治又不同于人治，所有裁判必須以法律為根據(jù)，以事實(shí)為準(zhǔn)繩，不能以個(gè)人一己好惡裁判。究竟在實(shí)務(wù)中如何正確處理兩者矛盾，需要從理論上做深入分析。

一、情理的涵義及法律與情理之關(guān)系

（一）情理的涵義

情理，在內(nèi)涵上主要指人對于事件狀態(tài)在經(jīng)驗(yàn)上的評價(jià)。情理的外延則可以作以下劃分：

1.人之常情、常理。中國人的判斷不是首先從理性的出發(fā)，一般是從知性上的約定俗成來思考。對此，費(fèi)孝通、許光、王思斌等學(xué)者都曾有國詳盡的分析。

2.善良的風(fēng)俗習(xí)慣與公共秩序。如《論語》“葉公語”所反映的中國歷史上就形成的親親得相首匿這一善良的風(fēng)俗，《孟子》“桃應(yīng)問”所反映的公眾秩序與私人王權(quán)關(guān)系處理觀點(diǎn)。

3.自然法的正義。滋賀秀三指出： 情理就是“常識(shí)性的正義衡平感覺”。 中國人比西方人更注重司法的復(fù)合正義這一命題。正是因?yàn)橹袊裱锨槔淼男袨槟Ｊ剑袊鴤鹘y(tǒng)的糾紛解決模式以恢復(fù)和調(diào)整為基礎(chǔ)，而不是以一般的規(guī)范來判斷事情的對與錯(cuò)。成文法不提供預(yù)先解決所有糾紛的機(jī)制，甚至在大部分的情況下，法官只能通過自然法正義的反復(fù)調(diào)試來解決糾紛。

（二）法律與情理之關(guān)系

情理早在法律層面被使用，是在明朝清朝的牘判之中。 “情”在此時(shí)可以拆分為四個(gè)外延，即感情、性情、人情世故和案情；“理”除了廣義上事理之外還包括人倫之理。為了讓情理一詞周延，把這些外延合并之后，情理事實(shí)上就包含事實(shí)和法律兩個(gè)維度。而這恰好就是我國法律案件定案裁判原則——以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

深入一點(diǎn)講，情理與法律的關(guān)系，事實(shí)上就是法律是否容情的問題。羅素認(rèn)為法律應(yīng)為公共情感與公共意見所支持，否則沒有任何力量。 涂爾干的法律與情理關(guān)系的認(rèn)識(shí)也與他們相差無幾： 犯罪觸犯的是強(qiáng)烈的集體意識(shí)和集體感情，這種集體情感上的憤恨是懲罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

故筆者認(rèn)為，中國式情理有別于西方，應(yīng)在堅(jiān)持矛盾特殊性下納入法律推理過程。從而解決法律條文僵化帶來的其倫理價(jià)值減損的問題。這就需要從中國社會(huì)實(shí)際出發(fā)，考量情理在中國社會(huì)背景下的具體涵義，以求做到情理涵義與社會(huì)實(shí)際歷史的、具體的統(tǒng)一。

二、法律與情理的沖突

（一）法律與情理的沖突種類與方式

由于法律具有僵化性，滯后等先天性缺陷，特別是成文法與情理有著貫穿于法治社會(huì)始終的矛盾。這些矛盾分而言之，具有以下三個(gè)類別：

1.一情理多法律。這一類別又可分為三種情況：一是可能的法律內(nèi)容含糊不明，不確定的，可以不同解釋；二是規(guī)范之間的沖突，需要學(xué)者與法官澄清與解釋。然而，民法中有一種從公平原則衍生出來的可預(yù)見規(guī)則，即要求在行為人能夠預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致的損害賠償后果。這就造成了法律上不同系屬的沖突。

