陳文昊 郭自力

摘 要：大陸法系將實行行為等同于著手的做法存在諸多弊病，從歷史發(fā)展上考察，著手一開始與構(gòu)成要件行為無關(guān)，而后與構(gòu)成要件的實行行為緊緊勾連，直至實質(zhì)客觀說，二者實現(xiàn)了相對分離?！皩嵭小迸c“著手”概念的理論基底不同，實行行為是因果力的起點，承載了犯罪個別化與構(gòu)成要件分析的雙重機(jī)能；而著手是作為未遂處罰的起點，更多地浸染了刑事政策的因素考量。將“著手”與“實行”拆離，引入英美法系類型化的未遂犯客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同的犯罪類型進(jìn)行利益衡量后確定刑法的介入時點，對現(xiàn)有問題的解決頗有裨益。

關(guān) 鍵 詞：著手；實行行為；未遂；類型化

中圖分類號：D915.13 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）07-0092-09

收稿日期：2016-05-06

作者簡介：陳文昊（1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生，研究方向為刑法；郭自力（1955—），男，河南焦作人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為刑法。

一、問題意識

假想例一：行為人明知自己醉酒之后會殺人，為了殺死被害人而大量飲酒并最終殺死被害人。

針對本案中的原因自由行為，令傳統(tǒng)理論最為頭痛的問題在于如何確定整個案件中的實行行為。進(jìn)一步說，在傳統(tǒng)理論將著手等同于實行行為的框架之下，是喝酒的行為，抑或是殺人的行為構(gòu)成了著手？在德日刑法理論中，圍繞原因自由行為，“構(gòu)成要件”模式與“例外模式”以及各種修正觀點短兵相接，但構(gòu)成這紛繁復(fù)雜理論大廈基底的正是“如何確定著手”這樣一個本源性的問題。如果將著手鎖定為殺人的行為，無異于是悖離“同時性原則”①。因為毫無疑問的是，行為人在殺人的時刻并不具備責(zé)任能力。相反，如果將喝酒的行為確定為著手，又會面臨處罰過寬的問題。因為倘若如此的話，在行為人大量飲酒之后立刻昏昏睡去的場合，由于喝酒的行為已經(jīng)完成，也要以未遂處罰，這樣的結(jié)論顯然不當(dāng)擴(kuò)張了處罰范圍。因此，著手時點確定的二難境地是所有關(guān)于原因自由行為理論中不可回避的問題。

假想例二：行為人傷害孕婦，并未造成孕婦受傷，但胎兒誕生時發(fā)現(xiàn)是死胎或受損，并可以證明與行為人傷害行為之間具有因果關(guān)系。

在德日刑法理論中，對“胎兒性致死傷”的問題討論頗多。因為在設(shè)置墮胎罪的國家，胎兒被視為具有獨立于母體的權(quán)益，因此，傷害母體的行為不可以簡單做針對母體的故意傷害罪處理。[1]傳統(tǒng)理論在“胎兒性致死傷”問題的處理上，將行為人傷害孕婦的行為被視為對胎兒故意傷害的實行行為，同時是故意傷害罪的著手。但是，這會得出處罰過于提前的結(jié)論。例如：行為人傷害孕婦，但胎兒出生之后沒有受到任何影響。這種情況下，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為已經(jīng)著手，因此成立故意傷害罪的未遂。但問題在于胎兒并不具有身體權(quán)，因而也就不是傷害罪的對象。既然如此，缺乏犯罪對象的“故意傷害罪的未遂”就無從談起。

類似的案例還有，行為人在正在建設(shè)的鐵路下面埋藏定時炸彈，準(zhǔn)備在鐵路開通之后爆炸，但鐵路建成之前，定時炸彈因浸入雨水而失靈。這種情況下，根據(jù)傳統(tǒng)理論，埋藏定時炸彈的行為是著手，因此，要對行為人以破壞交通設(shè)施罪的未遂處罰。但問題在于在行為人埋藏炸彈之時并不存在“交通設(shè)施”。

