成軍帥,李維杰

(新疆財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,新疆 烏魯木齊 830012)

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PPP模式立法的必要性及對策建議

成軍帥,李維杰

(新疆財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,新疆 烏魯木齊 830012)

PPP項目運(yùn)作模式作為一種公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)模式，在各國得到了普遍運(yùn)用，雖然在中國起步較晚，但是眾多項目的成功運(yùn)營，讓人們看到了PPP模式對于國家發(fā)展提供的潛在能量和價值，加之“一帶一路”政策的全面推進(jìn)，PPP模式將被提升到全新的高度。對PPP的由來及性質(zhì)，各國PPP模式的運(yùn)作進(jìn)行分析說明，提出PPP模式立法的必要性及立法對策，以期為“一帶一路”政策中的PPP模式應(yīng)用提供依據(jù)。

“一帶一路”；PPP模式；專項立法；立法機(jī)構(gòu)；國外經(jīng)驗

網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20160713.0937.016.html

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2016-07-13 09:37

PPP即public private partnership，普遍理解為公共部門(public)與私營機(jī)構(gòu)(private)形成良好合作伙伴關(guān)系(partnership)的一種公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)模式。作為一種公私合作的模式，其靈活性和可操作性已被很多國家發(fā)現(xiàn)并運(yùn)用，為使其良好地運(yùn)營和發(fā)展，英國、美國、澳大利亞、加拿大、韓國和口本等眾多國家針對PPP模式建立了適合本國的法律法規(guī)。PPP模式在中國起步較晚，然而在以國家體育場“鳥巢”、北京地鐵4號線(國內(nèi)首例地鐵PPP項目)及深圳地鐵4號線二期工程(國內(nèi)首例地鐵BOT項目)等為代表的一大批PPP項目迅速落成后[1]7，可以預(yù)見PPP模式對于中國加快新型城鎮(zhèn)化、實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化、提升國家治理能力和構(gòu)建現(xiàn)代財政制度的潛在價值，及在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域引進(jìn)民間資本、吸引社會資金參與供給、減輕政府財政壓力和完善市場機(jī)制等方面的巨大優(yōu)勢。

一、PPP模式在各國的興起和發(fā)展

隨著私有資本的累積和市場機(jī)制的確立，民間與政府的合作成為大環(huán)境下必然的趨勢。早在17-19世紀(jì)末，世界范圍內(nèi)私人資本就己經(jīng)普遍參與公共投資。二戰(zhàn)后，經(jīng)濟(jì)遭到嚴(yán)重破壞，私人投資公共基礎(chǔ)設(shè)施成為各國政府爭相采取的措施。

20世紀(jì)80年代，在英國政府的推動下，在世界范圍內(nèi)掀起了私有化的浪潮。這一時期，針對政府掌握的基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行了大規(guī)模的私有化[2]。同時，世界銀行等國際組織也積極倡導(dǎo)私有化，甚至鼓勵將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完全交由市場運(yùn)作，這一時期的實踐成為嚴(yán)格意義上的PPP模式誕生的雛形。

1992年P(guān)PP模式在英國首次正式應(yīng)用，隨后澳大利亞開始效仿，并在美國、加拿大、法國、德國、新西蘭、南非、日本和韓國等國家得到廣泛響應(yīng)。根據(jù)經(jīng)合組織統(tǒng)計，在PPP最為普遍的國家中，PPP一般占整個基礎(chǔ)設(shè)施采購的10%～15%。此后，PPP的理念和經(jīng)驗在全球范圍內(nèi)大力推廣，并廣泛應(yīng)用于發(fā)展中國家的公共項目建設(shè)中，填補(bǔ)了發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施的投資需求。

在中國，公私合作模式最早可追溯至1906年的新寧鐵路，然而具有代表意義且被人熟知的PPP項目則是近年來的國家體育場“鳥巢”、北京地鐵4號線和深圳地鐵4號線二期工程。當(dāng)前，對于PPP模式的使用還在一個摸索和借鑒的過程中，在“一帶一路”的大環(huán)境下，未來PPP項目將逐步增多，內(nèi)容和形式有望更加復(fù)雜多變。

