陳 偉，許璇璇

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120；2.西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心，重慶，401120）

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政治·法律

管制刑司法適用的現(xiàn)實(shí)困境與完善對(duì)策

陳 偉1，許璇璇2

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120；
2.西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心，重慶，401120）

管制是具有中國(guó)特色的限制自由刑，有其存在的獨(dú)特價(jià)值，但與國(guó)外限制自由刑制度相比仍不完善?；趯?shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，管制在刑罰適用中的懲罰力度、適用對(duì)象與范圍、現(xiàn)實(shí)執(zhí)行與監(jiān)督等方面都有所欠缺。為了積極彰顯其價(jià)值并發(fā)揮內(nèi)在功能，應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地完善管制刑的刑罰適用，通過多元化配套制度的完善來推進(jìn)管制刑的司法適用。

管制刑；司法適用；社區(qū)矯正；易科制度

管制是對(duì)罪犯不予關(guān)押，但限制其一定自由，實(shí)行社區(qū)矯正的刑罰方法。［1］隨著社區(qū)矯正制度與刑罰禁止令的確立，其為管制在司法實(shí)踐中的適用注入了新鮮血液，使得管制刑再度受到理論與實(shí)踐的關(guān)注，而對(duì)管制新的探索則需立足于對(duì)管制概念的界定。所謂管制，可從中文字面上將其拆分為“管”和“制”兩部分進(jìn)行理解，“管”即管理、管束之意，“制”即控制、強(qiáng)制之意，“管”和“制”都是對(duì)刑罰的一種消極執(zhí)行，將這兩者結(jié)合起來就是“強(qiáng)制管束、控制管理”［2］之意。在當(dāng)下刑罰現(xiàn)代化的改革進(jìn)程中，管制刑究竟存在哪些問題？司法適用中的情形如何？應(yīng)當(dāng)如何予以完善？本著這些問題，筆者擬對(duì)此做一番考察并給出相應(yīng)的回答。

一、管制的理論爭(zhēng)議及其現(xiàn)實(shí)價(jià)值

（一）管制的存廢之爭(zhēng)

在1979年刑法與1997年刑法修訂過程中，學(xué)界對(duì)管制的存廢存在著極大的爭(zhēng)議，形成了主張“管制宜廢不宜存”以及“管制宜存不宜廢”兩種學(xué)說。

主張廢除管制的學(xué)者認(rèn)為：首先，管制賴以存在的鎮(zhèn)壓反革命的歷史條件已不復(fù)存在［3］，現(xiàn)今的管制明顯違背了管制適用于敵我矛盾的初衷；其次，管制缺乏可操作性，人員流動(dòng)性的增強(qiáng)，民眾階級(jí)意識(shí)的淡化，不利于管制的執(zhí)行，致使管制適用率低下；再者，管制的存在妨礙了緩刑制度的完善；最后，管制喪失了刑罰懲罰的本質(zhì)，管制與其說體現(xiàn)了刑罰的輕緩化，不如說刑罰由此被虛擬［4］48。

主張廢除管制的學(xué)說一經(jīng)提出，即遭到了主張保留管制的學(xué)者的反對(duì)，對(duì)主廢說提出了反駁。主張保留管制的學(xué)者認(rèn)為：首先，現(xiàn)今的管制與創(chuàng)設(shè)初期的管制大不相同，完全脫離了創(chuàng)設(shè)時(shí)期的政治屬性，原本賴以存在的歷史條件對(duì)現(xiàn)今的管制而言失去了意義；其次，刑法中有關(guān)管制的條款并不缺乏可操作性，即使因經(jīng)濟(jì)需要致使人員流動(dòng)性增強(qiáng)，也能對(duì)犯罪分子進(jìn)行管制；再次，不能因?yàn)榫徯膛c管制內(nèi)容上的些許重合就要以刑罰裁量措施取代刑罰；最后，懲罰并非刑罰的最終目的，刑罰的威懾力有增無減。主存論學(xué)者認(rèn)為，以上理由可對(duì)主廢說進(jìn)行駁斥，能推翻其主張的理由。

（二）管制存在的價(jià)值

1.管制體現(xiàn)了刑罰的輕緩化

目前，世界各國(guó)刑罰的發(fā)展呈現(xiàn)出一種輕緩化的趨勢(shì)，非監(jiān)禁刑在這種國(guó)際大背景下受到了越來越多的重視。而我國(guó)刑罰體系中管制的出現(xiàn)使得非監(jiān)禁刑占據(jù)了一大主刑地位，體現(xiàn)了我國(guó)刑罰輕緩化的趨勢(shì)，也與國(guó)際接上了軌。此外，在對(duì)罪行輕微的犯罪分子判刑時(shí)應(yīng)考慮到其所處的家庭背景，考慮其是否有需要贍養(yǎng)的父母和撫養(yǎng)的子女。如果對(duì)犯罪分子判處剝奪自由的監(jiān)禁刑，需其贍養(yǎng)或撫養(yǎng)的家人的生活卻得不到保障，影響家庭穩(wěn)定的同時(shí)也給社會(huì)造成負(fù)擔(dān)，這在國(guó)際上并不人道。相比監(jiān)禁刑，管制能使犯罪人在履行撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)的同時(shí)，對(duì)自身所犯下的過錯(cuò)進(jìn)行反思，既能預(yù)防再犯罪，也警示了社會(huì)上其他人，體現(xiàn)了國(guó)際人道主義精神。

