河南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)法研究中心　詹啟智

數(shù)字出版如何破解“版權(quán)門”

河南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)法研究中心詹啟智

一、數(shù)字出版深陷“版權(quán)門”

1999年9月18日，這個日子，數(shù)字出版人永世難忘！這是王蒙、張抗抗、畢淑敏、張潔、張承志、劉震云“六作家”訴北京世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司這一被稱為中國網(wǎng)絡傳播權(quán)第一案宣判的日子。這一判決，宣告了數(shù)字出版“版權(quán)門”噩夢的開端。

自2001年以來，版權(quán)侵權(quán)糾紛風起云涌，以幾何級數(shù)增長。特別是2007年以來，版權(quán)糾紛呈爆發(fā)式井噴般涌現(xiàn)，數(shù)字出版遭遇了空前的“版權(quán)門”。據(jù)統(tǒng)計，自2002年以來，人民法院受理的著作權(quán)案件一直位居全部知識產(chǎn)權(quán)案件之首，以2011年為例，全國地方法院共新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件59 882件，其中著作權(quán)案件為35 185件，而涉及網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛的案件數(shù)量近年來又占全部著作權(quán)案件的60%左右。近來，據(jù)最高人民法院工作報告載明，2015年法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產(chǎn)權(quán)案件149 238件，據(jù)此以同比推測，網(wǎng)絡著作權(quán)案件或達53 726件的龐大數(shù)據(jù)。

由此可見，近17年來，數(shù)字出版就沒有平靜的日子，一路遭遇并至今深陷“版權(quán)門”。版權(quán)，成為數(shù)字出版的命門，成為數(shù)字出版致命的軟肋。

二、數(shù)字出版：破解“版權(quán)門”的探索

數(shù)字出版的版權(quán)問題，是自數(shù)字出版產(chǎn)生之日起就存在的問題。但是，這一問題，至今沒有完全處理好，這是導致數(shù)字出版“版權(quán)門”的基本原因，也是目前情況下數(shù)字出版的必然結(jié)果。數(shù)字出版“版權(quán)門”的形成過程，也是數(shù)字出版不斷試圖破解“版權(quán)門”的過程。這個過程至今大致經(jīng)歷了三個階段：

（一）數(shù)字網(wǎng)絡出版無版權(quán)階段：愚弄權(quán)利人的伎倆，最不成功的嘗試。這是數(shù)字出版發(fā)展初期階段試圖破解“版權(quán)門”的一種最不成功的嘗試。一方面數(shù)字網(wǎng)絡出版這種新技術(shù)對傳統(tǒng)版權(quán)理論帶來了全新的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)版權(quán)保護理論難以解釋新技術(shù)情況下作品傳播的新情況、新問題；另一方面，數(shù)字出版從業(yè)者從自身利益最大化出發(fā)大肆宣揚數(shù)字網(wǎng)路出版無版權(quán)論，試圖模糊權(quán)利人和管理者、司法者的視線。在我國，北京書生公司等數(shù)字圖書館經(jīng)營者就是這種理論的典型代表，他們同時拋出版權(quán)過時論，并進行大肆宣傳和推銷這種理論。其實，北京書生公司等也知道這種理論是自欺欺人的理論，只不過是用來愚弄權(quán)利人的一種伎倆。同時，在我國政府層面，從來沒有受到這種理論的任何影響。國家版權(quán)局1999 年12月9日發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》（國權(quán)［1999］45號，就明確了數(shù)字出版的版權(quán)問題及版權(quán)處理規(guī)則，即使用受著作權(quán)保護的作品制作數(shù)字化制品，使用者應取得被使用作品著作權(quán)人的許可并支付著作權(quán)使用費。中國版權(quán)保護中心根據(jù)該規(guī)定的授權(quán)，制定了制作數(shù)字化制品（主要指CD-ROM制品）復制、發(fā)行的著作權(quán)使用費試行標準并自2000年7月1日起施行。但這些措施，沒有從根本上宣告數(shù)字網(wǎng)絡出版無版權(quán)論的終結(jié)。1999年9月18日，中國網(wǎng)絡傳播權(quán)第一案的宣判，宣告了數(shù)字出版無版權(quán)論的徹底失敗，但還沒有真正終結(jié)這一理論的歷史。2000年11月22日通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，則徹底宣告在我國數(shù)字出版無版權(quán)時代的終結(jié)。但在國際市場，版權(quán)過時論至少在瑞典盜版黨身上還有一定的市場。