2.有情理不合法。一句法諺說得好：法律從制定出來那一刻起就是過時(shí)的。法律是成文的，法典化的行為規(guī)范，即使是判例或者習(xí)慣要進(jìn)入法律也需要通過法律程序來成為法律。所以法律的僵化和社會(huì)的快速進(jìn)步如何調(diào)和正是當(dāng)下中國所面臨的主要問題。立法既不能過分前瞻又不能只顧現(xiàn)在。這不可調(diào)和的矛盾就造成了有的司法案例雖然于法有據(jù)但是深受輿論抨擊。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國的小產(chǎn)權(quán)房問題將此矛盾呈現(xiàn)得相當(dāng)突出。從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房是違法的，但小產(chǎn)權(quán)房的存在有其合理因素在里面。

3.無法律有情理。法律不是萬能的，法律不可能規(guī)定社會(huì)生活的方方面面，如果那樣只會(huì)是法律恐怖。所以有很多案例的情況是存在法律漏洞。通說將實(shí)務(wù)中適用的漏洞填補(bǔ)概括如下，有法律依法律，沒法律依習(xí)慣，以及類推適用，創(chuàng)造性補(bǔ)充和依政策補(bǔ)充。 這類情況在我國現(xiàn)今突出的隱形采訪問題上表現(xiàn)得比較突出。從法律的層面而言，隱形采訪屬于法律的灰色地帶。然而，揭露性的報(bào)道迎合了觀眾心理對于社會(huì)不良現(xiàn)象深惡痛絕的心理，在巨大的公眾支持下，許多不規(guī)范隱性采訪仍然在繼續(xù)進(jìn)行。

（二）法律與情理的沖突的原因

1.法律，特別是成文法具有穩(wěn)定性，而社會(huì)生活又是不斷變化中的，復(fù)雜的。這是法律與情理時(shí)間上的沖突。

2.我國單一制的法律制度和我國幅員遼闊，多民族的特點(diǎn)的沖突。這是法律與情理空間上的矛盾。從矛盾特殊性來說，情理是一個(gè)具體的概念，特別是在我國特殊的地理環(huán)境下，社會(huì)逐漸形成了不同的態(tài)勢，分化為不同的民族，繼而分別形成了不同的善良風(fēng)俗；從矛盾得普遍性來說，法律又是一個(gè)普遍的概念，特別是在我國單一制的法律制度下，在我國領(lǐng)土范圍內(nèi)（特別行政區(qū)除外），憲法和基本法都是普遍實(shí)施的。不同地區(qū)不同民族的不同情理和統(tǒng)一的法律的矛盾造成了司法實(shí)踐中的很多裁判無法兼顧法律與情理的問題。

3.法律只是原則、規(guī)則組成的行為規(guī)范，具有僵化性，而社會(huì)生活又是復(fù)雜具體的。這是法律與情理動(dòng)態(tài)上的沖突。法律之所以對某種行為有規(guī)定，是因?yàn)檫@些社會(huì)行為關(guān)系到社會(huì)最基本的秩序。而除了有關(guān)于社會(huì)最基本的秩序的行為，人類更多的是無關(guān)社會(huì)秩序的行為。這些無關(guān)社會(huì)秩序的行為則需要依靠法律之外的東西如道德情理來調(diào)整。只有隨著社會(huì)發(fā)展，這種無關(guān)社會(huì)基本秩序的行為成為了有關(guān)社會(huì)秩序的行為之后，法律就會(huì)規(guī)定這種行為，這時(shí)候情理才可以上升為法律。在此之前，復(fù)雜具體的社會(huì)生活問題更多的是需要依靠復(fù)合性情理而非單一的法律來裁判。

三、法律與情理沖突的處理

（一）從宏觀文化層面

1.以法律為基礎(chǔ)，維護(hù)法律尊嚴(yán)。法律是調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，在應(yīng)然層面上有著至高無上的法律權(quán)威。首先厘清事實(shí)理由之間的關(guān)系和層次結(jié)構(gòu)。同時(shí)，必須尊重法律至高無上的權(quán)威。個(gè)案件中情理與法律的差異出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)按照法律規(guī)定，正確適用法律，爭取更能體現(xiàn)法治精神的價(jià)值取向。