從犯罪人角度看，人道主義精神在我國(guó)法律中的表現(xiàn)不僅包括對(duì)犯罪嫌疑人羈押期間和犯罪人在監(jiān)獄里的人道待遇，還應(yīng)包括審判時(shí)的輕刑化思想。［5］但刑罰的輕緩化并不是指無限度的輕緩，而是要對(duì)應(yīng)犯罪人所犯的罪及其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，在刑罰能夠調(diào)節(jié)的幅度內(nèi)選擇較為輕緩的刑罰，這才是刑罰輕緩化的應(yīng)有之義。作為非監(jiān)禁刑的管制，是刑罰輕緩化在主刑上的具體表現(xiàn)，當(dāng)然體現(xiàn)了刑罰的輕緩化。

2.管制體現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化

目前，世界有些國(guó)家已對(duì)刑罰個(gè)別化原則作出了明確規(guī)定。雖然我國(guó)刑法還未對(duì)刑罰個(gè)別化原則作出明確規(guī)定，但刑罰個(gè)別化已經(jīng)在我國(guó)刑法典中切實(shí)地表現(xiàn)了出來，例如管制、緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的規(guī)定就貫徹實(shí)行了刑罰個(gè)別化原則。

管制適用的罪行輕微，而被判處管制的犯罪分子的人身危險(xiǎn)性也小，當(dāng)然，不同的管制犯人身危險(xiǎn)性也是不一樣的。刑法規(guī)定可以依據(jù)犯罪情況和犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，同時(shí)禁止被判處管制者在刑罰執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定場(chǎng)所，這是對(duì)刑罰個(gè)別化的具體運(yùn)用。即使被判處的是同一刑罰，犯罪行為的性質(zhì)和造成的實(shí)害程度也是不同的，因此，立法機(jī)關(guān)在管制的法律條文中規(guī)定了可以作出禁止令，更加體現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化。

3.管制有利于刑罰經(jīng)濟(jì)化的發(fā)揮

刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，表現(xiàn)為刑法的緊縮性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性，在刑罰方面則更多體現(xiàn)的是刑罰的經(jīng)濟(jì)化，即要以最少的刑事投入獲取最大的刑罰效益。這就需要依靠非監(jiān)禁刑的適用來實(shí)現(xiàn)。對(duì)我國(guó)而言，非監(jiān)禁刑中的管制是經(jīng)濟(jì)化在刑罰方法上具體的適用，體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

第一，管制大大降低了行刑成本，減輕了國(guó)家財(cái)政的負(fù)擔(dān)。一般來說，監(jiān)禁刑需要監(jiān)獄的建設(shè)和維修費(fèi)、被監(jiān)禁人生活費(fèi)與醫(yī)療費(fèi)、監(jiān)獄警察的工資等直接與間接費(fèi)用，相對(duì)于管制而言，成本巨大。此外，以罪犯為經(jīng)濟(jì)支柱的家庭，因罪犯被監(jiān)禁失去了經(jīng)濟(jì)來源，生活困難時(shí)，需要國(guó)家給予財(cái)政救濟(jì)。而管制就沒有這些后顧之憂，不用擔(dān)心會(huì)增加國(guó)家的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

第二，管制能夠減輕監(jiān)獄各方面的負(fù)擔(dān)，從而改善監(jiān)禁犯的改造環(huán)境。我國(guó)人口基數(shù)大，犯罪人數(shù)相對(duì)較多，監(jiān)獄也相應(yīng)承擔(dān)了巨大壓力，監(jiān)獄不僅變得擁擠，而且監(jiān)獄設(shè)施因?qū)Ψ缸锶说木揞~投入而得不到修繕，以致其他犯罪人所處的環(huán)境也得不到改善。因此，可利用非監(jiān)禁刑縮短主刑刑期，疏通出獄路徑，從而減輕監(jiān)獄的人口負(fù)擔(dān)。而管制既然是一種非監(jiān)禁刑，就可減輕監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，就能更多地將刑事資源投入到改善監(jiān)獄環(huán)境中去。

4.管制能夠更好促進(jìn)被管制人的社會(huì)化

社會(huì)化是人類文明的一大重要標(biāo)志，即使是被監(jiān)禁的罪犯，作為人之屬性的社會(huì)化也需要他們繼續(xù)保持而不至退化，換言之，要保持他們參加社會(huì)生活的能力。而行刑的社會(huì)化則成為現(xiàn)今世界各國(guó)刑罰改革重要的議題。事實(shí)上，監(jiān)禁刑的大量使用是行刑社會(huì)化的一大障礙，是犯罪分子在結(jié)束監(jiān)禁重新適應(yīng)社會(huì)生活的一大絆腳石。在行刑社會(huì)化的大趨勢(shì)下，非監(jiān)禁刑的存在無疑成為了那些罪行輕微的犯罪分子的福音。非監(jiān)禁刑并未將犯罪人與社會(huì)隔離開來，而是將其置于社會(huì)中，接受全社會(huì)的監(jiān)督，以一種開放的姿態(tài)呈現(xiàn)在人們眼中。在非監(jiān)禁刑中，管制是特殊的存在，是唯一占據(jù)主刑地位的非監(jiān)禁刑。被判處管制的犯罪分子可融入社會(huì)中，保持原來的生活方式，家庭穩(wěn)定性也不會(huì)發(fā)生改變。這使犯罪分子不僅受到了懲罰，也能矯正自我心理，有助于回歸社會(huì)。

