蔣保信

中國雖為大陸法系國家，近年來的量刑改革主要借鑒了英美法系代表國家美國的量刑制度，通過確立精確的量刑指南，規(guī)范法官的量刑活動，以便實現(xiàn)量刑的公正和均衡。

然而，據(jù)學者研究，美國雖有精巧的量刑指南，近年來卻呈現(xiàn)出嚴重的量刑失衡，并表現(xiàn)出量刑嚴苛的趨勢。相反，作為大陸法系的代表國家，德國并無量刑指南，而且法官的自由裁量權(quán)巨大，但在近三四十年來的司法實務(wù)中，量刑卻顯得輕緩化和均衡化。

從比較法的角度，德國和美國的量刑制度對中國的量刑改革有何啟示？針對這一主題，《鳳凰周刊》近日專訪了北京大學刑法學副教授江溯。他曾經(jīng)在德國和美國留學，對這兩國的量刑制度都有一定的研究。

美國的量刑嚴苛與量刑失衡

《鳳凰周刊》：我國當下的量刑改革受美國的影響比較大。您認為美國量刑制度的最大特色是什么？

江溯：在于有非常精巧的量刑指南。從歷史上看，美國的量刑制度曾經(jīng)賦予法官極大的自由裁量權(quán)，特別是在不定期刑時代。根據(jù)美國學者的研究，在量刑指南時代以前，量刑失衡現(xiàn)象在美國非常嚴重而且普遍。為此，1984年，美國國會通過《量刑改革法》，授權(quán)成立聯(lián)邦量刑委員會，負責制訂《聯(lián)邦量刑指南》，目的在于減少量刑失衡的現(xiàn)象?！堵?lián)邦量刑指南》確定量刑的兩個基礎(chǔ)是：一是與犯罪相關(guān)的行為（犯罪行為決定犯罪等級）；二是犯罪前科。在這兩個基礎(chǔ)上確定犯罪的區(qū)域（zone），根據(jù)加重或者減輕情節(jié)在一個特定區(qū)域中確定具體刑罰。當然，如果存在《指南》沒有涵蓋的特別情節(jié)，還允許法官適當偏離《指南》規(guī)定的量刑區(qū)域?！吨改稀愤m用于聯(lián)邦法院超過90%的重罪和A級輕罪案件，其規(guī)定的刑罰種類有監(jiān)禁刑、緩刑及罰金等，其中監(jiān)禁刑的相關(guān)規(guī)定最為細致。監(jiān)禁刑的刑期計算方式原則上均依據(jù)量刑表，量刑表是一個通用的量表，以監(jiān)禁的月數(shù)作為單位。從總體上看，《聯(lián)邦量刑指南》呈現(xiàn)出高度技術(shù)化和精巧化的特征。

美國《聯(lián)邦量刑指南》1987年開始正式施行。根據(jù)美國《量刑改革法》的規(guī)定，美國聯(lián)邦法院的判決必須在量刑指南所規(guī)定的范圍內(nèi)進行。只有在法院發(fā)現(xiàn)存在某種加重或減輕量刑的情節(jié)，而且量刑委員會制定量刑指南時在某種程度上沒有充分考慮這些因素，因此出現(xiàn)判決與指南規(guī)定不同時，才可以偏離指南的規(guī)定在其量刑幅度之外判處刑罰，但是法院必須在判決中詳細說明偏離指南規(guī)定的理由。這意味著《聯(lián)邦量刑指南》具有強制性。但是，在2005年的Booker案中，美國聯(lián)邦最高法院判定，強制性的量刑指南違反了憲法第六修正案規(guī)定的接受陪審團審判的權(quán)利。因此，在這個判決之后，《聯(lián)邦量刑指南》從強制性變成了參考性，法官在量刑之時可以參考《指南》，但不必在《指南》的范圍內(nèi)量刑。

