徐坤宇

著作權(quán)刑事入罪及刑罰標(biāo)準(zhǔn)研究

徐坤宇

我國著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象猖獗，刑法的威懾力未能有效阻止著作權(quán)侵權(quán)態(tài)勢。侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)在我國刑法及相關(guān)司法解釋中未能明確，同時侵犯著作權(quán)罪的刑罰設(shè)定也存在一些問題。基于此，對著作權(quán)刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。

侵犯著作權(quán)罪；入罪標(biāo)準(zhǔn)；刑罰

［作 者］ 徐坤宇，華南理工大學(xué)法學(xué)院法律（法學(xué)）碩士研究生。

著作權(quán)是有期限的，這對于作品的廣泛傳播是有利的。有期限的權(quán)利是一個國家文化的發(fā)展與繁榮的必然選擇。在這樣的背景下，中國著作權(quán)刑法保護制度如何與國際接軌從而履行好國際義務(wù)、如何更好地適應(yīng)國內(nèi)的著作權(quán)保護，需要進(jìn)一步深思。［1］

一、國內(nèi)外著作權(quán)刑事保護對比

（一）我國著作權(quán)刑事保護立法沿革及現(xiàn)狀

我國著作權(quán)法立法始于清末，清政府于1910年頒布的《大清著作權(quán)律》第40條和第42條首次對侵犯著作權(quán)行為采取刑罰措施。在1915年北洋政府頒布的《著作權(quán)法》第36條中也規(guī)定了罰金刑，1928年南京國民政府頒布的《著作權(quán)法》也有罰金刑的規(guī)定。直到1944年國民黨政府修改《著作權(quán)法》才將自由刑納入其中。后自新中國成立至1994年，由于各種政治經(jīng)濟因素，我國一直未將侵犯著作權(quán)納入刑法保護范圍。直到1992年，我國加入《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，1993年加入《保護錄音制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》；1994年簽署TRIPS協(xié)議。我國基于履行相應(yīng)國際義務(wù)的需要，于第八屆全國人大常委會第八次會議1994年7月5日通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，在立法上首次正式確定侵犯著作權(quán)罪。1995 年1月16日，最高人民法院又頒布《關(guān)于適用〈全國人大常委會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》。1997年刑法明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。1998年12月17日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對侵犯著作權(quán)犯罪的司法審判做出具體規(guī)定。進(jìn)入21世紀(jì)后，著作權(quán)刑事立法進(jìn)一步發(fā)展，2001年修改《著作權(quán)法》新增有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款，2004年、2007年最高法院與最高檢察院連續(xù)發(fā)布兩個司法解釋，一再降低侵犯著作權(quán)罪入罪門檻。2011年最新的司法解釋進(jìn)一步詳細(xì)說明了著作權(quán)罪相關(guān)規(guī)則。［2］目前我國著作權(quán)刑事保護的法律主要是《刑法》和《著作權(quán)法》及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部單獨或聯(lián)合頒布的四個司法解釋?！缎谭ā分杏嘘P(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定集中在第217條和第218條，并歸入《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，罪名為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?！吨鳈?quán)法》中涉及著作權(quán)的刑事保護部分規(guī)定在第五章法律責(zé)任和執(zhí)法措施第48條中。2011年兩院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定著作權(quán)刑事保護入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（二）部分發(fā)達(dá)國家著作權(quán)刑事保護與我國對比

目前全球范圍內(nèi)，絕大多數(shù)國家都確立了著作權(quán)刑事保護的合法性，尤其是發(fā)達(dá)國家的著作權(quán)刑事保護立法框架以臻完善。下面選取幾個發(fā)達(dá)國家著作權(quán)刑事保護中的入罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對比。

表1：美國、德國、法國、日本著作權(quán)刑事保護中的入罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰標(biāo)準(zhǔn)