仔細(xì)分析以上兩個假想例不難發(fā)現(xiàn)其中的問題：一方面，在傳統(tǒng)理論將實行行為與著手等同視之的情況下，著手被界定為“符合構(gòu)成要件的狹義的行為”。[2]另一方面，著手又是未遂犯的處罰對象。正如黃榮堅教授的觀點，刑法處罰未遂犯的意義不在于處罰未遂，而是在于處罰著手。[3]這也就表明，在傳統(tǒng)理論的框架之下，“著手”這一概念承擔(dān)了雙重機(jī)能：一是作為因果鏈起點的、符合構(gòu)成要件的事實意義上的行為；二是作為未遂犯起點的、具有可罰性的規(guī)范意義上的行為。但是，這兩種機(jī)能的混同與彌合就會造成假想例中的困境。事實上，作為因果鏈起點的行為，是否就必然具有可罰性，本身就是值得探討的問題。

二、“著手”與“實行行為”概念的共動與反思

大陸法系中，“著手”與“實行行為”被綁在了同一輛戰(zhàn)車上。從“著手”的演進(jìn)與嬗變來看，經(jīng)歷了與實行行為的截然分立，到融為一體，再到相對疏離的發(fā)展過程。

（一）“截然分立”階段：主觀說

主觀說是以行為人的主觀意圖為切入點對著手的時點進(jìn)行考量。其代表人物牧野英一教授認(rèn)為：從犯意表現(xiàn)的角度把握犯罪，就應(yīng)當(dāng)將著手鎖定于犯意的狀態(tài)之中，因此，認(rèn)定犯意成立之時就是著手。[4]宮本英修教授也認(rèn)為：著手就是具有完成力的犯意的表動，這種表動是犯意的飛躍的表動。[5]

不難發(fā)現(xiàn)的是，此時的“著手”概念與構(gòu)成要件行為是脫嵌的，甚至與行為之間也是脫嵌的，無論是“犯意”還是“犯意表動”都不必以行為的載體加以呈現(xiàn)。

（二）“融為一體”階段：形式客觀說

為了克服主觀說處罰范圍過大的缺陷，形式客觀說將著手與構(gòu)成要件相勾連，這就意味著符合犯罪基本構(gòu)成要件的行為就是著手。[6]植松正教授也認(rèn)為，實施與構(gòu)成要件行為之間有密切關(guān)系的行為就是著手。[7]可以說，自形式客觀說以后，著手的判斷再也難以脫逸構(gòu)成要件的考量。

由此可見，著手與實行融為一體肇始于將未遂行為與實體性犯罪的構(gòu)成要件相互勾連的努力，這一努力在限制法官裁量權(quán)與為未遂行為提供處罰依據(jù)之上無疑是成功的，但當(dāng)理論的歷史車輪轉(zhuǎn)向了不可逆轉(zhuǎn)的方向之時，這一進(jìn)路的選擇是否正確，其實是值得反思的。

（三）“相對疏離”階段：實質(zhì)客觀說

實質(zhì)客觀說基于限縮主觀說處罰過寬的初衷誕生，但在進(jìn)一步的限縮上卻并不成功。如在日本的一起判例中，被關(guān)押行為人損壞拘留所周邊的混凝土，挖出了寬5厘米，長13厘米的窟窿。從形式上看，這種行為顯然是《日本刑法典》第九十八條加重脫逃罪中“損壞拘禁場所脫逃”的構(gòu)成要件，但就此認(rèn)定加重脫逃罪的未遂似乎不妥。[8]

因此，實質(zhì)客觀說從實質(zhì)的立場出發(fā)，認(rèn)為實施具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險的行為就是著手。[9]我國有學(xué)者認(rèn)為，行為具有法益侵害緊迫危險之時，也就是說產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)之時就是著手。[10]

由此可見，實質(zhì)客觀說賦予了“著手”規(guī)范上的含義，甚至可以相對獨立于構(gòu)成要件討論，但這一改造并不徹底。詳言之，“著手”的上位概念還是被鎖定在了“行為”，但事實上，這與實證客觀說的旨趣在本質(zhì)上是悖離的。因為既然將“侵害法益的具體危險狀態(tài)之時”界定為著手，那么著手的范圍就不應(yīng)當(dāng)局限于行為，因為在很多情況下造成這種狀態(tài)的恰恰只是單純的事件。這一點在假想例二中得以充分體現(xiàn)：行為人埋藏炸彈屬于行為，但此時并沒有造成任何的實質(zhì)性危險，因而不是著手；真正的“破壞交通設(shè)施”的實質(zhì)危險發(fā)生于鐵路建成之時，但這恰恰又不是行為而是事件。