除了《聯(lián)邦量刑指南》以外，美國一些州也制定了量刑指南，以便指導(dǎo)本州的量刑實踐。

《鳳凰周刊》：美國有這么精巧的量刑指南，其效果如何？

江溯：很遺憾的是，美國并沒有實現(xiàn)預(yù)期的量刑輕緩和量刑均衡。

首先，量刑指南對量刑輕緩幾乎沒有任何作用。其中一個最為顯著的表現(xiàn)是，美國的監(jiān)禁人口總數(shù)最近十年一直穩(wěn)居世界首位，更有甚者，最近三十多年以來，其監(jiān)禁率（每十萬人中被監(jiān)禁人數(shù)）猛增了五倍多。

美國學者通常將這種現(xiàn)象稱之為“大規(guī)模監(jiān)禁”（mass imprisonment），其主要特征是：第一，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口總數(shù)驚人，即監(jiān)禁率和監(jiān)禁人口的規(guī)模明顯高于相同類型的社會的歷史和比較水平；第二，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口集中在社會的某些群體，即監(jiān)禁不再只是針對個別的犯罪人，而是系統(tǒng)性地關(guān)押美國社會的某些群體（主要是指黑人）。毫不夸張地說，“大規(guī)模監(jiān)禁”目前已經(jīng)成為困擾美國整個社會的最大問題。

當然，“大規(guī)模監(jiān)禁”的原因非常復(fù)雜，其中最主要的原因在于最近三十多年以來，美國采取了比較嚴厲的刑事政策，在這種嚴厲的刑事政策之下，無論多么精妙的量刑指南也變得黯淡無光。

其次，量刑指南也沒有實現(xiàn)之前預(yù)期的量刑均衡的目標。根據(jù)美國的相關(guān)實證研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的確有一定效果。但實施一段時間之后，量刑失衡又回到指南時代之前的水平。

與此同時，由于采取格式化、數(shù)量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如毒品犯罪中，量刑偏差卻呈現(xiàn)擴大趨勢。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能夠消除量刑失衡，效果也極為有限。

德國量刑規(guī)范化的保障

《鳳凰周刊》：跟美國相比，德國在量刑制度方面有哪些特色？

江溯：《德國刑法典》規(guī)定的刑罰幅度都比較寬泛，這樣的刑罰幅度只是在大致上描述了立法者對于各種犯罪的嚴重性的評估，并不能為法官的量刑提供重要的指導(dǎo)，因此，這在很大程度賦予了法官在量刑方面較大的自由裁量權(quán)。

《德國刑法典》第46條確立了量刑的基本原則。第46條第1款規(guī)定：“行為人的罪責是量刑的基礎(chǔ)。量刑時應(yīng)考慮刑罰對行為人將來的社會生活所產(chǎn)生的影響?！钡?，如何將行為人的罪責程度轉(zhuǎn)化為刑罰的程度，并在這一刑罰的限度內(nèi)考慮再社會化的效果，實際上是極為困難的，因為第46條的量刑基本原則過于抽象，顯然無法具體地指導(dǎo)法官日常的量刑實踐。

為了解決在具體案件的量刑中協(xié)調(diào)《德國刑法典》第46條第1款第1句（罪責補償）和第46條第1款第2句（特殊預(yù)防）之間的關(guān)系，德國司法判例發(fā)展出一種“幅的理論”（Spielraumtheorie），即法官在法定刑之內(nèi)確定與罪責相適應(yīng)的刑罰的幅度，在此幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防的目的（特殊預(yù)防），最終決定刑罰。按照這種理論，在較寬的法定刑幅度內(nèi)有一個較窄的刑罰幅度與特定犯罪的罪責相適應(yīng)，法官可以根據(jù)預(yù)防的需要，在這個較窄的刑罰幅度內(nèi)最終完成實際的量刑。雖然幅的理論在一定程度上似乎使法官的量刑過程更加有條理，但這一理論非常模糊，缺乏具體的標準。

從上述幾點來看，德國的量刑制度實際上極有可能成為法官的“樂園”，因為現(xiàn)行法為法官的量刑預(yù)留了很大的自由裁量空間，而且這種自由裁量權(quán)基本上沒有太大的約束。因此，德國的量刑制度似乎潛藏著量刑嚴苛和量刑失衡的巨大危險，但事實并非如此。