二、PPP模式在中國推行的意義

隨著中國城市化進(jìn)程的快速推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)建設(shè)和公共事業(yè)等方面需要政府的大量財政投入，中共十七大報告關(guān)于實現(xiàn)基本公共服務(wù)均等化的要求提出后，政府財政將面臨又一重大壓力和挑戰(zhàn)。在財政壓力增加的同時，政府對于建設(shè)的投入忽略了民間資本的巨大力量，也一定程度上阻礙了其在市場體系中的良性流通和運(yùn)營，弱化了市場對于經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的重要作用。因此，十六屆三中全會通過了《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，其中明確指出:“放寬市場準(zhǔn)入，允許非公有資本進(jìn)入法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)及其他行業(yè)和領(lǐng)域?！痹谡毮苻D(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)體制變革的大背景下，進(jìn)一步完善政府與市場、政府財政與民間資本的關(guān)系，增加公私間的合作交融，加速市場健康發(fā)展成為了一段時期的重點工作。

第一，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，適應(yīng)市場發(fā)展需要。PPP模式的有效運(yùn)用有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，從大包大攬的“全能政府”轉(zhuǎn)變?yōu)槁毮芊蛛x、職責(zé)明晰的監(jiān)督者、考核者和標(biāo)準(zhǔn)制定者，削弱一段時間以來政府對于公共服務(wù)領(lǐng)域的壟斷地位，在公共服務(wù)領(lǐng)域引入市場競爭機(jī)制和社會參與機(jī)制，發(fā)揮社會資本和民間資本在推動社會事業(yè)發(fā)展和基礎(chǔ)建設(shè)方面的作用，激發(fā)市場動力，激活政府事業(yè)單位行政力。市場是靈活多變的，但政府參與的項目卻缺乏對市場變化的應(yīng)急和處理能力，在運(yùn)行過程中，容易造成國有資產(chǎn)流失和資源浪費(fèi)，在這種情況下，簡政放權(quán)、引入社會資本和尋求市場化解決方式將成為公共建設(shè)及服務(wù)的必然選擇。

第二，提高公共服務(wù)供給效率，擴(kuò)大預(yù)期效果。PPP模式與傳統(tǒng)投融資體制相比，一個顯著的特征就是允許民間和私人資本進(jìn)入到公共基礎(chǔ)設(shè)置及服務(wù)領(lǐng)域，擴(kuò)大資本流通渠道，加快資本流通速度，增加風(fēng)險分擔(dān)能力。在實行過程中，可以有效地根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件和政策，對不同的項目采取各種不同的配套方案，達(dá)到與預(yù)期單獨(dú)行動相比更為有利的結(jié)果[3]。

第三，從長遠(yuǎn)角度分析，推廣運(yùn)用PPP模式為中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和加快城鎮(zhèn)化建設(shè)提供了相應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，同時公私資產(chǎn)的相互配合對于完善現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系也有一定的促進(jìn)作用[4]。

三、PPP模式規(guī)制的現(xiàn)狀及國外借鑒

PPP模式在中國的實踐時間較短，在法律規(guī)范方面存在著較多問題，目前的法律法規(guī)不能完全適應(yīng)PPP模式的發(fā)展，一個具有一般性和指導(dǎo)性的法律法規(guī)將有效指導(dǎo)公私合作方式，緩沖契約精神和政府管控間的矛盾沖突[5]。

(一)中國PPP模式相關(guān)法律法規(guī)現(xiàn)狀

雖然中國有成體系的配套法律規(guī)范政府采購行為，但是不能忽略的是，在PPP項目合同的授予方式、程序和標(biāo)準(zhǔn)等方面依然缺乏明確的法律指導(dǎo)，政府采購法等法律體系依然還有許多值得完善的地方。其中項目特殊性和政府角色定位問題是目前學(xué)術(shù)界在立法問題中的主要爭論點。