假想例三：行為人明知自己會夢游殺人，為了殺死仇人甲而與之睡在一起。最終行為人成功地在夢游中殺死甲。本案中，顯然不能認(rèn)為行為人與甲睡覺的行為就是著手，否則行為人在夜晚昏昏睡去的也成立故意殺人罪的未遂，這顯然不妥。但是，如果將著手定位于夢游中殺人之時則可以發(fā)現(xiàn)這并不是一個行為。因為夢游中的殺人并不符合“有意性”的要件，所以在這個案例中，真正造成法益實質(zhì)危險的“著手”是夢游時殺人的動作。由此可見，將著手與構(gòu)成要件中的行為相勾連是否合適，是值得深刻反思的問題。

三、問題導(dǎo)向：“實行”與“著手”的殊途與分離

基于“實行”與“著手”概念的纏混，從兩個概念的意涵出發(fā)進(jìn)行梳理和清算是十分必要的。

（一）實行行為是因果力的起點

大陸法系中的“實行行為”是在構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上探討的。正如有學(xué)者認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的行為即實行行為。[11]但是，何為“符合構(gòu)成要件的行為”本身就是一個非常抽象的概念。例如，以投毒方式進(jìn)行的故意殺人罪而言，何為符合構(gòu)成要件的行為呢？從買毒藥，到投毒，到被害人飲用毒藥，再到被害人毒發(fā)身亡，哪一個行為開始符合了“剝奪他認(rèn)識生命”這一構(gòu)成要件呢？在筆者看來，這當(dāng)中并不存在一個明確是時點，或者說整個過程中的一系列行為構(gòu)成了實行行為的整條鎖鏈，而“實行行為”概念確立的意義即是找到這條鎖鏈的起點。

在這個意義上，實行行為的概念承載了犯罪個別化與構(gòu)成要件分析的雙重機(jī)能。首先，在對整個犯罪行為的評價中，實行行為才是犯罪構(gòu)成的中核與模板。正如有學(xué)者認(rèn)為，法益起到的作用僅是刑法法網(wǎng)的鋪設(shè)，它決定著刑事法網(wǎng)的疏密，而構(gòu)成這網(wǎng)上節(jié)點的正是實行行為。[12]例如，一個背后插有刀的被害人并不能成為刑法的評價對象，刑法所評價的是行為人買刀、入戶、將刀插入被害人背部這一連串與構(gòu)成要件相彌合的實行行為，這一連串行為起到了將故意殺人罪類型化、并與其他罪名相區(qū)隔的作用。其次，將實行行為作為因果力的起點，也可以解釋為何在要素不齊備的情況下仍然可以處罰行為人的問題。事實上，教義學(xué)大廈的構(gòu)建最終無非是解決“歸責(zé)于誰”與“如何歸責(zé)”的問題，正如勞東燕教授一語道破的：共犯理論只不過是一種改頭換面的歸責(zé)理論。[13]因此，將實行行為追溯為因果力施加的起點，在解釋構(gòu)成要件的問題上更為有力。下面舉例說明：

第一，行為主體闕如的場合。例如，行為人教唆甲殺害被害人的情況下，真正發(fā)生實質(zhì)法益危險的時刻是在甲殺害被害人之時，但此刻的行為主體卻不是行為人。因此，要對行為人歸責(zé)，必須將實行行為鎖定于教唆之時。

第二，行為闕如的場合。例如假想例三中，行為人利用自己夢游的行為殺害被害人的情況下，實質(zhì)性的危險產(chǎn)生于夢游殺人之時，但因為此刻的殺人并不符合行為的“有體性”要件，因而只能被評價為動作。因此，要解釋為何行為人符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，只能將實行行為拉回到行為人為了殺死仇人而與其同睡之時。

第三，責(zé)任能力闕如的場合。例如：在假想例一的原因自由行為的情況下，產(chǎn)生緊迫危險之時行為人不具有責(zé)任能力。這種情況下，只能在原因行為中進(jìn)行考察構(gòu)成要件的具備。

由此可見，實行行為是在事實層面展開的，注重與構(gòu)成要件之間的彌合。只有將實行行為的時點適當(dāng)向前拉伸，在寬泛的意義上理解，才能做符合構(gòu)成要件的解釋。