《鳳凰周刊》：德國刑法規(guī)定的量刑制度蘊含著巨大的自由裁量空間，它是如何保證其量刑規(guī)范的？

江溯：我認為主要有以下幾點原因：

第一，歷史傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)的影響。首先，德國的量刑實務(wù)可以部分地追溯到尊重罪犯個人尊嚴的歷史文化傳統(tǒng)。其次，德國的量刑實務(wù)與其合意型的政治結(jié)構(gòu)之間存在深厚的關(guān)聯(lián)。與英美形成鮮明對比的是，德國采取的不是一種對抗型的民主政治，而是一種合意型的民主政治。最近幾十年以來，雖然主導(dǎo)德國政治的是兩大政黨即社會民主黨和基督教民主聯(lián)盟，但它們通常采取聯(lián)合執(zhí)政的方式。在犯罪和懲罰領(lǐng)域，德國兩大政黨通常采取合意而非對抗的決策方式，這是確保德國刑事制裁體系在整體上比較寬緩和均衡的政治原因。

第二，司法與政治的適度分離，這在一定程度上歸功于德國的法學教育和司法官（包括法官和檢察官）的遴選機制。在德國，要成為法官或檢察官，必須經(jīng)過大學正規(guī)的法律教育，并通過兩次嚴格的國家考試。在德國的法律教育中，非常重視“法教義學”，尤其訓練是核心內(nèi)容，其主要目的在于訓練學生如何適用法律，從內(nèi)部視角出發(fā)，重視實定法的解釋。在這一訓練的過程中，法律的公正性和比例性是極其重要的內(nèi)容。經(jīng)過這樣的訓練，德國法官和檢察官通常會形成一種根深蒂固的觀念，即只有符合正義的、合乎比例的懲罰才是正當?shù)摹?/p>

另一方面，與美國各州法官和檢察官采取選舉制的遴選方式不同，德國法官和檢察官的遴選方式與公務(wù)員大致相同，這可以確保司法官的選任不至于過多地受到政治的干擾。此外，與美國不同的是，德國法官和檢察官等精英法律專業(yè)人士具有相對較高的社會地位和社會聲譽，立法者和政治家們通常很信任法官和檢察官的意見，這也確保了法官和檢察官對犯罪問題作出專業(yè)的、理性的判斷，并得到立法者和政治家們乃至社會大眾的認同。

第三，司法機關(guān)內(nèi)部的量刑機制。德國聯(lián)邦普通法院（BGH）認為，對于一個屬于“通常案件”的犯罪，量刑的起點不是法定刑的中線，而是法定刑范圍內(nèi)靠近最低法定刑的三分之一區(qū)域。這個“三分之一”標準對德國量刑實務(wù)產(chǎn)生了直接的影響，有力地確保了量刑的輕緩化與均衡化。而德國聯(lián)邦普通法院在量刑領(lǐng)域的這種影響主要是通過司法機關(guān)內(nèi)部的量刑機制來實現(xiàn)的，這一機制包括以下方面：（1）法官內(nèi)部通過非正式渠道傳達量刑信息（例如年輕法官會私下向資深法官請教）；（2）在量刑決定之前，法官和檢察官會查閱以往類似案件的判決文書；（3）檢察官可以向法官提出量刑建議。這一量刑機制已經(jīng)成為德國司法機關(guān)信守的一種傳統(tǒng)，它確保了那些重要的量刑標準，如德國聯(lián)邦普通法院的“三分之一”標準得以充分貫徹。

第四，上訴法院的量刑審查。除了上述司法機關(guān)內(nèi)部的溝通機制以外，德國的上訴法院尤其是聯(lián)邦普通法院對于確保下級法院遵循“三分之一”標準也發(fā)揮著重要作用。從總體趨勢上看，最近幾十年，德國的上訴法院尤其是聯(lián)邦普通法院在不斷地擴大對下級法院判決中量刑部分，尤其是量刑說理的審查。