項目本身的性質(zhì)制約。PPP項目屬于公共部門與私營機(jī)構(gòu)合作的模式，具有投資額巨大、合作周期長、專業(yè)水平要求高和項目復(fù)雜等特點[6]，中國以往制定的《政府采購法》和《招投標(biāo)法》中的某些法律條文雖然對其有一定的指導(dǎo)和約束作用，然而卻很難涵蓋在當(dāng)今復(fù)雜多變的環(huán)境中PPP項目的具體問題。面對越來越活躍的PPP模式應(yīng)用，一部專門法律將有助于其良性健康發(fā)展。

政府角色的定位。在PPP模式下，一方面政府作為公共部門的合作者具有主體性質(zhì)，另一方面作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有裁定權(quán)力，行政法學(xué)者一般都認(rèn)可行政主體在行政合同中享有一系列特權(quán),行政特權(quán)可具體表現(xiàn)為行政主體有權(quán)根據(jù)公共利益的變化調(diào)整合同本身的內(nèi)容，在履行過程中還享有對合同的監(jiān)督權(quán)、變更權(quán)、終止權(quán)和制裁權(quán)等[7]242。因而，非政府主體在項目參與時面臨著較大的風(fēng)險，只有通過相應(yīng)法律法規(guī)來保障非政府主體利益，PPP模式才能擁有更加公平的合作方式。

現(xiàn)行法律中，《政府采購法》《實施條例》《招投標(biāo)法》和《招標(biāo)法實施條例》等各有側(cè)重，《政府采購法》主要側(cè)重政府采購行為，是直接規(guī)制政府采購的法律，對政府采購的主體、方式、程序、合同、質(zhì)疑、投訴、監(jiān)督檢查和法律責(zé)任有直接的規(guī)定；《招投標(biāo)法》則主要配合《政府采購法》中的招投標(biāo)行為。這些法律雖然可以指導(dǎo)一些PPP項目的操作實施，可是，針對現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)環(huán)境中PPP項目的多樣性(表1)[8]，還是暴露出規(guī)則制定和監(jiān)管等方面的不足。

中國憲法規(guī)定：“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！边@為非公有制經(jīng)濟(jì)和私營部門進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域提供了根本法律保障。在憲法精神推動下，國家立法機(jī)關(guān)、國務(wù)院有關(guān)部門以及地方各級政府也根據(jù)自身建設(shè)需求修訂或出臺了各種具有針對性和指導(dǎo)性的政策規(guī)章，促進(jìn)PPP模式在公共項目中的運(yùn)用[9]。然而，這些政策規(guī)章不具有一般指導(dǎo)性，只是為促進(jìn)本地區(qū)PPP項目的有效開展而制定。

表1　PPP模式分類匯總表

(二)國外相關(guān)立法方式及主要負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)

PPP項目在各國的不斷推進(jìn)過程中收到了良好的經(jīng)濟(jì)效益，但過度追求利潤導(dǎo)致公共產(chǎn)品的價格偏高和難以保證公益性等問題。黑格爾曾說，當(dāng)實踐已經(jīng)完成了它的發(fā)展階段并成為問題的時候，才開始在理論上反映出來[10]242-245。英美等國逐漸出現(xiàn)了對PPP的批評和質(zhì)疑之聲，這促使各國政府開始建立相關(guān)部門和出臺調(diào)整PPP的政策。

1.英國

英國對城市公用事業(yè)的民營化改革是以政府管制立法為先導(dǎo)，這使得民營化改革具有法律依據(jù)和實施程序，2012年底，英國財政部正式公布“關(guān)于公私伙伴關(guān)系新模式”政策文件和“私人融資標(biāo)準(zhǔn)化合同指引”，為其PPP模式的發(fā)展提供了全新的空間。