（二）著手是處罰未遂的起點

“著手”概念的構(gòu)建完全建立在與“實行”概念不同的基礎(chǔ)之上，正如有學(xué)者認(rèn)為，著手絕對不是根據(jù)既遂犯的成立條件推斷出來的。[14]尤其是在形式預(yù)備犯不罰的國家，重新界分“著手”這一概念有著更為重要的意義，因為它作為可處罰的起點存在。

其實，刑法在什么時點介入并非一個與構(gòu)成要件勾連的確定答案，而是更多融入了刑事政策的考慮。即使是實質(zhì)客觀說所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非十分明晰，而對于什么是對法益的實質(zhì)侵害這一問題，在理解上更是言人人殊。唯一可以確定的是，可罰的時點出現(xiàn)在實行行為之后、犯罪既遂以前，需要法官進(jìn)行實質(zhì)化的判斷。因此，試圖用“構(gòu)成要件行為”抑或是“行為”鎖住“著手”這一概念的做法從一開始就走入了錯誤的方向。例如：行為人教唆甲去殺人的場合，對于“到底是行為人教唆的行為是著手，還是甲殺人的行為是著手”這一問題的探討在刑法理論中樂此不疲、針鋒相對，但似乎很少有人考慮為什么一定要在兩個行為時點之中擇其一作為著手的時點呢？就好像小孩子沉溺于游戲的輸贏而忘了做游戲的目的。事實上，法益侵害的實質(zhì)化判斷意味著著手的時點不需要依托于構(gòu)成要件行為，甚至不需要附麗于行為的概念。例如：在上面的案例中，可能是甲受教唆后購買刀具的行為對法益產(chǎn)生了實質(zhì)的威脅，也可能是被害人保姆打開房門讓甲入戶的行為對法益產(chǎn)生了實質(zhì)的危險，而這都不是嚴(yán)格意義上的構(gòu)成要件行為。因此，將構(gòu)成要件從著手判斷的戰(zhàn)車上徹底拆離是妥當(dāng)?shù)?。這就意味著，主觀要素在著手的判斷中起到至關(guān)重要的作用。例如：行為人為了毒死被害人將毒藥投入被害人水杯中就已經(jīng)具備了未遂的可罰性，至少成立犯罪未遂。但在另一個案例中，行為人將農(nóng)藥投入水杯中準(zhǔn)備殺蟲，而被害人以為是飲料而誤食的，就不能認(rèn)為投毒的行為就構(gòu)成過失致人死亡未遂的處罰起點。再如，行為人攜帶兇器按被害人家的門鈴，準(zhǔn)備被害人一開門就實施殺害行為的，按門鈴的行為就可以徑直認(rèn)定為著手；相反，如果行為人準(zhǔn)備房門開啟之后相進(jìn)行威脅而后再殺害被害人的，則按門鈴的行為就不能認(rèn)定為著手。

除了主觀要素以外，著手的確定與刑事政策的導(dǎo)向也是密不可分的，必須從規(guī)范的意義上進(jìn)行理解。例如，在形式預(yù)備犯不罰的國家，實質(zhì)預(yù)備犯的規(guī)定本身就是對某些嚴(yán)重行為的處罰提前?！度毡拘谭ǖ洹返诙僖皇邨l的偽造貨幣、行使偽造貨幣的預(yù)備犯，①就是從立法上對著手時點做出的調(diào)解。除此之外，在解釋論層面，對于嚴(yán)重的犯罪，能否將處罰的時點提前？對此筆者采肯定回答。在傳統(tǒng)理論中，該問題難以得到承認(rèn)是因為將著手的概念與構(gòu)成要件相勾連，導(dǎo)致法官在具體問題上的裁量權(quán)很小，刑事政策對教義體系的滲透十分有限。但是，一旦賦予“著手”概念以獨立的刑事政策意涵，就好像善舞的長袖，靈活的杠桿，足以用來自由調(diào)節(jié)未遂的處罰范圍。在這一點上，英美法系的未遂理論值得借鑒。

四、未遂犯成立時點的擴(kuò)張與收縮——英美法系視角

英美法系的著手與實行并沒有必然聯(lián)系，或者說，根本不存在“著手”與“實行”這兩個概念。英美法系的理論認(rèn)為，構(gòu)成未遂犯的行為人必須向著犯罪目標(biāo)實施了一定的行為，這被稱為“未遂的客觀要件”，而劃定這一行為標(biāo)尺是與結(jié)果間的距離。