二、管制在司法適用中的現(xiàn)狀與困境

（一）管制司法適用的現(xiàn)狀

1.從法律條文的角度來揭示管制司法適用的現(xiàn)狀

1979年刑法所規(guī)定的管制適用范圍相當(dāng)狹窄，僅適用于罪行較輕的反革命分子和某些刑事犯罪分子。在整個(gè)刑法典中可適用管制的條文共20條，占刑法分則97個(gè)規(guī)定了法定刑的條文的20.6%［6］；而在刑法分則的128個(gè)罪名中，可以適用管制的罪名有22個(gè)，占總數(shù)的17.2%。之后的1997年刑法取消了反革命罪，管制適用對(duì)象發(fā)生了改變，共有85個(gè)分則條文可適用管制。［7］而在分則413個(gè)罪名中有109個(gè)罪名可被判處管制，較之于1979年刑法，適用范圍相應(yīng)地得以擴(kuò)大，從立法層面顯示出國(guó)家對(duì)管制適用的重視。

2015年11月1日之后《刑法修正案（九）》（下稱“《刑九》”）正式實(shí)施，共有451條法律條文，包含了472個(gè)刑法罪名。而在這些罪名中管制所適用的法律條文有99條，罪名共有129個(gè)，管制適用的罪名個(gè)數(shù)和法條數(shù)增加了。從縱向的立法層面來看，管制在法律條文中的適用進(jìn)一步擴(kuò)大，但整體性的比率仍然不高。

2.從實(shí)證分析的角度來揭示管制司法適用的現(xiàn)狀

筆者收集了2000—2014年這14年來全國(guó)范圍內(nèi)隨機(jī)抽取的2000個(gè)刑事裁判文書，其中判處管制的裁判文書有113個(gè)，占所收集刑事裁判文書總數(shù)的5.65%；判處緩刑的裁判文書有436個(gè)，占所收集刑事裁判文書總數(shù)的21.80%；而判處其他刑罰的裁判文書則有1451個(gè)，占總數(shù)的72.55%。與緩刑相比，管制的適用比率低了近3倍。

此外，筆者還查閱了2004—2014年期間重慶法院上網(wǎng)的所有刑事裁判文書，其中適用管制的刑事案件僅60起。同時(shí)，根據(jù)最高院在2014年發(fā)布的《人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》a，2014年所能收集到的刑事裁判文書更為全面，該年被判處管制的裁判文書也更多。因此，筆者對(duì)2014年管制適用的刑事裁判文書單獨(dú)進(jìn)行了數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，把該年度的管制刑適用與其他年份相區(qū)分，以更好揭示管制在司法適用中的具體情形。

圖1是2004—2013年被判處管制案件數(shù)量的統(tǒng)計(jì)表，橫軸代表年份，豎軸代表案件數(shù)量。《刑法修正案（八）》（下稱“《刑八》”）于2011年5月1日之后生效，《刑九》于2015年11月1日生效，由于《刑九》生效的時(shí)間不長(zhǎng)，因而筆者暫未考慮2015年及其《刑九》生效之后的適用情形。在圖1中，2011年的兩個(gè)被判處管制的案件判決生效時(shí)間均在《刑八》之前，而且以《刑八》前后四年為例，即2010—2013年，這四年之間管制適用情況并未因《刑八》對(duì)管制進(jìn)行的一些修改而大幅度改善。相反，司法實(shí)踐中管制適用并未有很大變化。

圖1　重慶法院2004—2013年適用管制案件數(shù)

管制的法定刑期為3個(gè)月以上2年以下，表1為2004—2013年前后所判處管制的刑期。2004年1月至2011年5月所判處的刑期主要集中在1年和2年，而2011年5月至2014年12月所判刑期較為分散，判處1年以上管制刑的案件數(shù)量略有減少。

表1　重慶法院2004—2013年管制刑期分布情況

綜上所述，雖然《刑八》對(duì)管制進(jìn)行了一定的修改，加入了禁止令和社區(qū)矯正的規(guī)定，但如圖所示，并未對(duì)管制刑的擴(kuò)大適用起到明顯性效果。通過圖1說明，《刑八》之后管制的司法適用并沒有明顯的改變，尤其與緩刑相對(duì)比，管制的司法適用率仍然不高?！缎贪恕窂U除了部分罪名的死刑適用，增加了有關(guān)過失犯罪與老年犯的規(guī)定 ，因而從總體上來說，《刑八》變得更加輕緩，符合刑罰輕緩化的趨勢(shì)，說明寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)刑法的修訂起到了一定的作用。問題在于，當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是否帶來了管制司法適用的明顯變化？從表1可得出，《刑八》前后管制的刑期在縮短，但變動(dòng)幅度很小，沒有顯著變化?？梢姡瑢拠?yán)相濟(jì)刑事政策的確影響了管制的司法適用，但影響程度較小，并未達(dá)到預(yù)想效果。因此，需對(duì)管制在司法適用中出現(xiàn)的問題進(jìn)行深入探究，以期打破現(xiàn)今管制適用的僵局。

（二）管制在司法適用中的困境

1.管制的懲處力度不夠

刑罰保持相應(yīng)的強(qiáng)度是必要的，否則對(duì)罪犯表現(xiàn)出過度寬容，會(huì)傷害社會(huì)對(duì)報(bào)應(yīng)犯罪的正當(dāng)感情。［4］40管制作為一種具有開放性質(zhì)的限制自由刑，雖然體現(xiàn)了刑罰輕緩化，但過分注重管制的輕緩，則有忽視管制作為刑罰所應(yīng)具備的適當(dāng)懲罰性。管制雖是行刑輕緩化和行刑社會(huì)化的體現(xiàn)，但是管制作為刑罰之一種，仍然脫離不了刑罰本質(zhì)上具有懲罰性的一面，因而也不應(yīng)將管制視為對(duì)罪犯的放縱。［9］