2.美國

美國是PPP項目發(fā)展的后起之秀，采用由“全國公私營機(jī)構(gòu)合作委員會”(National Council for Public Private Partnerships，NCPPP)獨(dú)立監(jiān)管的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管模式，獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的首長和成員由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院同意后任命，由于其人員來自不同黨派，保證了其權(quán)力行使的公平性，同時，其成員多從該領(lǐng)域的專家中選擇，保證了裁定的合理性。在立法方面，1997年美國衛(wèi)生部發(fā)布了《A Guide to Developing Public Private Partnerships in Child Support Enforcement》，其眾多州根據(jù)自身實際情況也制定了適合PPP模式運(yùn)行和使用的制度準(zhǔn)則。

3.日本

日本采用“總分”的模式，由日本PFI委員會負(fù)責(zé)，內(nèi)閣辦公室和各地方政府配合監(jiān)管執(zhí)行。在規(guī)范和立法方面，日本針對性較強(qiáng)，對于PPP模式的眾多環(huán)節(jié)作了相應(yīng)規(guī)范，僅2001-2004年間，內(nèi)閣辦公室就公布了一系列文件指引：PFI項目的風(fēng)險分配指南、PFI項目價值評估指南、PFI標(biāo)準(zhǔn)合同文本和PFI項目運(yùn)營監(jiān)控指南等。

4.韓國

韓國PPP項目的主要監(jiān)管服務(wù)部門是戰(zhàn)略投資部(MOSF)下設(shè)立的PPP評估委員會(PRC)。截至2005年，韓國已經(jīng)形成了一套比較完備的PPP法律體系，并且成立了PIMAC，負(fù)責(zé)發(fā)布年度PPP計劃以及編制PPP指南，提供PPP項目可操作的指引[11]。

(三)PPP模式的國際經(jīng)驗借鑒

對比上述在PPP立法和監(jiān)督方面比較突出的國家，中國PPP法律應(yīng)加強(qiáng)如下環(huán)節(jié)：

1.建立主導(dǎo)機(jī)構(gòu)

PPP模式的法律架構(gòu)問題涉及PPP模式運(yùn)作的多個方面和各類關(guān)系，PPP模式只有在成熟而完善的立法架構(gòu)中才能發(fā)揮重要作用。目前，中國PPP項目的運(yùn)作涉及眾多部門，各行政機(jī)構(gòu)看似可以互相配合，但是由于PPP模式本身涉及的方面較為復(fù)雜，當(dāng)遇到急需處理的事情時，涉及的部門可能不止一個，實際操作中容易出現(xiàn)互相推諉和職責(zé)不清的狀況[12]。

想要PPP項目順利進(jìn)行，沒有一個明確的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)是不行的。在這方面可以借鑒美國的執(zhí)行方式，建立一個PPP特別機(jī)構(gòu)或部門，對全國的PPP政策、方針和文本解釋等給予全面且權(quán)威的控制與解釋，并對其后續(xù)發(fā)展進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)和支持，保證項目的最終實現(xiàn)。

2.建立適用法律

(1)建立針對性法律

PPP模式本身種類眾多且操作復(fù)雜，運(yùn)用已有法律開放式的架構(gòu)有時無法處理PPP項目的特殊性問題，無法真正對項目起到約束管制或是裁定的作用。因而，一套適用PPP模式的專門立法亟待推出，以保證對PPP項目的統(tǒng)一管理，保障項目雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益和國家利益。

立法是一段時間內(nèi)必須完成的必要事件。然而，現(xiàn)實情況是PPP項目已在各地不斷推出，而讓眾多項目靜候一部完善的法律出臺再進(jìn)行，是有悖于經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程的。因而，在立法方面，高效快速的作法是將不同PPP項目進(jìn)行性質(zhì)歸類，找到同一性質(zhì)項目的法律問題關(guān)鍵點，在已有的法律中尋找可解釋可解決的方式進(jìn)行指導(dǎo)；如果現(xiàn)實法律中并未有明確的規(guī)定，則根據(jù)已有的相關(guān)案例作為指導(dǎo)，由最高人民法院給出法律解釋，通過案例的不斷積累，總結(jié)出同類型項目的指導(dǎo)方案和糾紛處理依據(jù)。