（一）未遂犯客觀條件的處罰時點學(xué)說展開

⒈中止可能標(biāo)準(zhǔn)。中止可能標(biāo)準(zhǔn)要求行為已經(jīng)到了被告人不可能中止的程度才作為未遂加以處罰。例如，在一起判例中，行為人將藥方中的一劑藥涂改為11劑（一次取一劑），但去藥房取藥一次后就被發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，不能認(rèn)定行為人成立欺詐獲得違禁品罪的未遂，因為行為人在第一次之后中止詐騙行為仍然具有很大的可能性。[15]毫無疑問的是，中止可能標(biāo)準(zhǔn)處罰的行為離結(jié)果之間是最近的，因而處罰的范圍最窄，甚至幾乎與既遂的時點同步。例如，在行為人瞄準(zhǔn)被害人頭部開槍的場合，只有在子彈射出的一瞬間才被認(rèn)為是不可逆轉(zhuǎn)的，只有此時才是謀殺罪未遂的處罰起點。

⒉最后行為標(biāo)準(zhǔn)。最后行為標(biāo)準(zhǔn)要求行為人將其認(rèn)為所必須的最后一個行為實施完畢，或者說行為人將在其掌控中的所有行為完成，才是未遂犯的處罰起點。[16]例如，在槍殺被害人的場合，只有當(dāng)行為人扣動扳機(jī)的一刻，才是作為未遂犯處罰的起點。應(yīng)當(dāng)說，最后行為標(biāo)準(zhǔn)在未遂的認(rèn)定時點上早于“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”，但仍然相當(dāng)滯后。站在大陸法系的視角不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系中的“實行完畢的未遂”與“未實行完畢的未遂”，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有前者作為未遂犯處罰，在未實行完畢的場合，根本就不具有成立未遂犯的空間，更談不上處罰的問題。由此可見，“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”對犯罪圈的劃定仍然是相當(dāng)狹窄的。

⒊接近完成標(biāo)準(zhǔn)。接近完成標(biāo)準(zhǔn)將未遂的成立時點確定于行為人足夠接近犯罪完成之時，其中的“不可或缺要素標(biāo)準(zhǔn)”攫取了對犯罪計劃不可或缺的決定性要素控制之時作為未遂處罰的起點；“有形接近”標(biāo)準(zhǔn)則是認(rèn)為物理上的接近犯罪完成才能以犯罪處罰，并且需要綜合考量時間與地點上的接近程度。例如：行為人手握兇器、緊盯著被害人，在四下無人的黑夜里離被害人僅有一步之遙，在這種情況下，就可以至少認(rèn)定搶劫罪的未遂。[17]接近完成標(biāo)準(zhǔn)相較于之前的兩個標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)將未遂的處罰時點進(jìn)行了大幅度的提前。但不難發(fā)現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)還是從結(jié)果出發(fā)，對接近結(jié)果的原因進(jìn)行審酌。因此，接近完成標(biāo)準(zhǔn)考慮的不是“已經(jīng)完成了多少”，而是“還剩多少沒有完成”。

⒋明確行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)明確行為標(biāo)準(zhǔn)，從行為人的行為可以看出其犯罪意圖的時候就可以成立未遂犯。正如有學(xué)者認(rèn)為的：當(dāng)行為人實施某個犯罪的特定步驟，且除了犯罪意圖以外不可能具有其他犯罪目的，就構(gòu)成了這個犯罪的未遂行為。[18]在一起著名的判例中，行為人準(zhǔn)備盜竊一輛汽車內(nèi)的物品，他已經(jīng)鉆進(jìn)了汽車，但此時車主回來了，就逃了出來。針對本案，法院認(rèn)為，單純進(jìn)入汽車的行為意圖過于模糊，不能表明盜竊的意圖，因此不成立盜竊罪。[19]明確行為標(biāo)準(zhǔn)在接近完成標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上又將未遂的處罰時間拉近了一步。這就意味著，在開槍殺人的場合，排除玩笑的場合，似乎用槍瞄準(zhǔn)被害人就可以認(rèn)定具有明確意圖的行為征表。

