郭海娟

摘要：疑難案件是相對于“簡單案件”而言的。由于法律的穩(wěn)定性與社會變化發(fā)展之間的矛盾，立法者自身認識水平的局限性以及法律的普遍性與具體案件的特殊性之間的矛盾導致了疑難案件的產(chǎn)生。法官作為執(zhí)行法律的人的典型代表，在司法實踐中占據(jù)著重要角色。在疑難案件中，法官需要在結(jié)合案件事實和法律規(guī)則的前提下，運用法律解釋、司法論證、漏洞補充、法律推理和價值衡量等方法來保證裁決的正當性和合理性。

關(guān)鍵詞：疑難案件；法律解釋；法律推理；價值衡量；司法論證；漏洞補充

1疑難案件的界定和分類

究竟什么是“疑難案件”呢？有關(guān)疑難案件的研究，英美法系的研究要比大陸法系的成熟，以此引發(fā)的論戰(zhàn)頗多，其中最為經(jīng)典的要數(shù)哈特和德沃金之戰(zhàn)。哈特認為“由于語言和規(guī)則存在‘空缺結(jié)構(gòu)，立法者不可能預(yù)見到將來發(fā)生的所有事情，于是在某些領(lǐng)域內(nèi)，法律的適用是不確定的，這樣就可能導致疑難案件的出現(xiàn)。疑難案件是不被規(guī)則所涵蓋到的案件，屬于法律的漏洞，數(shù)量也并不是很多。”德沃金認為“法律爭議或疑難案件是常見的現(xiàn)象，簡易案件屬于疑難案件中的特殊情況。在西方發(fā)達的法律制度中，即使案件不被‘規(guī)則所涵蓋，也一定會被抽象的、概括的‘法律原則所規(guī)范。因此疑難案件只是在現(xiàn)存的法律中找到內(nèi)含的‘唯一正確答案比較難而已，并非沒有解答。”

造成案件疑難的原因有多種，有些情形是因為現(xiàn)有法律規(guī)范導致的，有些是因為案件事實引發(fā)的，還有的是兩者共同作用的結(jié)果。國內(nèi)大部分學者將之概括為四種類型：法律規(guī)范不明確、法律體系存在漏洞、法律規(guī)定相互沖突以及“合法”與“合理”相沖突的疑難案件。關(guān)于疑難案件的界定可謂眾說紛紜，各有所長。本文采用的分類方法是將其分為三種類型：

1.1事實不清型

“事實不清”是指在訴訟過程中采用各種措施查明真相，但到訴訟結(jié)束時案件事實依舊處于不清楚的狀態(tài)。德國法學家普維庭認為“一項爭議事實‘真?zhèn)尾幻鞯那疤釛l件是：（一）原告提出有說服力的主張；（二）被告提出實質(zhì)性的反主張；（三）對爭議事實主張有證明必要，在舉證規(guī)則領(lǐng)域，自認的、不爭議的和眾所周知的事實不再需要證明；（四）用盡所有程序上許可的和可能的證明手段，法官仍不能獲得心證；（五）口頭辯論已經(jīng)結(jié)束。上述第3項的證明需要和第4項的法官心證仍沒有改變。”可見，事實不清型的疑難案件關(guān)鍵在于，對于有些案件，法官無論是通過經(jīng)驗、規(guī)則抑或是常識等方面，都無法查明爭議事實的真相到底是什么。

例如2007年的彭宇案就屬于事實不清型的案例。原告聲稱自己是被從后門下車的彭宇撞倒的，被告彭宇辯稱自己是第一個下車的，而且他在原告摔倒后基于做好事才對其進行攙扶，而非自己將原告撞倒。由此可見，原告和被告有過接觸是事實，但是究竟屬于哪種情況卻不得而知。這種事實無法分辨的情況導致了案件在裁判上的疑難。