我國(guó)《刑法》第39條第1款所規(guī)定的管制犯的五項(xiàng)義務(wù)，在筆者看來，其在懲罰輕重層面遠(yuǎn)沒有剝奪行政相對(duì)人自由的行政拘留的力度大，如果管制喪失這一基本特性，就背離了刑罰自身的懲罰性要求，就與作為保障社會(huì)穩(wěn)定的最嚴(yán)厲懲罰措施以及最終手段的特點(diǎn)不相符合。另外，《刑法》第39條第2款規(guī)定了被判處管制的犯罪分子勞動(dòng)要與普通公民同工同酬的規(guī)定，該條款具有強(qiáng)大的感化功能，并且具備一定程度的獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)。筆者認(rèn)為，設(shè)置第2款的規(guī)定應(yīng)是為了對(duì)應(yīng)第1款的懲罰，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但第1款的懲罰卻未發(fā)揮出相對(duì)應(yīng)的報(bào)應(yīng)功能，也未能很好體現(xiàn)出刑事政策“嚴(yán)”的一面。

2.管制的適用范圍過窄

1997年刑法與1979年刑法相比，不論是管制適用的條文或罪名，還是管制在司法實(shí)踐中的比重，均有所增加。隨著社會(huì)形勢(shì)的不斷變化，刑法也進(jìn)行了多次修改，直至《刑九》的出臺(tái)。從法律條文來看，刑法修訂增加了適用管制的罪名數(shù)，看似增加了管制在刑法結(jié)構(gòu)中的分量，可判管制的罪名比重卻反而減少了。1997年刑法可判處管制的罪名為109個(gè)，占刑法分則413個(gè)罪名的26.39%，而《刑八》中可判處管制的罪名有116個(gè)，占所有罪名的25.55%，比1997年刑法減少了0.84%。值得肯定的是，新出臺(tái)的《刑九》中可判處管制的罪名增加至129個(gè)，占所有罪名的比例升至27.33%。然而，就實(shí)際適用情形來看，這對(duì)改變管制適用范圍狹窄的現(xiàn)狀而言并未立竿見影。

從表2來看，在被判處管制的113個(gè)刑事裁判文書中，僅涉及除了失火罪以外的27個(gè)罪名，占《刑九》分則中可以適用管制的罪名總數(shù)（129個(gè)）的21.71%。另外，從司法實(shí)踐認(rèn)定來看，對(duì)可以判處管制的罪名的適用率并不高。例如，在判處管制的刑事裁判文書所認(rèn)定的罪名中，管制主要適用于盜竊罪、故意傷害罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這三個(gè)罪名，比例占了近50%，很清晰地反映出管制適用范圍較為狹窄。從表3可見，重慶法院在2004—2014年判處管制的罪名有20個(gè)，經(jīng)與表2對(duì)比發(fā)現(xiàn)，有14個(gè)罪名是重合的。可見，法院適用管制的案件類型并不多，這就使得管制適用的范圍相對(duì)窄小。

表2　全國(guó)部分罪名適用管制統(tǒng)計(jì)表

表3　重慶法院適用管制案件類型統(tǒng)計(jì)表

3.管制的適用對(duì)象單一

如前文表2所示，除去犯罪分子因失火罪而被判處管制的5個(gè)刑事裁判文書，其余被判處管制的均為故意犯罪?，F(xiàn)行刑法規(guī)定失火罪最低檔刑罰是處三年以下有期徒刑或者拘役，并未規(guī)定可適用管制，其中收集的案例中之所以有5名犯罪分子適用管制，其原因主要是因?yàn)橛凶允浊楣?jié)而被判處管制。由于我國(guó)《刑法》第67條第1款規(guī)定對(duì)自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰，因而這5起減輕處罰降格適用減刑的案件才適用了法定刑之外的管制刑。除此之外，就沒有過失犯被判處管制。故而，在法定刑為管制的罪名中，過失犯罪的管制適用率為0。根據(jù)表3，2004—2014年適用管制的60起案件類型均為故意犯罪，在所收集的重慶法院判處管制的刑事裁判文書中，過失犯罪適用率為0。筆者認(rèn)真查找了刑法條文，發(fā)現(xiàn)在刑法法定罪名中管制不適用于過失犯罪。據(jù)此，再經(jīng)由表2與表3的對(duì)比可以印證得出，在司法實(shí)踐中故意犯罪管制適用率遠(yuǎn)高于過失犯罪。如此，由于立法限制了管制在過失犯罪中的適用，因而極大程度上不利于管制司法適用率的提高。

此外，對(duì)特殊人群的管制適用未突顯出來，成為刑事立法上的一大缺陷。在全國(guó)范圍內(nèi)所收集的被判處管制的113個(gè)刑事裁判文書中，未成年管制犯未曾見到。根據(jù)表4，特殊人群中未成年犯、懷孕婦女以及屬于限制刑事責(zé)任人的精神病人所占比重均為1.67%，老年管制犯為0，說明管制適用在對(duì)象層面未作特殊性考慮，因而導(dǎo)致對(duì)這些本來應(yīng)該從寬的特殊人群的管制適用率不高。通過這些實(shí)證數(shù)據(jù)可見，在過失犯和特殊犯罪人這兩方面，管制刑的適用仍有改進(jìn)的空間。