⒌實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)模范刑法典5.01（1）（c）的規(guī)定，行為人在認(rèn)識的情境之中構(gòu)成了完成犯罪的實質(zhì)步驟的作為或不作為，即是未遂的客觀行為。這便是“實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”（substantial step test）的經(jīng)典表述。實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)也吸收了明確行為標(biāo)準(zhǔn)中的元素。模范刑法典5.01（2）規(guī)定了所謂的“實質(zhì)步驟”必須要能夠表明行為人的犯罪意圖。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，似乎行為人拿槍進(jìn)入被害人房間的行為就可以被表述為“實質(zhì)步驟的實現(xiàn)”了。因此，該標(biāo)準(zhǔn)在未遂的成立時點上更加提前。不過，英國法律委員會認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，因而拒絕采用。[20]

⒍第一行為標(biāo)準(zhǔn)。第一行為標(biāo)準(zhǔn)（first act test）將行為人最初的行為認(rèn)定為未遂的處罰時點，這無疑是離結(jié)果最遠(yuǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，因而犯罪的成立范圍最寬。當(dāng)然，第一行為標(biāo)準(zhǔn)站在國家主義的立場，強(qiáng)調(diào)將危險扼殺在搖籃之中，因而會導(dǎo)致國家機(jī)器的過早介入與過度干預(yù)公民生活，在適用上需要慎重。

（二）著手的類型化構(gòu)建——英美刑法借鑒

刑法中的著手屬規(guī)范意義上的概念，它不同于構(gòu)成要件羈束的實行行為，而是多元化與類型化的。事實上，社會是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，社會中會出現(xiàn)各種各樣的問題與挑戰(zhàn)，因此，不可能憑借一套理論一勞永逸地解決問題。正如有學(xué)者認(rèn)為的，類型化的思維能夠更為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q生活中各處的流動過渡階段。[21]

英美刑法中對未遂處罰起點的界定就是經(jīng)過類型化處理的：離完成犯罪的距離越小，也就是最接近于犯罪完成，犯罪未遂的成立范圍就越小。因此，從“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”到“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，伴隨著未遂成立時點與結(jié)果發(fā)生之間的距離逐漸擴(kuò)大，處罰的范圍逐漸擴(kuò)張。還是以槍殺為例，“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”可能認(rèn)為子彈射出的時點才是未遂的評價起點；而到了“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”，最后扣動扳機(jī)的行為就是著手；“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”與“明確行為標(biāo)準(zhǔn)”將著手的時點進(jìn)一步提前到用槍瞄準(zhǔn)的時刻；而在“實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”中，行為人拿槍進(jìn)入被害人房間的行為就可以作為未遂的處罰起點了；到了“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，行為人買槍的行為甚至也可以被評價為著手。

類型化的思維意味著，不同的案件不會適用同一套著手時點的判斷體系。換言之，針對特定案件中的未遂處罰起點問題，適用不同的類型會得出不同的結(jié)論，至于應(yīng)當(dāng)納入何種標(biāo)準(zhǔn)之中加以考量，則需要進(jìn)行具體的、個別的探討，需要考慮到對具體罪名中構(gòu)成要件的解釋，以及刑事政策的合理需求。不得不說，在大陸法系學(xué)者為著手精確時點的確定爭的面紅耳赤、陷入泥潭無法自拔之時，英美刑法中對于未遂處罰起點的類型化闡釋已經(jīng)足以解決司法實踐中的疑難案件。

就一個行為而言，如果它的處罰必要性越高，就意味著作為未遂處罰的時點越靠前，也就意味著著手的認(rèn)定時間越早。如果以P表示處罰必要性，以Q表示未遂成立時點距離結(jié)果發(fā)生的距離，那么可以用P/Q=a來表示未遂成立時點受處罰必要性影響的關(guān)系，在特定時期，a是一個恒定的常數(shù)，P與Q成正比。以類型化的思維考察著手的時點可以發(fā)現(xiàn)，令大陸法系學(xué)者絞盡腦汁的著手時點問題事實上并沒有一個確定的答案，試圖用一套體系解決所有著手問題只不過是自欺欺人的鴕鳥策略。