由于訴訟地位和背景的不同以及認識水平具有差異等因素，對于同一案件不同的人會做出不同的反應(yīng)。案件的實際情況與轉(zhuǎn)化后作為最終陳述的事實之間是否存在差異，以及差異產(chǎn)生的原因都會對案件的判決產(chǎn)生決定性的影響。在具體案件中，需要法官采取恰當?shù)姆椒ㄌ骄砍鍪聦嵕烤故鞘裁?，并以此做出正確的裁決。

1.2規(guī)則不清型

由于法律的不健全，在司法實踐中對于一些難以預(yù)見或不可預(yù)見的情況因為缺乏法律上的明文規(guī)定而不知如何裁決，即法律漏洞；或者法律雖然有規(guī)定，但是適用現(xiàn)有的法律規(guī)范時可能會出現(xiàn)規(guī)則相互沖突的情況，即法規(guī)相互沖突；抑或由于法律規(guī)定的模糊性，導致在適用時會有一定程度的不確定性，即法律規(guī)范不明確。

法律不可能涉及到生活的方方面面，必然會存在一些空白區(qū)，而且基于語言的特性也會造成法律的不確定。再加上法律的穩(wěn)定性與社會變化發(fā)展之間的矛盾會使法律滯后于社會的發(fā)展，以及法律的普遍性與具體案件的特殊性之間也會存在矛盾，這些因素都會導致法律漏洞的出現(xiàn)。再者由于立法者自身認識水平的有限性，不可能制定出毫無瑕疵的法律體系。而且調(diào)整不同領(lǐng)域的法律規(guī)范可能會基于主客體的不同，出現(xiàn)法律規(guī)范相互沖突的情況?？偠灾?，疑難案件的產(chǎn)生是社會發(fā)展的必然產(chǎn)物。

1.3法律適用困難型

何為“法律適用困難”？簡單來說，就是法律雖然有相應(yīng)的規(guī)定，但是如果機械適用可能會導致個案的不平衡，會出現(xiàn)“合理”但不“合法”或者“合法”卻不“合理”的沖突。

例如許霆案，如果按照盜竊罪的法律規(guī)定對其判處無期徒刑，會產(chǎn)生很大爭議。畢竟他是在自動取款機出故障的情況下非法獲得資金的，銀行在這方面也是負有責任的。銀行的過錯使得許霆被金錢誘惑，基于人性的貪婪誘發(fā)犯罪，這與采取非法手段盜竊的罪行在性質(zhì)上是不同的，如果同樣處以無期徒刑可能會不“合理”。對于這些案件，如果僵化地適用現(xiàn)有法規(guī)會導致“合法”與“合理”的沖突，會違背立法的價值與目的。這種“情理”與“法理”相沖突的情況，在司法實踐中是極大的難題。

2法官在疑難案件中的地位

法官作為執(zhí)行法律的人的典型代表，在人們心中肩負著維護社會正義的神圣職責，人們甚至將其視為法律和正義的守護神。然而我國目前的司法現(xiàn)狀卻是：由于法官的法律理論知識水平相對較低，對法律的研究也不夠深入透徹，遇到疑難問題時，要么就濫用自由裁量權(quán)，導致社會對法律正義感的缺失；要么就嚴格依照法律規(guī)定進行裁決，盡量不出紕漏，卻導致合理與合法的沖突；要么為了避免出錯擔責任就直接請示上級，缺乏司法能動性。在我國目前的現(xiàn)實狀況下，我們有必要學習西方法學的一些研究成果，結(jié)合我國的具體實踐得出合理有效的裁決。

德沃金為我們回答了這一問題。他運用法律的整體性理論，為我們創(chuàng)造了一位“具有超人的學識、技巧、耐心與智慧的法官”——赫爾克勒斯：“在疑難案件中以法律原則為后盾在自己管轄的范圍內(nèi)編織‘嚴密的網(wǎng)，在協(xié)助立法者解決法律上的難題時，不僅要重視命令和語句，而且還要考慮立法者的意圖，以此來闡釋法律的價值，即使是在立法者還沒有明確的情況下也是這樣。”

在疑難案件中，法官不能只考慮其中一方的訴求，要兼顧各方權(quán)益，能夠用足夠充分的理由消除各方對判決結(jié)果的疑慮，讓各方都能夠?qū)Y(jié)果感到信服。