表4　重慶法院對(duì)特殊人群適用管制情況統(tǒng)計(jì)表

4.管制善后保障條款的法律位階有待提升

從數(shù)據(jù)出發(fā)，判處管制的裁判文書有113個(gè)，占所收集刑事裁判文書總數(shù)的5.65%；而判處緩刑的裁判文書有436個(gè)，占所收集刑事裁判文書總數(shù)的21.80%。顯然，管制在司法實(shí)踐中的適用要少于緩刑。但管制與緩刑就法律規(guī)定而言，并未有太多不同，相反，管制是我國(guó)最輕的刑種，比緩刑更具優(yōu)勢(shì)。筆者認(rèn)為，管制與緩刑在法律規(guī)定上的不同之處——善后保障條款，是影響管制司法適用的因素之一。我國(guó)刑法規(guī)定了違反緩刑規(guī)定的犯罪分子將被撤銷緩刑，并依據(jù)行為程度輕重處以不同處罰。而刑法僅規(guī)定違反管制需按《治安管理處罰法》的規(guī)定進(jìn)行懲處，違反管制的處罰后果只有行政性處罰。b然而，行政性處罰的法律效力低下，威懾力不高，管制犯難以引以為戒。基于這一現(xiàn)狀，應(yīng)提高違反管制規(guī)定的刑事制裁措施的法律效力，加強(qiáng)違反管制規(guī)定的處刑力度。

5.教育改造的內(nèi)容粗糙

《刑法》第39條明確規(guī)定了管制犯所應(yīng)遵守的義務(wù)以及同工同酬，但卻對(duì)管制犯教育改造的內(nèi)容描述不甚詳細(xì)。社區(qū)矯正機(jī)關(guān)接收到執(zhí)行通知后即開展各項(xiàng)執(zhí)行工作，包括宣讀犯罪分子的罪行、所應(yīng)遵守的規(guī)定、掌握管制犯的行蹤等，當(dāng)然也包括對(duì)管制犯的教育改造。管制體現(xiàn)了對(duì)犯罪人的教育方式及其意義，是社會(huì)改造罪犯所需的刑罰。所謂教育刑，其內(nèi)涵囊括了三個(gè)層面的內(nèi)容：其一，教育刑視教育為刑罰的本質(zhì)；其二，教育刑以教育作為刑罰的目的；其三，教育刑中的教育理念要貫穿和指導(dǎo)刑罰適用的全過程。結(jié)合三者，可以認(rèn)為教育刑是指把教育定位于刑罰的本質(zhì)與目的，并在此基礎(chǔ)上以教育理念貫穿和指導(dǎo)刑罰適用（行刑）全過程的刑罰思想。［9］本文認(rèn)為，管制作為一種刑罰，其本質(zhì)仍然脫離不了對(duì)犯罪的懲罰，所應(yīng)注意的是不能把刑罰的本質(zhì)簡(jiǎn)單地說成是對(duì)已然之罪的報(bào)應(yīng)，同時(shí)并不否認(rèn)刑罰具有的教育功能。［10］管制的執(zhí)行雖包含了教育改造，但也不能將管制的教育功能等同于教育刑。管制要發(fā)揮其教育功能，需要執(zhí)行機(jī)關(guān)的配合，但是執(zhí)行中教育改造的內(nèi)容過于粗糙，使得執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)教育管制罪犯一知半解，從而疏于教育，發(fā)揮不了管制的教育功能。

6.管制的執(zhí)行難以落實(shí)

表5中，受理法院所在地與犯罪人戶籍是否一致分別簡(jiǎn)化為“本地”與“異地”，一致則為“本地”，不一致則為“異地”；而犯罪人的戶籍是否具體到重慶市下屬的區(qū)縣這一統(tǒng)計(jì)項(xiàng)也將數(shù)據(jù)分為兩部分解讀。在重慶法院2014年判處管制的20起案件中，戶籍所在地與受理法院所在地一致（戶籍具體到重慶區(qū)縣）的本地犯罪分子有17人，戶籍所在地與受理法院所在地不一致的異地犯罪分子僅3人，只占15%；而表5同時(shí)也顯示了2004—2013年40起適用管制的案件中只有7起案件的犯罪分子為異地人口，占17.5%。異地人口管制適用率如此之低，說明了法院在定罪量刑時(shí)對(duì)異地犯罪分子適用管制的慎用態(tài)度，尤其顯現(xiàn)出法院擔(dān)心人員的流動(dòng)性會(huì)影響當(dāng)?shù)貙?duì)異地管制犯社區(qū)矯正的順利進(jìn)行。

表5　重慶法院對(duì)本地人口管制適用比率

隨著改革開放的不斷推進(jìn)，交通逐漸便利，外出打工經(jīng)商成了獲取經(jīng)濟(jì)利益的常態(tài)。這種人員流動(dòng)的經(jīng)濟(jì)模式，極大促進(jìn)了各地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)的繁榮起到了推動(dòng)作用。然而，這種大規(guī)模的人員流動(dòng)卻給司法行政部門與群眾管理和監(jiān)督管制犯增加了難度。被判處管制的犯罪分子應(yīng)定期向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告自己的行蹤，離開自己所在的市縣或者遷居時(shí)應(yīng)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這在交通、通訊技術(shù)迅速發(fā)展的社會(huì)大環(huán)境中顯得過于嚴(yán)苛，不僅增加了司法行政部門的工作量，而且對(duì)管制犯的執(zhí)行也難以得到落實(shí)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中審判機(jī)關(guān)為了減輕自己的工作量和減少責(zé)任承擔(dān)，從而對(duì)異地犯罪分子會(huì)有意避免選擇管制。