從表1可看出，美國的刑罰最高為10年監(jiān)禁，對于侵犯著作權(quán)罪的處罰力度極高。其他幾個國家對于侵犯著作權(quán)罪最高是5年監(jiān)禁。相對而言，我國侵犯著作權(quán)罪成立后最高可處7年有期徒刑。我國的侵犯著作權(quán)罪刑罰最高刑高于大多數(shù)發(fā)達(dá)國家，僅低于美國。然而如此高的刑罰對于我國文化藝術(shù)發(fā)展并不能起到促進(jìn)作用，而是成為美國等發(fā)達(dá)國家打壓我國文化藝術(shù)發(fā)展，榨取我國文化產(chǎn)品消費者金錢的工具。目前我國著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象仍然十分猖獗，并未因高強度的刑事保護得到遏制。根據(jù)司法解釋，我國的著作權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上，傳播他人作品數(shù)量合計500件以上，傳播他人作品實際被點擊數(shù)達(dá)到5萬次以上，以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到1000人以上，數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到前述標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上。上述標(biāo)準(zhǔn)較美國的標(biāo)準(zhǔn)高。

二、我國著作權(quán)刑事保護中存在的問題

近年來頒布的有關(guān)著作權(quán)刑事保護的司法解釋中的條文未能完全反映現(xiàn)實情況，亟待修正。

（一）自由刑設(shè)置不合理

自我國在刑法里明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪以來，十幾年間侵犯著作權(quán)現(xiàn)象并未因入刑而得到有效的遏制。我國刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪最高可判處7年有期徒刑，而相比之下，作為發(fā)達(dá)國家的德國雖然對侵犯著作權(quán)犯罪僅處以最高3年監(jiān)禁，但其著作權(quán)保護狀況要比我國好很多。由此可見，著作權(quán)保護狀況是否良好與自由刑刑罰標(biāo)準(zhǔn)的高低不存在必然聯(lián)系。刑罰應(yīng)是在既定條件下盡量輕微，恰好能制止犯罪的一種限度。超出制止犯罪需要限度的刑罰是不必要的。［3］目前我國普遍強調(diào)輕刑化，侵犯著作權(quán)的行為其社會危害性并不算太大，保持較高的自由刑刑罰標(biāo)準(zhǔn)并不能有效地制止著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，著作權(quán)保護現(xiàn)狀的改變要另辟蹊徑。

（二）侵犯著作權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)不合理

《意見》第13條規(guī)定了5種構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的標(biāo)準(zhǔn)。第4款“以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到1000人以上的”，該款規(guī)定不能完全反映現(xiàn)實情況。通過會員制方式傳播作品的網(wǎng)站為了能夠吸引到更多網(wǎng)民注冊會員，在開辦時除采取一些通常的宣傳手段外，還會組織一些網(wǎng)絡(luò)水軍，指示他們在網(wǎng)站上注冊大量會員，營造一種火爆的氛圍。這種情況下一名網(wǎng)絡(luò)水軍可注冊幾個或十幾個會員，注冊會員達(dá)到一千人以上并不困難，但實際網(wǎng)站的訪問量很低，實際下載欣賞網(wǎng)站傳播作品的人也遠(yuǎn)不足一千人。這就與該司法解釋所追求的每個注冊會員代表一個從該網(wǎng)站上下載或觀看傳播作品的網(wǎng)民的目的不相符，在無形之間大大降低了侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，脫離了現(xiàn)實。

（三）罰金刑設(shè)置不合理

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上1倍以下確定。”該司法解釋明確了侵犯著作權(quán)犯罪的罰金刑采用倍比罰金制。筆者認(rèn)為這一規(guī)定存在兩個問題：第一，最終確定的罰金數(shù)額要以違法所得數(shù)額為基數(shù)，而違法所得數(shù)額的認(rèn)定存在較多問題。對違法所得數(shù)額認(rèn)識不統(tǒng)一將使罰金數(shù)額的確定出現(xiàn)較大差異?，F(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)侵犯著作權(quán)犯罪的行為人在違法犯罪中不記賬或做假賬，其銷售金額很難確定，被侵權(quán)人的實際損失也很難計算。在這種情況下，很難適用倍比罰金制。第二，倍比罰金制并不適合所有的量刑情節(jié)，如給權(quán)利人造成巨大損失、有其他較大社會危害性等情節(jié)。權(quán)利人的損失不易計算，而對社會造成的危害性也難以用金錢來衡量。