但是如何能得出讓各方都滿意的裁決，是疑難案件中遇到的最大難題。這就要求法官在適用法規(guī)時，不只是簡單意義上的依法適用，而是要提供能夠令公眾信服的證據(jù)。它不僅要求法官具有完備的法律知識體系，而且還要有豐富的想象力、睿智的頭腦及敏銳的觀察力，并且能夠通過法律推理、司法論證、法律解釋、漏洞填補以及價值衡量等法律方法發(fā)揮司法的作用。法律不僅是一門學科，更是一門藝術(shù)，它包含著許多東西。法官在這個過程中不只是對法律進行將個別歸屬于一般的邏輯歸屬，而是發(fā)揮其司法能動性進行實踐藝術(shù)的把握。

3法官在疑難案件中可適用的裁判方法

3.1利益衡量和價值判斷

法律不是萬能的，它作為一種行為規(guī)范，不可能將所有的行為囊括進去，必然會出現(xiàn)一些空白區(qū)，這就需要法官運用道德規(guī)范去進行填充。價值判斷和利益衡量是主、客觀的統(tǒng)一。法官在審判案件時既要考慮到其主觀性，也要保證其客觀性。尤其在一些裁決結(jié)果會產(chǎn)生極大爭議的疑難案件中，因為可能會與法律的價值或者社會既有的觀念相沖突，就更需要法官充分發(fā)揮其作用來調(diào)和這些矛盾。這個時候法官不僅要考慮客觀存在的法律價值以及公眾的道德觀念，同時還要運用自己具備的理性和技能來保證裁判的客觀性，堅決避免法官裁判的恣意。

3.2司法論證

有學者將法律論證界定為兩種：“一種是寬泛意義上的法律論證，既包括根據(jù)法律的論證，也包括關(guān)于法律的論證；另一種是方法意義上的法律論證，這種法律論證與其他法律方法同屬于一個層次上的法律概念，僅指為法律判決所引述的規(guī)范性大前提提供理由進行說明的活動。”一個好的法律論證是不僅能夠與過去保持一致，在現(xiàn)時也能夠被接受甚至在未來也是可欲的，三者之間是存在一體化關(guān)系的。

司法論證是法官對于法律的適用進行的闡明，是運用法律規(guī)范來解決各種糾紛的途徑。司法論證既是法官的法定權(quán)利，也是法官的法定職責。它不僅要求法官根據(jù)案件事實和法律規(guī)范做出正確的裁決，也要求法官能說明作出裁決的依據(jù)。

3.3法律解釋

法律解釋是英美法系和大陸法系的法官經(jīng)常使用的法律方法，即對法律規(guī)范的內(nèi)容和含義進行解說、闡釋，是在案件事實與法律規(guī)范之間進行的活動，關(guān)鍵在于解決法規(guī)的普遍性與案件事實的特殊性之間的矛盾。它包括文義解釋、目的解釋、比較解釋、社會學解釋和體系解釋等方法。

拉倫茨認為‘解釋之所以存在的原因，是在于當案件事實與法律規(guī)定相對應(yīng)時，法官必須將法律適用于案件，否則法律將不能貫徹，因此仍然需要對法律進行解釋。”在簡單案件的事實與法規(guī)之間，需要通過法律解釋來尋找可適用的法規(guī)以便正確解決糾紛。在疑難案件中，因為存在各種疑難，可能會找不到可適用的法規(guī)，或者法規(guī)相互沖突，甚至會出現(xiàn)情與理的沖突引發(fā)諸多爭議。在這個過程中，作為審判者，法官不能因為法律沒有明文規(guī)定或者案件存疑就拒絕對案件作出裁判。他必須回應(yīng)當事人的權(quán)利主張，運用法律解釋發(fā)現(xiàn)、適用法規(guī)，畢竟審理案件是法官的既定職責。