7.執(zhí)行和監(jiān)督機(jī)制不健全

管制刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)是社區(qū)矯正機(jī)關(guān)，同時(shí)管制犯也受到其所在單位和所在地群眾的監(jiān)督。但就實(shí)踐情形來看，社區(qū)矯正的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行往往難以落到實(shí)處，加之普通民眾專業(yè)性不強(qiáng)，監(jiān)督力度往往達(dá)不到預(yù)期效果。而且，當(dāng)代人很多都信奉“多一事不如少一事”的明哲保身思想，對(duì)監(jiān)督管制犯的事務(wù)不想管、不愿管。此外，地域不同，監(jiān)察情況也不同。有些地方經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，法律意識(shí)較強(qiáng)，依照規(guī)定成立了監(jiān)察小組，但很多地區(qū)因各方面因素沒能成立監(jiān)察小組，即使成立了監(jiān)察小組，其監(jiān)察人員的監(jiān)察素質(zhì)與能力也往往難以承擔(dān)這一重任。各地對(duì)管制監(jiān)督做法不一，形式也多樣，且各地發(fā)展?fàn)顩r不同，導(dǎo)致難以形成管制監(jiān)督執(zhí)行有效應(yīng)對(duì)的局面。因此，為了管制刑更大程度的適用并落實(shí)到位，需要對(duì)執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃，兼顧各地的不同情況，規(guī)制雜亂無序的管制局面，引導(dǎo)其更好規(guī)范化運(yùn)行。

三、管制完善的未來路徑設(shè)計(jì)

現(xiàn)今同意保留管制的學(xué)者都主張對(duì)所保留的管制進(jìn)行相應(yīng)的修改和完善，而不是原封不動(dòng)地繼續(xù)適用管制。社會(huì)的發(fā)展暴露了管制所表現(xiàn)出的滯后性，因此，應(yīng)對(duì)管制的刑法規(guī)定作出適當(dāng)修改以適應(yīng)司法實(shí)踐。除此之外，要想發(fā)揮出管制應(yīng)有的效果，提高管制在司法實(shí)踐中的適用率，還應(yīng)給管制的執(zhí)行營(yíng)造一個(gè)便利的環(huán)境，擴(kuò)大其司法適用的路徑。只有“內(nèi)外兼修”，管制才能長(zhǎng)久。

（一）增加“社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)刑”

為了避免《刑法》第39條規(guī)定的管制犯的義務(wù)流于形式，可增加有關(guān)懲罰性的義務(wù)規(guī)定，即“在不影響管制犯正常工作和學(xué)習(xí)的情況下，安排有勞動(dòng)能力的管制犯在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間段進(jìn)行一定時(shí)間的社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)”。雖然《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》已規(guī)定了有勞動(dòng)能力的社區(qū)矯正人員必須參加社區(qū)服務(wù)，但該規(guī)定過于簡(jiǎn)單，也未形成具體方法。c因此，為提高管制適用，可在管制刑法條文中增加“社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)刑”d。

對(duì)于社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)刑的勞動(dòng)時(shí)間，有學(xué)者認(rèn)為規(guī)定為60小時(shí)以上360小時(shí)以下更適宜［11］，本文亦認(rèn)為有可取之處。在社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)刑的具體執(zhí)行上，勞動(dòng)時(shí)間應(yīng)按照管制刑刑期的長(zhǎng)短和休息時(shí)間來操作，其內(nèi)容為社區(qū)服務(wù)，同時(shí)也包括公益勞動(dòng)。公益勞動(dòng)機(jī)構(gòu)通常為聾啞人學(xué)校、孤兒院、敬老院等具有社會(huì)關(guān)愛性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，這樣安排既能減少國(guó)家對(duì)這些機(jī)構(gòu)的財(cái)政支出，以最少投入獲得最大效果，也能以犯罪分子的勞動(dòng)來補(bǔ)償對(duì)社會(huì)造成的傷害。

（二）明確對(duì)特殊主體適用管制

一般認(rèn)為，未成年人在生理和心理的發(fā)育成長(zhǎng)過程中是具有極強(qiáng)可塑性的，意志比較薄弱，易受不良影響，如若判處未成年犯監(jiān)禁刑，容易受到交叉感染，不利于其性格以及人生觀的成形。再者，監(jiān)禁刑對(duì)正在成長(zhǎng)中的未成年犯而言太過嚴(yán)苛，易使其產(chǎn)生逆反心理，相對(duì)而言，未成年犯更適合在監(jiān)獄外執(zhí)行刑罰，對(duì)未成年人適用管制的優(yōu)點(diǎn)也是顯而易見的。因而需根據(jù)未成年犯罪的特點(diǎn)，在法律中明確對(duì)未成年適用管制，以及增加未成年犯所應(yīng)遵守的義務(wù)性規(guī)定，盡快出臺(tái)《社區(qū)矯正法》，對(duì)被判處管制的未成年犯罪分子作出全面明確的規(guī)定。［12］