三、建議

針對上述的問題，筆者認(rèn)為我國的著作權(quán)刑事保護應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面做出改變。

（一）重置自由刑刑罰標(biāo)準(zhǔn)

我國自由刑相對其他國家較重，而7年的刑罰對于侵犯著作權(quán)罪而言是沒有其必然意義的。自由刑有其明顯的不足：第一，傳染性，罪犯關(guān)在監(jiān)獄之中，相互學(xué)習(xí)犯罪技能，反導(dǎo)致其人身危險性增加，造成罪犯無法有效改造；第二，封閉性，罪犯的自由受到限制，其生活與外界完全脫節(jié)，在刑滿釋放后，難以回歸社會，極有可能重新犯罪；第三，過剩性，自由刑執(zhí)行過程中，刑罰裁量難以客觀評價罪犯人身危險性的長消，罪犯危險性已經(jīng)消除，但刑罰期限還未到，造成了刑罰的過剩。鑒于自由刑的不足，侵犯著作權(quán)罪的社會危害性并不大，故筆者認(rèn)為應(yīng)將最高7年有期徒刑降低為最高5年有期徒刑。

（二）加大罰金刑適用力度

罰金刑屬于財產(chǎn)刑，具有可分割性、可附加性、經(jīng)濟性等特點，在某種程度上代替自由刑防止犯罪人受到感染。針對貪利性質(zhì)的經(jīng)濟犯罪，罰金刑的功效更獨特。在侵犯著作權(quán)犯罪中，罰金刑的優(yōu)點包括：首先，罰金刑不會剝奪犯罪人的自由，這樣可避免羈押的交叉感染；其次，罰金刑不限制人身自由，避免了對犯罪人隔離帶來的對社會的不適用；再者，適用罰金刑有利于司法成本的降低，同時增加了刑事司法收入；最后，罰金刑在一定程度上削弱了犯罪人再犯罪的可能性。我國目前所采取的罰金制度計算和執(zhí)行都較困難，筆者認(rèn)為可規(guī)定一個法定罰金數(shù)額，侵權(quán)較為嚴(yán)重的情況下5萬元以上50萬元以下罰金，侵權(quán)嚴(yán)重的情況下50萬元以上罰金，不設(shè)上限。除此之外可參考澳門地區(qū)的日罰金制，將罰金刑改為一年或兩年內(nèi)繳清，每月必須繳納一筆罰金，以免影響到其正常生活，又能讓犯罪人將罰金作為必要開支，可有效防止其再犯。

（三）完善入罪標(biāo)準(zhǔn)

《意見》規(guī)定了5個入罪標(biāo)準(zhǔn)，第4條與現(xiàn)實網(wǎng)絡(luò)中的情形嚴(yán)重脫節(jié)。網(wǎng)站提供會員制方式傳播作品，會員的數(shù)量并無法代表作品被分享、下載的次數(shù)，會員的注冊模式可是一人注冊多個賬號，因此此款規(guī)定實際上是變相地降低了侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)廢除此條款。我國侵權(quán)著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)目前已經(jīng)達(dá)到了較低標(biāo)準(zhǔn)，作為發(fā)展中大國，人民生活水平有待提升，而對于文化藝術(shù)等精神產(chǎn)品的需求量很高。如果繼續(xù)降低侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，除了給美國等發(fā)達(dá)國家榨取我國社會民眾財富的機會外，還會擴大著作權(quán)刑事保護范圍，剝奪本不應(yīng)受刑事處罰的人的自由。即使我國繼續(xù)降低侵犯著作權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，美國等發(fā)達(dá)國家仍會對我國施加壓力。筆者反對繼續(xù)降低著作權(quán)入罪標(biāo)準(zhǔn)。

［1］朱磊.論中國著作權(quán)刑法保護的合理性及路徑選擇［J］.學(xué)習(xí)與探索，2014（12）.

［2］邵小平.著作權(quán)刑事保護研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2011.

［3］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.