第五，保安監(jiān)禁的安全閥功能。對于刑罰體系而言，保安監(jiān)禁可以發(fā)揮一個安全閥的功能：當公眾或者政治家要求對少數(shù)嚴重的暴力犯罪人予以嚴懲之時，法官可以通過在判處自由刑的同時，判處保安監(jiān)禁的方式來緩和洶涌的民意和政治訴求，從而確保刑罰不至于過度嚴厲而失衡。

中國應(yīng)向德國學習，塑造規(guī)范量刑的制度環(huán)境

《鳳凰周刊》：沒有量刑指南的德國，量刑保持了輕緩和均衡；相反，有非常精巧的量刑指南的美國，反倒是出現(xiàn)了量刑嚴苛和量刑失衡的現(xiàn)象。為什么會這樣？

江溯：量刑指南只是實現(xiàn)量刑公正和量刑均衡的一個因素，并不能確保量刑公正和量刑均衡。量刑實踐還受到許多因素的制約，例如，政治結(jié)構(gòu)、刑事立法、刑事政策甚至法律職業(yè)共同體素質(zhì)的深刻影響。

《鳳凰周刊》：目前中國的量刑規(guī)范化的改革主要是借鑒了美國模式，學術(shù)界的很多探討也局限于此。在您看來，德國模式對中國有何啟示？

江溯：我個人認為，我們應(yīng)當對美國模式和德國模式采取兼收并蓄的態(tài)度。以美國模式為借鑒的量刑改革只是整個改革的一個部分，并不能確保量刑公正與量刑均衡。為了實現(xiàn)量刑公正和量刑均衡，應(yīng)當注重借鑒德國模式，重視塑造量刑的制度環(huán)境。

具體而言，這一制度環(huán)境包括以下幾個主要方面：

第一，實現(xiàn)刑罰結(jié)構(gòu)從“嚴而不厲”到“厲而不嚴”的轉(zhuǎn)變。為了在我國實現(xiàn)量刑輕緩，必須實現(xiàn)我國的刑罰結(jié)構(gòu)從重刑結(jié)構(gòu)向輕刑結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，這樣才能起到“釜底抽薪”的功效。就我國目前的狀況而言，刑罰結(jié)構(gòu)改革的重中之重是進一步削減死刑罪名，只有減少了死刑罪名并且在司法實踐中嚴格限制了死刑的適用，才能從根本上改變我國的重刑結(jié)構(gòu)。除此以外，應(yīng)當注意限制長期刑的適用，增加罰金刑的適用。

第二，充分發(fā)揮刑事司法體系的過濾功能。刑事立法上的輕緩化只是為量刑輕緩提供了一個前提，在實踐中是否可以得到落實，還有賴于整個刑事司法體系的運作。我國刑事司法體系存在比較明顯的必罰主義傾向；另外，緩刑的適用率仍然有進一步擴大的空間。

第三，培養(yǎng)高素質(zhì)的法律職業(yè)群體，塑造具有共同法律信仰的法律共同體。德國的經(jīng)驗表明，通過嚴格的法教義學訓練培養(yǎng)高素質(zhì)的法律職業(yè)群體，塑造一個信奉法律的公平性和比例性的法律共同體，對于確保量刑的輕緩化和量刑的均衡化是至關(guān)重要的，因為這樣一個理性的法律共同體，可以有效地阻止政治與民意的嚴罰化要求。當然，塑造一個理性化的法律共同體并非一朝一夕的事情，而是需要幾代人經(jīng)年累月的共同努力。

第四，落實法官在判決書中充分闡述量刑理由的要求，并強化上訴法院對下級法院的量刑審查。在我國當前的司法實踐中，判決書的一個突出問題就是不說理或說理不充分。然而，對于刑事判決書而言，說理乃是其靈魂，具體包括認定事實的理由、確定罪名的理由和確定具體刑罰的理由。因此，判決書說理不僅包括定罪部分的說理，也包括量刑部分的說理。根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當說明量刑理由。落實法官在判決書中充分闡述量刑理由的要求，將會對量刑規(guī)范化發(fā)揮非常積極的影響。與此同時，應(yīng)當強化上訴法院對下級法院的量刑審查。