（二）默示許可階段：著作權(quán)法不買賬，司法實踐有回答。所謂默示許可，又稱稱默認許可或者推定許可，是指即便版權(quán)人沒有明說許可某人使用其作品，但是從版權(quán)人的行為可以推定版權(quán)人對某人使用其作品不會表示反對。默示許可的理論依據(jù)是我國民法通則第56條在規(guī)定民事法律行為的形式時，肯定除書面，口頭形式外，還允許“其他形式”。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第66條規(guī)定：“一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶?quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示是有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有確定的情況下，才可以視為意思表示?！边@種理論認為，著作權(quán)法領域?qū)ψ髌肥褂玫哪驹S可實際上就是民法中一種民事法律的行為的表示方式。因此，應依據(jù)版權(quán)是一種民事權(quán)利和版權(quán)保護的實際需要，將默示許可視為版權(quán)的一種新的權(quán)利限制。這種理論至少在1998年即有學者提出，在網(wǎng)絡版權(quán)保護中有很大一塊市場并得到了其廣泛運用，因為他們認為互聯(lián)網(wǎng)的特性，不能對某些作品像傳統(tǒng)作品一樣保護。雖然這種理論一度甚囂塵上，但是，我國著作權(quán)法從來不承認默示許可的合法性。1990年9月7日公布，1991年6月1日起施行的《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：（五）使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。”明確規(guī)定許可權(quán)屬于著作權(quán)人。第23條規(guī)定：“使用他人作品應當同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外（僅指本法規(guī)定的合理使用和法定許可和向報刊社投稿——作者注）?！钡?5條明確規(guī)定“合同中著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，另一方當事人不得行使。”2001年我國修訂的《著作權(quán)法》不僅新增設了著作權(quán)人依法享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，而且再次明確了原法中規(guī)定的這一明確許可原則和與此相應的不得為原則。這些規(guī)定至今有效。在著作權(quán)法第三次修改草案中，也予保留。因此，默示許可從根本上是違背著作權(quán)法的。我國大量版權(quán)糾紛司法實踐，也無數(shù)次給了默示許可理論有力的回擊。默示許可理論現(xiàn)在已基本沒有市場了。