現(xiàn)今，我國(guó)60歲及以上人口占13.26%，65歲及以上人口占8.87%，逐步邁入老齡化社會(huì)，老年人犯罪也逐步得到重視。人年紀(jì)大了之后就會(huì)出現(xiàn)各種各樣的病癥，如若老年人犯罪后關(guān)押在監(jiān)獄，條件比之外部略有欠缺，即使平常身體再健康也吃不消。再加之監(jiān)獄人滿為患，監(jiān)獄環(huán)境以及醫(yī)療保障制度卻未能跟進(jìn)，使得老年犯成為監(jiān)獄的重負(fù)。對(duì)老年犯罪分子盡可能判處非監(jiān)禁刑，成為監(jiān)獄減負(fù)改革的舉措之一。此外，孕婦因?yàn)閼言衅湫袆?dòng)能力較遲緩，行為時(shí)要顧忌自身以及胎兒的安全，社會(huì)危害性不大，出于保障孕婦健康，以及日后關(guān)懷子女的考慮，在其所犯罪行較輕時(shí)判處管制也就成為處罰的首選。再者，精神病人通常而言并不屬于犯罪主體，但不排除精神病人在犯罪時(shí)并未發(fā)病的情況。明確管制適用于該類犯罪分子，使得法官有了作出輕緩判決的依據(jù)，更加擴(kuò)大了管制的適用。

當(dāng)然，如若特殊群體的犯罪后果嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)造成的影響惡劣，在這種情況下，再規(guī)定適用管制就不適宜了。也就是說，特殊群體適用管制也是有限度的。明確特殊群體適用管制的同時(shí)也可對(duì)其所判刑罰加以一定的限制，即明確被判處三年以下有期徒刑的特殊群體優(yōu)先適用管制。

（三）明確管制適用于過失犯罪

過失犯罪在主觀上比故意犯罪的惡性要小，雖然過失犯罪必須以危害結(jié)果的發(fā)生為其犯罪成立的條件之一。成立過失犯罪的危害結(jié)果比較嚴(yán)重，但發(fā)生犯罪后果并非出自過失犯罪人的本意，這與故意實(shí)施犯罪行為致使產(chǎn)生犯罪后果的人相較而言，人身危險(xiǎn)性小得多。既然故意犯罪可適用管制，過失犯罪沒道理就不能適用管制。如果將過失犯置于社會(huì)中進(jìn)行教育改造，會(huì)更有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，發(fā)揮更好的社會(huì)效果。［13］因此，明確管制適用于過失犯罪也應(yīng)成為立法者修改法律時(shí)的考量因素。

然而，并非所有的過失犯都可以適用管制，審判機(jī)關(guān)在作出判決前應(yīng)對(duì)犯罪人進(jìn)行法律調(diào)查，調(diào)查涉及犯罪人本身的客觀情況及其所在的社區(qū)環(huán)境。具體操作上會(huì)對(duì)犯罪分子的成長(zhǎng)經(jīng)歷、教育經(jīng)歷、日常表現(xiàn)進(jìn)行調(diào)查，對(duì)社區(qū)人員是否能完成管制的監(jiān)督工作以及其所處社區(qū)環(huán)境是否利于管制的執(zhí)行進(jìn)行深入研究。審判機(jī)關(guān)還應(yīng)組織專門人員對(duì)犯罪分子的表現(xiàn)以及管制執(zhí)行情況進(jìn)行全面了解，保證管制得以順利進(jìn)行，保證管制的效果能夠得到充分發(fā)揮。最后，調(diào)查人員以書面報(bào)告的形式提交法庭，交由審判人員審查。當(dāng)然，這種法律調(diào)查也適用于其他犯罪，只要可被判處管制，就應(yīng)進(jìn)行專門的調(diào)查。

（四）完善管制的教育改造措施

在實(shí)踐中對(duì)社區(qū)矯正人員的教育主要局限于法制教育、政治教育等大課式的教育，對(duì)心理教育、職業(yè)技術(shù)教育等開展較少。教育內(nèi)容過于單一，而教育形式也毫無新意。再者，管制的執(zhí)行是以社區(qū)矯正為依托，對(duì)管制犯的教育改造都交由社區(qū)矯正來完成。要擴(kuò)大管制的適用，需改進(jìn)社區(qū)矯正中現(xiàn)有的教育改造措施，引導(dǎo)執(zhí)行機(jī)關(guān)深入開展對(duì)管制犯的教育改造。

首先，繼續(xù)抓管制犯常規(guī)的法制教育、時(shí)事政策教育、思想道德教育，但應(yīng)對(duì)其教育形式進(jìn)行創(chuàng)新。其次，注重管制犯的心理矯正。再次，加強(qiáng)管制犯的文化培訓(xùn)。最后，開展職業(yè)技能培訓(xùn)，增強(qiáng)被判處管制的犯罪分子的就業(yè)能力。對(duì)管制犯的教育改造，需要明確的一點(diǎn)是，對(duì)犯罪分子的教育方式與對(duì)普通人的教育方式雖有相似之處但又不全然相同，應(yīng)根據(jù)犯罪分子個(gè)人和犯罪情況因材施教。

（五）完善管制執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)制

管制執(zhí)行配套制度的完善是我國(guó)現(xiàn)今司法實(shí)踐的當(dāng)務(wù)之急。應(yīng)當(dāng)制定管制刑執(zhí)行細(xì)則，對(duì)管制的方法、管制交付執(zhí)行的工作銜接、管制犯外出與遷居的審批制度、管制犯的定期評(píng)議制度、管制執(zhí)行人員的工作要求及其獎(jiǎng)懲制度等作出詳細(xì)具體的規(guī)定。需保證管制執(zhí)行工作體系的完整與流暢以及管制執(zhí)行渠道的暢通。在執(zhí)行過程中，應(yīng)根據(jù)犯罪分子犯罪性質(zhì)、改造表現(xiàn)，建立預(yù)測(cè)犯罪人社會(huì)危害性的機(jī)制。此外，該執(zhí)行配套機(jī)制還應(yīng)注意異地犯罪分子在本地執(zhí)行管制的問題。被判處管制的異地犯罪分子須在本地進(jìn)行社區(qū)矯正，確有異地執(zhí)行的必要時(shí)準(zhǔn)予異地執(zhí)行。在進(jìn)行管制犯異地交付時(shí)，應(yīng)確保管制執(zhí)行工作交接完整、全面和及時(shí)。