著手時點的確定受到諸多政策性因素的影響，甚至在同種犯罪中著手的時點的確定標(biāo)準(zhǔn)也可能大相徑庭。一般而言，犯罪的手段越隱蔽越難被發(fā)現(xiàn)，刑法介入的時點就越提前，處罰也就越重。例如，我國古代《唐律疏議》將厭魅①作為“十惡”中的“不道”罪名，處以重刑，就是考慮到這種行為的隱蔽性極大。《法國刑法典》第二百二十一——五條規(guī)定了毒殺罪，在法定刑上高于一般的謀殺罪，也是考慮到毒殺的行為相較于一般謀殺更難被發(fā)現(xiàn)。套用貝克爾的犯罪行為模型E[U]=PU（Y-F）+（1-P）U（Y）②來說，如果僅考慮P的變動，就可以將公式變形為：E[U]=U（Y）+P[U（Y-F）-U（Y）]，由于U函數(shù)是單調(diào)遞增函數(shù)，③U（Y-F）-U（Y）是一負(fù)值常量，E[U]隨P的增加單調(diào)遞減。也就是說，犯罪越容易被發(fā)現(xiàn)，受到懲罰的概率就越大，行為人犯罪的預(yù)期效用就越低，行為人就越不容易實施犯罪。因此，如果行為人采用隱蔽的手段實施犯罪，P值畸高，要維持E[U]的量不變，只有提高F的值，加大處罰力度，提前介入時點，才能有效地遏制犯罪。

由此可見，考慮到其他因素，同樣是故意殺人罪，著手的確定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。例如：在刀殺場合，就可以采用“最后行為標(biāo)準(zhǔn)說”，只有在手起刀落的時刻才可以被視為著手；而在毒殺場合，考慮到手段的隱蔽性帶來處罰必要性的提升，可以采用“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”或“實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”的立場，在行為人投入毒藥的時刻就可以以未遂處罰。這樣結(jié)論的得出絕不是出于對故意殺人罪構(gòu)成要件的錙銖必較，而是在刑事政策的框架之下對著手時點的審酌與考察，二者是彼此分立的兩個問題。

同樣，主觀惡性的考量對著手時點的確定也起到了至關(guān)重要的作用。近現(xiàn)代以來，德國理論也發(fā)現(xiàn)了客觀說在劃定著手時點時的問題，出現(xiàn)了向主觀說轉(zhuǎn)向的趨勢。正如施特拉騰韋特教授認(rèn)為，確切地說，法律基本采納了主觀的未遂理論，這不僅是帝國最高法院在這一場爭論中自始至終的立場，而是理論界經(jīng)過數(shù)十年的激戰(zhàn)之后，最終在很大程度上達(dá)成一致的觀點。[22]日本刑法理論也開始重視主觀要素在著手認(rèn)定中的地位。正如西原春夫認(rèn)為，對法益侵害的現(xiàn)實危險的判斷，無論如何都不可以脫離目的、手段等行為人的主觀面。[23]例如：一個因為受到不公打算報復(fù)社會的人攜帶一桶汽油進(jìn)入地鐵，在著手的確定上，就應(yīng)當(dāng)采用較為嚴(yán)格的“最后行為說”或“接近完成說”，只有當(dāng)行為人準(zhǔn)備點火之時才能成立著手；相反，如果一個恐怖組織的成員攜帶一桶汽油進(jìn)入地鐵準(zhǔn)備實施恐怖活動，就可以采用“實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”，在過安檢處就可以認(rèn)定未遂的成立。之所以有這樣的差異，不是因為放火罪的構(gòu)成要件有所差異，而是更多地浸染了對行為人主觀惡性與刑事政策的考量。

五、利益衡量與個案平衡的范式引入

由此可見，只有徹底摒棄一刀切劃定著手時點的方法論，才能離正義更進(jìn)一步。耶林認(rèn)為，利益是所有法律的締造者，在個案平衡中，無處不滲透著利益考量的政策傾向。例如：法律禁止人們傷害別人，鼓勵人們遵守諾言，是因為傷害別人是不利益的，而遵守承諾是利益的。但法律規(guī)定，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下可以傷害別人，當(dāng)不遵守承諾可以挽救他人生命時，可以不遵守承諾。因為正當(dāng)防衛(wèi)傷害他人保護(hù)了社會更大的利益，而不遵守承諾可以挽救他人生命時遵守承諾使得社會整體利益的減少。因此，刑法保障什么，禁止什么，何時介入，何時放任，最終都是以利益為推手的。例如：排污的工廠擁有經(jīng)營權(quán)，附近的居民擁有環(huán)境權(quán)，刑法如何在二者之間達(dá)成平衡，合理決策介入的時點，絕不是簡單從構(gòu)成要件分析中得出的結(jié)論。下面舉一例加以說明：