3.4法律推理

法律推理是在法律上使用的一種邏輯思維方法，張琪教授認為“法律推理不僅包括根據(jù)現(xiàn)行、正式、明確的法律淵源，對有關(guān)爭議、違法事實進行解決，還包括在一定框架內(nèi)對相關(guān)法律依據(jù)的尋找及確定?！狈赏评戆ㄐ问酵评砗蛯嵸|(zhì)推理。演繹模式即三段論，是形式推理中最重要，也最常用的方式，包括大前提、小前提和結(jié)論三部分。實質(zhì)推理又稱辯證推理，即當作為推理前提的兩個或兩個以上的命題相互矛盾時，通過辯證思維來選擇解決問題的最佳命題。

在查明案件事實后，法官就要為判決尋找可適用的理由。對一些案件事實清楚、證據(jù)確實充分的案件，因為事實和法規(guī)具有明確性，直接依法適用三段論進行推理即可。

3.5漏洞補充

什么時候會出現(xiàn)法律漏洞呢？一種情況是“當法律對其調(diào)整范圍內(nèi)的案件缺乏可適用的規(guī)則時，會出現(xiàn)法律漏洞?！绷硪环N情況是“按照法律條文的字面含義來看，似乎已經(jīng)將可能發(fā)生的情況涵蓋在內(nèi)，但是按照法規(guī)制定的目的來看，會出現(xiàn)難以適用的情形。于是，法律規(guī)則需要另一限縮的規(guī)定，但這種規(guī)定卻不存在，也可以將其看做是一種‘漏洞”。法律漏洞可以再分為“開放的”及“隱藏的”的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應(yīng)包含之——適用規(guī)則時，即有“開放的”漏洞存在。就此類事件，法律雖然有可以適用的規(guī)則，但該規(guī)則——在評價上并未考慮到此類事件的性質(zhì)，因此，按照它的意義和目的而言——并不適宜于此類事件，于是便有了“隱藏的”漏洞存在。

在實踐中，填補“開放的”漏洞，通常采用的方法是類推適用，而填補“隱藏的漏洞”則可以通過目的性的限縮。類推適用和目的性限縮都可以看作是實在法內(nèi)的法律續(xù)造，除此以外，還可以根據(jù)在長期社會實踐中逐漸形成的習慣和概括性條款，如誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)力濫用等原則進行漏洞補充。如果遇到上述辦法都不能彌補漏洞時可以采用超越實在法的法律續(xù)造方法。對于所應(yīng)遵循的原則，各家有各家之見解?？挤蚵笾凇笆挛锏谋举|(zhì)”，比德林斯基傾向于“法倫理的一般原則”，拉倫茨則主張“法律交易上的需要”、“事物的本質(zhì)”和“法倫理性原則”，沈仲衡認為“超越實在法的法律續(xù)造是社會、政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展引發(fā)的社會價值變遷所產(chǎn)生的新的法律需求的必然要求，應(yīng)該運用價值衡量方法進行超越實在法的法律續(xù)造?！?/p>

4結(jié)語

作為國家司法體系的組成部分，法官在司法實踐中占據(jù)著重要地位，它發(fā)揮著解決社會沖突、維護社會秩序的重要作用。法官審判案件不僅是單純地對案件進行依法裁判，它也是一項以法律為主線同時結(jié)合社會、政治、經(jīng)濟、文化等因素進行的，具有創(chuàng)造性、專業(yè)性的司法高難度工作。在現(xiàn)實社會中，經(jīng)常會面臨著這樣一種現(xiàn)實，即法官說什么就是什么，公眾甚至將其視為法律和正義的守護者，相信其作出的裁判就是正當、合理的。因為法律規(guī)范對公眾的指引作用，在一定程度上可以借助于法官對法律的解釋與適用來實現(xiàn)。重要的是，公眾通常希望借助法官對法律的適用，通過司法程序來保障其合法權(quán)益，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。司法判決是法官職業(yè)智慧的結(jié)晶，體現(xiàn)了對法律的信從，但決不是盲目的信從。這就需要法官在結(jié)合案件事實和法律規(guī)則的前提下，結(jié)合自身的法律理論知識，運用各種法律方法作出合乎正當性和合理性的判決。