（三）版權(quán)聲明階段：著作權(quán)法難領情，司法實踐不認賬。默示許可理論的破產(chǎn)，數(shù)字出版人為了應對版權(quán)糾紛，解決版權(quán)問題，又發(fā)明了版權(quán)聲明的辦法，試圖實現(xiàn)突圍。目前還處于這一階段的尾聲。常見的版權(quán)聲明有兩種形式：1.免責的版權(quán)聲明。如某網(wǎng)站的版權(quán)聲明內(nèi)容如下：本網(wǎng)站收藏、存儲、上傳的資料，均來源于網(wǎng)上，版權(quán)屬于作者，如有侵權(quán)本站概不負責。這種免責的聲明，猶如一個殺人犯殺人后聲明，人是我殺的，但我聲明我不負任何法律責任一樣，沒有任何法律效力。2.強制授權(quán)聲明。如某刊發(fā)布的版權(quán)聲明如下：為適應我國信息化建設，擴大本刊及作者知識信息交流渠道，本刊已被cnki中國全文數(shù)據(jù)庫收錄（http：//www.cnki.net，http：//www.chinajournalnet.cn）。其作者文章著作權(quán)使用費與本刊稿酬一次性給付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時向本刊聲明，本刊將做適當處理。有不少刊物同時還發(fā)布入網(wǎng)萬方數(shù)據(jù)、同方數(shù)據(jù)、龍源期刊網(wǎng)等多份聲明。這種聲明同樣難以被著作權(quán)法認可，司法實踐中也難以得到支持。這是因為：（1）這種版權(quán)聲明發(fā)布主體錯誤。網(wǎng)絡傳播權(quán)（數(shù)字化傳播權(quán)）屬于著作權(quán)人，是否許可他人使用，權(quán)利屬于著作權(quán)人，不是報刊社可以通過聲明的辦法就可以強制取得的。（2）這種聲明嚴重違背著作權(quán)法規(guī)定的明確許可原則和與此相應的不得為原則。這種聲明如有版權(quán)糾紛，難以成為明確取得合法授權(quán)的依據(jù)，難以得到法院的支持。（3）報刊社是否享有涉案作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)并未得到明確授權(quán)。（4）報刊社在難以明確取得信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的情況下，根本無權(quán)將其并不存在的明確權(quán)利授予第三人。（5）即使報刊社取得了明確的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，也不等于報刊社取得了將這種明確的權(quán)利轉(zhuǎn)授第三人的權(quán)利，這種權(quán)利仍然屬于著作權(quán)人。（6）報刊社支付的報酬中如何體現(xiàn)或證明包含了數(shù)字傳播的使用稿酬，僅靠這一聲明這是一個難以證明的問題。首先，按照出版文字作品報酬的規(guī)定，報刊社使用文字作品報酬標準為不低于50元/千字，參照法定許可報刊轉(zhuǎn)載報酬標準為50元/千字，許可一家使用至少報酬標準為50元/千字，兩家或多家就應該為50元/千字*n+50元/千字以上。目前的報刊社很難達到包含數(shù)字化傳播一次給付稿酬（許可一家數(shù)字出版商）100元/千字以上，或50元/千字*n+50元/千字以上的，至少從理論上和現(xiàn)實上報刊社難以滿足一次性給付報酬的實際需要。其次，既是按照50 元/千字*n+50元/千字以上的標準給付報酬，也難以證明包含了數(shù)字化傳播的稿酬。因為，報刊社付酬標準不低于50元/千字，包含了50元/千字以上的任何標準（該規(guī)定中每千字100元的上限標準在市場經(jīng)濟條件下難以成為唯一標準）。在我國司法實踐中，以版權(quán)聲明進行抗辯的，很少有勝訴的，就是版權(quán)聲明難以免責的證明。

從數(shù)字網(wǎng)路無版權(quán)到版權(quán)授權(quán)聲明，一方面反映了數(shù)字出版商對版權(quán)認識深化的過程，另一方面也是數(shù)字出版商試圖逃脫版權(quán)責任和破解“版權(quán)門”的過程。這個過程，既是數(shù)字出版在“版權(quán)門”上難以突破不斷退卻的過程，又是作品使用者和版權(quán)人不斷矛盾、沖突、斗爭的中版權(quán)人不斷取得勝利的過程。這個過程從一個側(cè)面也反映了我國版權(quán)保護水平不斷提高的過程，數(shù)字出版版權(quán)市場不斷規(guī)范化的過程，反映了著作權(quán)法的尊嚴不斷得到維護的過程。這是在數(shù)字化出版發(fā)展過程中版權(quán)市場從亂到治建立規(guī)范版權(quán)市場的必然過程。但是，遺憾的是，這一過程至今還在持續(xù)之中，離版權(quán)之治還有相當距離，但版權(quán)之治的曙光已經(jīng)初顯，相信在不會太遠的將來，重建規(guī)范版權(quán)市場將是版權(quán)人、作品使用者、傳播者的共識。

三、數(shù)字出版：破解“版權(quán)門”的法門

應該說，數(shù)字出版界破解“版權(quán)門”的實踐，十多年來始終在誤區(qū)中難以自拔。這種誤區(qū)就是總想在免除授權(quán)或簡化授權(quán)（如理論上個別學者至今仍堅守網(wǎng)絡法定許可論）上打圈圈，總想在免費使用上做文章。這是我國數(shù)字出版頻遇“版權(quán)門”的深層原因。徹底破解數(shù)字出版的“版權(quán)門”，必須從誤區(qū)中走出來，從根本上解決問題。具體來講，數(shù)字出版破解“版權(quán)門”，必須在明確授權(quán)和支付報酬上下功夫，同時，還要有版權(quán)部門的政府作為，數(shù)字出版商轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式等多措并舉，才能有效破解“版權(quán)門”，促進我國數(shù)字出版事業(yè)健康發(fā)展。