被告人白某與肖某為了綁架陳某，自制炸藥裝置3枚、準(zhǔn)備了機(jī)動車號牌、警服、砍刀等工具，并偽造了用于潛逃的身份證。2004年9月，行為人欺騙陳某其子涉嫌刑事案件需要向其調(diào)查，欲騙其上車將其綁架。后二被告因誤以為陳某已經(jīng)產(chǎn)生懷疑，于11日逃離現(xiàn)場。法院認(rèn)為，二被告成立綁架罪的預(yù)備，判處白某有期徒刑8年，肖某有期徒刑7年。[24]

本案爭議的焦點在于行為是否已經(jīng)著手。如果按照形式客觀說，試圖通過對“綁架罪”構(gòu)成要件的解構(gòu)確立著手的時點的做法只能是糊涂賬一筆。即使根據(jù)實質(zhì)客觀說也不能準(zhǔn)確地分辨產(chǎn)生“實質(zhì)的危險性”的時點。在本案中，法院雖然認(rèn)定了綁架罪的預(yù)備，但與認(rèn)定未遂犯相比在科刑上差別不大，這顯然是考慮到了行為人的人身危險性與可處罰性。在筆者看來，本案中存在的博弈是規(guī)范確定性維護(hù)與社會防衛(wèi)之間的矛盾，在一般的綁架案件中可以采用較為嚴(yán)格的“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”中的“有形接近標(biāo)準(zhǔn)”，在行為人離被害人近在咫尺之際將案件推入未遂犯的處罰軌道，甚至可以采用更為嚴(yán)格的“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”將行為人施加暴力的行為認(rèn)定為著手。但在本案中情況卻有所不同，考慮到行為人精心策劃了這場綁架，甚至準(zhǔn)備了炸彈、砍刀以及逃逸的工具，一旦綁架行為得逞，所造成的法益侵害結(jié)果難以估量。在這種情況下，有必要將處罰的時點適當(dāng)提前，將罪惡扼殺于搖籃之中。因此可以采用較為寬和的“實質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”，只要行為人到達(dá)了綁架的場地就可以認(rèn)定為著手。

再比如，實質(zhì)客觀說在保險詐騙的著手問題上認(rèn)為，行為人為了騙取保險金而放火燒投保房屋的，并非保險詐騙罪的著手，只有當(dāng)行為人向保險人提出給付保證金請求之時，才是保險詐騙罪的著手。[25]在筆者看來，這個問題仍然不能如此一概而論。如果將保險詐騙的著手時點一律延后到索賠之時，而在現(xiàn)實生活中，由于之前介入了更嚴(yán)重的犯罪，一般情況下行為人還來不及索賠就被抓獲了，這會導(dǎo)致保險詐騙未遂的成立范圍不當(dāng)縮小。實際上，如果行為人為了保險詐騙而實施殺人、放火等具有極高社會危害性的行為，由于這些行為征表了行為人的危險性格，就可以在這些行為時點認(rèn)定保險詐騙罪的著手。相反，如果行為人僅僅是通過偽造保險單等平和的手段向保險公司實施詐騙的，就可以采“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”，將著手的時點延后到向保險公司索賠之時。

對由違法行為激發(fā)的公眾怒氣，常見的政治反應(yīng)便是應(yīng)激性或報復(fù)性的刑事措施，它的目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度。[26]在著手時點的認(rèn)定上，也必須有這樣的考量：危害的社會影響力越大，就應(yīng)當(dāng)提前著手的認(rèn)定，擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，這是風(fēng)險社會之下應(yīng)對犯罪燃燒的必然要求。實際上，大陸法系構(gòu)成要件相勾連的客觀說經(jīng)過修修補(bǔ)補(bǔ)，已經(jīng)在原有的體系框架之下滲入了大量的價值判斷，昭示著與存在論視野下著手判斷的訣別。但進(jìn)一步的問題是，客觀說可能不可以僅僅通過零敲碎打的修正加以完善，更多的問題是出在教義學(xué)的分析前提之上。這就好像是在“拿鞋找腳”還是“拿腳找鞋”的問題上發(fā)生了本質(zhì)性的偏差。因此，從英美法系著手時點類型化的角度出發(fā)，目的不啻于將教義學(xué)與刑事政策之間的鴻溝加以填補(bǔ)。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）