2.加入情理因素，體現(xiàn)法治文明。情理具有的一定規(guī)律性和內(nèi)在合理性，反映了人們對于是非、善惡的基本態(tài)度。正如伯爾曼所說“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”。 所以在處理案件時(shí)應(yīng)考慮到具體情況下的情理因素，可以強(qiáng)化法律的親和力和權(quán)威，同時(shí)也反映了公平、誠信的原則。

3.將法、情相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)法律社會(huì)實(shí)效。情理和法律的大多數(shù)情況下是不矛盾的，是統(tǒng)一的，當(dāng)法律與情理出現(xiàn)矛盾時(shí)，要把握法律為主流，情理為支流這一線索來解決問題，實(shí)現(xiàn)邊沁所說的最大多數(shù)人的最大多數(shù)利益。這樣有利于公眾的法律認(rèn)識(shí)從法律意識(shí)到法律觀念再到法律思想，從而增強(qiáng)守法效果。

（二）從中觀制度層面

1.在法律機(jī)制設(shè)計(jì)上注重吸收傳統(tǒng)的情理。應(yīng)該研究什么才是更合情理原則的法律規(guī)范，使情理不至于處于尷尬境地。

2.法律機(jī)制建設(shè)過程應(yīng)與當(dāng)?shù)胤蓚鹘y(tǒng)和法律情節(jié)相適應(yīng)，不可操之過急。

3.注重法律的空間局限性，把具有普適性的善良風(fēng)俗習(xí)慣的內(nèi)容納入法律體系之中。

（三）從微觀個(gè)案層面

1.法官要以法律為基礎(chǔ)，對法律負(fù)責(zé)。三角結(jié)構(gòu)訴訟程序要求法官以案件的事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不受干擾，獨(dú)立的裁判，以做到公正裁判。

2.法官要考量情理，對社會(huì)負(fù)責(zé)。法官不僅是尊重法律，居中裁判就可以了，還必須有能力使社會(huì)糾紛得以解決。更高的層面來講，對正義的追求不僅是法律上的正義，也應(yīng)包含對社會(huì)實(shí)效上正義的追求。也就是說，法官在裁判案件時(shí)，做到對法律的尊重同時(shí)也必須充分考慮中國的國情，追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

3.法官應(yīng)尋求法律與情理之間的平衡。一直以來，在法律與情理的沖突中，法官都處于進(jìn)退維谷的境地。許多法官有經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)：一些裁判在法律上是成立的，但自己都覺得很不合理。在法律與情理的桎梏中，如何突破法律的尷尬，找到一個(gè)兩者之間的平衡點(diǎn)已經(jīng)成為法官裁判的一個(gè)重要的問題。筆者認(rèn)為調(diào)解就是解決法律與情理兩難境地的一個(gè)很好辦法。

法官應(yīng)該在工作中傾注更多的工作熱情和更具社會(huì)責(zé)任感，使用更多的說服，教育手段。根據(jù)案情，找到案件問題的癥結(jié)所在，再進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解，化解當(dāng)事人之間的恩怨，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從根本上解決爭端。調(diào)解作為一種東方經(jīng)驗(yàn)，已為不同國家所借鑒，并成為一種非訴訟解決糾紛的機(jī)制?；谧栽福戏ㄕ{(diào)解，“合法”和“合理的”有機(jī)地結(jié)合起來，不僅可以減少對抗式訴訟程序，也可以有利于民事糾紛的解決，有助于保持訴訟主體之間的長遠(yuǎn)利益和友好關(guān)系之間，減少訴訟成本。

在法治國家建設(shè)的過程中，法律與情理的關(guān)系問題，必須引起我們的高度重視。法律正義的基礎(chǔ)是調(diào)和不同的法律價(jià)值，它體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。

筆者認(rèn)為，厘清法律與情理的關(guān)系，有助于為中國法治建設(shè)構(gòu)建形而上的基礎(chǔ)。

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