（一）破解數(shù)字出版“版權(quán)門”，明確授權(quán)是根本。1.必須破除一種錯誤觀念，即破除把明確授權(quán)與海量信息不可能一一取得授權(quán)畫等號的錯誤觀念。明確授權(quán)不等于一一取得授權(quán)。2.必須改變一種錯誤做法，即改變沒有明確授權(quán)就使用他人作品的錯誤做法，為沒有明確授權(quán)不使用，有了明確授權(quán)再使用的正確做法。3.以傳統(tǒng)多元化授權(quán)方式應對海量信息，取得明確授權(quán)。（1）通過著作權(quán)集體管理組織取得授權(quán)。（2）通過版權(quán)社會中介組織取得授權(quán)。（3）依法依據(jù)法定許可方式取得許可。（4）依法通過強制許可辦法取得許可。（5）根據(jù)權(quán)利管理信息取得許可。只要符合權(quán)利人發(fā)布的權(quán)利管理信息要求的使用條件就可以取得明確授權(quán)。如權(quán)利人隨出版發(fā)行的傳統(tǒng)圖書發(fā)布的權(quán)利公告，在報刊上發(fā)布的作品許可公告，在電子出版物、音像制品等發(fā)布的權(quán)利信息等。特別注意可以通過cc模式取得授權(quán)。這主要是一種在尊重權(quán)利人人身權(quán)情況下，權(quán)利人放棄財產(chǎn)權(quán)許可大眾公開使用作品的一種新興授權(quán)方式。（6）通過與權(quán)利人直接簽訂合同，取得明確許可。（7）通過傳統(tǒng)出版機構(gòu)取得授權(quán)。①圖書、音像、電子出版者通過出版合同明確約定授予數(shù)字化出版?zhèn)鞑?quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)或管理權(quán)。②報刊社發(fā)布授權(quán)邀約，請求愿意進行數(shù)字化出版?zhèn)鞑サ臋?quán)利人明確授權(quán)報刊社享有該權(quán)利，并可享有管理權(quán)或轉(zhuǎn)授權(quán)。該權(quán)利可在投稿時明示。在破除錯誤觀念、改變錯誤做法、以多元化授權(quán)方式應對海量信息，多數(shù)情況下可以做到使用作品有明確授權(quán)。4.以現(xiàn)代網(wǎng)絡投稿系統(tǒng)取得投稿者的明確授權(quán)。該投稿系統(tǒng)可以取得一一授權(quán)，但應注意授權(quán)的合法性，防范被侵權(quán)網(wǎng)絡用戶濫用問題。

（二）破解數(shù)字出版“版權(quán)門”，依法支付報酬是基礎。除合理使用和少數(shù)cc授權(quán)者放棄財產(chǎn)權(quán)外，其他方式取得授權(quán)均要依法向權(quán)利人支付報酬。我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定“著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬?！钡?8條明確規(guī)定：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定的付酬標準支付報酬?！钡?9條明確規(guī)定：“出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)和獲得報酬的權(quán)利?！薄吨鳈?quán)法》第10條、第28條規(guī)定了作品使用者支付報酬的“必須為”原則，第29條規(guī)定了不得侵犯權(quán)利人獲得報酬權(quán)的“不得為”原則，《著作權(quán)法》第47條將“使用他人作品，應當支付報酬而未支付的”規(guī)定為法定的侵權(quán)行為，再次強調(diào)了“不得為”原則。因此，無論數(shù)字化出版?zhèn)鞑プ髌罚詡鹘y(tǒng)多元化授權(quán)方式和現(xiàn)代網(wǎng)絡投稿系統(tǒng)取得明確授權(quán)，除權(quán)利人明確放棄財產(chǎn)權(quán)外，其他各種方式特別是通過傳統(tǒng)出版機構(gòu)取得授權(quán)，需要按照公平合理、誠實信用原則，確定取得的各項權(quán)利報酬標準，并按照約定及時支付。