管制的監(jiān)督力度過小，效果得不到發(fā)揮，這也成為管制執(zhí)行過程中所面臨的巨大問題。因此，完善我國(guó)現(xiàn)有的監(jiān)督機(jī)制是必要的，而這種監(jiān)督機(jī)制的完善主要體現(xiàn)在對(duì)專門性的管制監(jiān)督機(jī)構(gòu)的構(gòu)建上。筆者所構(gòu)想的監(jiān)督機(jī)構(gòu)獨(dú)立于人民檢察院，構(gòu)建的主要目的是減輕人民檢察院工作負(fù)擔(dān)的同時(shí)，又能發(fā)揮出監(jiān)督效果。其職能主要是對(duì)管制犯進(jìn)行監(jiān)督管理，具體可分為以下幾點(diǎn)：（1）在社區(qū)范圍內(nèi)進(jìn)行法制宣傳；（2）承擔(dān)社區(qū)與刑事司法系統(tǒng)之間的溝通聯(lián)系；（3）對(duì)管制犯進(jìn)行管制評(píng)估，據(jù)此向人民檢察院提出易科建議；（4）對(duì)執(zhí)行工作人員進(jìn)行培訓(xùn)指導(dǎo)。此外，社會(huì)大眾的協(xié)助不可或缺，即便建立了專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不能絕對(duì)保證監(jiān)督?jīng)]有疏漏，而社會(huì)力量的普遍性正好能夠彌補(bǔ)這個(gè)漏洞。

（六）建立管制易科制度

筆者認(rèn)為，可借鑒國(guó)外的易科制度以此發(fā)展我國(guó)的限制自由刑制度。通常而言，易科是雙向性的，同時(shí)具有獎(jiǎng)懲的特質(zhì)：一方面，犯罪分子在獄中表現(xiàn)優(yōu)異，且已達(dá)到一定的執(zhí)行時(shí)間，即可將剝奪自由刑轉(zhuǎn)為限制自由刑；另一方面，被判處非監(jiān)禁刑的犯罪分子在社會(huì)中執(zhí)行刑罰期間，多次未履行所負(fù)義務(wù)或者多次違反應(yīng)遵循的規(guī)定，即可將該犯罪分子的非監(jiān)禁刑轉(zhuǎn)處為徒刑。非監(jiān)禁刑轉(zhuǎn)處為徒刑所適用的情況主要包括三類，即多次違反管制內(nèi)容而不知悔改、對(duì)所負(fù)的管制法定義務(wù)或者社區(qū)服務(wù)勞動(dòng)不作為、嚴(yán)重違反管制內(nèi)容但卻未達(dá)到犯罪的程度。

此外，對(duì)管制易科制度的構(gòu)建，要注意易科與管制之間行刑時(shí)間的轉(zhuǎn)換。管制的最高期限是兩年，進(jìn)行剝奪自由刑向限制自由刑的轉(zhuǎn)處時(shí)可參照《刑法》第41條規(guī)定的羈押日期與刑期之間的折抵方式，監(jiān)禁刑刑期一日可轉(zhuǎn)換為管制的二日，確保監(jiān)禁刑剩余刑期應(yīng)在一年以內(nèi)；進(jìn)行管制向徒刑刑罰轉(zhuǎn)處時(shí)也應(yīng)遵循管制的刑期折抵方式，將未執(zhí)行的管制期限轉(zhuǎn)換成徒刑的監(jiān)禁期限。對(duì)管制的刑罰轉(zhuǎn)處，執(zhí)行機(jī)關(guān)可根據(jù)罪犯的日常表現(xiàn)向人民檢察院提出易科建議，監(jiān)督機(jī)構(gòu)也可根據(jù)評(píng)估結(jié)果以報(bào)告形式提交到人民檢察院，再由人民檢察院向人民法院提出易科建議。需要注意的一點(diǎn)是，管制的撤銷須慎重，在易科制度的構(gòu)建中應(yīng)對(duì)管制撤銷的條件以及步驟進(jìn)行嚴(yán)密的規(guī)劃，防止司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。

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（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

On the Realistic Dilemma and Perfect Responses of the Public Surveillance

CHEN Wei1，XU Xuan-xuan2
（1.Law School of Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China；2.Youth Crime Research Center of Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China）

Public surveillance is the restriction of freedom punishment with Chinese characteristics and has its unique value.Nevertheless，it is more imperfect than foreign system.As can be seen from the practical data，public surveillance is imperfect in punishment for the object and scope，implementation and supervision.In order to manifeset and develop its value and function，we shall be targeted perfection the public surveillance by way of perfection of diversified supporting system.

public surveillance；judicial application；community correction；penalty system

D924.12

A

2095-2082（2016）02-0048-11

2015-12-11

中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目“特殊群體權(quán)利保障與犯罪預(yù)防研究”的階段性研究成果。

1.陳 偉（1978—），男，湖北宜昌人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心主任，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；
2.許璇璇（1990—），女，浙江金華人，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心研究人員，法學(xué)碩士。