（三）破解數(shù)字出版“版權(quán)門”，政府作為是關(guān)鍵。數(shù)字出版已引起國民閱讀和圖書館采購狀況的空前變革。據(jù)悉，我國2013底數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的整體收入達到1935.45億元的巨大規(guī)模。數(shù)字出版正在以越來越快的速度、越來越大的規(guī)模改變著我們每一個人的生活。數(shù)字出版正在逐漸超越傳統(tǒng)出版方式，成為主流、主導的閱讀方式。因此，破解數(shù)字出版“版權(quán)門”，政府應有所作為并積極作為，這是目前數(shù)字出版破解“版權(quán)門”的關(guān)鍵。政府作為最主要的是要根據(jù)《著作權(quán)法》第28條的授權(quán)，制定數(shù)字化出版?zhèn)鞑プ髌穲蟪曛笇藴?。這是對版權(quán)管理機關(guān)的授權(quán)，也是對版權(quán)機關(guān)的要求。多年來我國數(shù)字出版?zhèn)鞑ピV爭不斷，雖有前述重要原因，但與我國沒有依法制定數(shù)字化出版使用作品報酬標準不無重大關(guān)系。這個報酬標準是權(quán)利人收取許可費、使用人支付許可費最重要的談判依據(jù)，也是報酬合理化的一個重要判別標準。這個標準是化解大多數(shù)版權(quán)糾紛的利器，是實現(xiàn)權(quán)利人、作品使用者、傳播者共贏的重要措施，是數(shù)字化出版?zhèn)鞑タ沙掷m(xù)健康發(fā)展的重要保障。制定數(shù)字化出版?zhèn)鞑r代作品報酬標準刻不容緩?？上驳氖?，適用于紙媒與網(wǎng)絡文字作品傳播的統(tǒng)一稿酬支付辦法征求意見已經(jīng)結(jié)束半年之久，從根本上解決文字作品侵權(quán)糾紛損害賠償無法可依的時代即將結(jié)束。但數(shù)字出版涉及的不僅是文字作品，還包括美術(shù)作品、攝影作品等作品，政府還應積極作為，加強相關(guān)作品價值理論研究，依法破解相關(guān)作品數(shù)字出版報酬“無法可依”的狀況。

（四）走專業(yè)化協(xié)作數(shù)字出版之路，是數(shù)字出版破解“版權(quán)門”的重要選擇。我國目前主要的數(shù)字出版商萬方、同方、維普、龍源、博刊等存在著嚴重的同質(zhì)化問題。每家數(shù)字出版商都想把自己建設成為內(nèi)容最全的華人世界中最大的內(nèi)容提供商。同質(zhì)化嚴重造成的直接后果是數(shù)字出版商之間特色化經(jīng)營不明顯。造成一方面我國寶貴的數(shù)字出版力量的浪費，另一方面由于各家數(shù)字出版商力量的限制，在市場推廣方面各家各自為戰(zhàn)，相向競爭，甚至產(chǎn)生惡意競爭。如龍源、博刊專有使用權(quán)之爭，即有惡意競爭之嫌。數(shù)字出版商之間為搶奪占有內(nèi)容資源展開激烈競爭，主要把目標瞄準在紙介出版商身上，根本不顧及或者難以顧及相關(guān)作品權(quán)利人的利益，以為只要和傳統(tǒng)出版商簽訂一紙協(xié)議，就解決了版權(quán)問題。在大而全的數(shù)字出版模式下，數(shù)字出版商面對的海量資源要全面顧及版權(quán)問題，在資本能力等許多問題上都是確有困難的，而且任何一家數(shù)字出版商要承擔全部版權(quán)人授權(quán)與報酬支付的責任，也是不現(xiàn)實的。但是，這不是漠視權(quán)利人合法權(quán)利的理由。解決數(shù)字出版版權(quán)問題，只有數(shù)字出版商在出版上走專業(yè)化道路，每個數(shù)字出版商均面臨專業(yè)特色市場的相對有限的權(quán)利人，才有可能妥善處理好版權(quán)問題。在各家共同解決好版權(quán)問題的基礎上，在發(fā)行（傳播）上加強協(xié)作，共享市場之利，才能真正建立起我國健康的數(shù)字出版的良好環(huán)境，才能真正破解“版權(quán)門”。

綜上所述，數(shù)字出版破解“版權(quán)門”，須要在明確授權(quán)與支付報酬上下功夫，同時政府作為和數(shù)字出版商轉(zhuǎn)換經(jīng)營模式走專業(yè)化協(xié)作之路是破解“版權(quán)門”的關(guān)鍵和重要選擇。

【本文系河南省哲學社會科學規(guī)劃項目（2015BFX010）和2014年度河南省知識產(chǎn)權(quán)軟科學研究計劃項目（14080305）階段性研究成果?！?/p>