同時應(yīng)加快專門立法的速度，在中國以全國人大或其常委會名義制定單行法律，并對構(gòu)成障礙的其他法律條款加以修改和調(diào)整，逐步進(jìn)行推廣，在實踐中再次檢驗，使其逐步適應(yīng)中國PPP項目的發(fā)展。

(2)提高法律執(zhí)行階層

PPP模式運(yùn)作涉及多個層面，重點強(qiáng)調(diào)公共部門與私人的合作關(guān)系，單純的地方法規(guī)和部門條例缺乏權(quán)威性，在涉及政府及高層級的機(jī)構(gòu)時，在執(zhí)行力度上難以取信于人，容易造成投資者利益損害。在這方面，可以借鑒韓國政府機(jī)構(gòu)設(shè)置由政府某一部委進(jìn)行專屬管理，負(fù)責(zé)相關(guān)政策的解釋和裁決，并進(jìn)行監(jiān)管，同時配備PPP方面的專家和專業(yè)人員組成咨詢機(jī)構(gòu)，預(yù)防PPP項目運(yùn)行過程中可能出現(xiàn)的問題。

3.頒布明確的政策支持

PPP模式對于政府和民間資本有著不可替代的特殊優(yōu)勢，中國政府作為參與方在使用過程中缺乏明確的政策支持，缺乏共同面對利益及風(fēng)險的意識。這就需要政府認(rèn)清自身角色，積極起到公共利益代言人的作用，制定適合PPP項目發(fā)展的宏觀和微觀支持政策，設(shè)置合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，建立政府的信用體系，最大限度地吸引民間資本，緩解政府財政壓力，更快更全面地推進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

PPP模式的有效運(yùn)作，可以促進(jìn)公私資本的有效流通，激活市場，為中國“一帶一路”建設(shè)帶來新一輪的發(fā)展。因而，對PPP的立法和有效監(jiān)督管理，將成為這一模式能否順利運(yùn)行的一大關(guān)鍵。應(yīng)多借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，同時結(jié)合中國特色的市場機(jī)制，注重實踐，不斷發(fā)展完善，為新一輪經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供支持。

[1]王守清，柯永建.特許經(jīng)營項目融資(BOT/PFI/PPP)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2008.

[2]孟春,王景森.借鑒國際經(jīng)驗完善我國PPP機(jī)制[J].經(jīng)濟(jì)研究參考,2014,(36):5-8.

[3]劉志.PPP模式在公共服務(wù)領(lǐng)域中的應(yīng)用和分析[J].建筑經(jīng)濟(jì),2005,(7):13-18.

[4]劉薇.PPP模式理論闡釋及其現(xiàn)實例證[J].改革,2015,(1):78-89.

[5]袁競峰,鄧小鵬,李啟明,等.PPP模式立法規(guī)制及其在我國的應(yīng)用研究[J].建筑經(jīng)濟(jì),2007,(3):95-99.

[6]徐霞,鄭志林,周松.PPP模式下的政府監(jiān)管體制研究[J].建筑經(jīng)濟(jì),2009,(7):105-108.

[7]姜明安.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].北京：法律出版社，2006.

[8]王東波,王薇.基礎(chǔ)設(shè)施項目PPP模式選擇研究述評[J].項目管理技術(shù),2013,(12):39-45.

[9]湛中樂,劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學(xué),2007,(3):61-70.

[10][德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚(yáng)，譯.北京:商務(wù)印書館，1982.

[11]葉秀賢,孫慧,范志清.韓國PPP法律框架及其對我國的啟示[J].國際經(jīng)濟(jì)合作,2011,(2):52-55.

[12]陳婉玲.公私合作制的源流、價值與政府責(zé)任[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2014,(5):75-83.

(責(zé)任編輯治丹丹)

The Necessity and Countermeasures of the PPP Legislation

CHENG Jun-shuai,LI Wei-jie

(School of Law,Xinjiang University of Finance and Economics,Urumqi,Xinjiang 830012,China)

As a public infrastructure construction,the PPP operation mode is widely used in many countries.Although started late in China,many successful operations of the project show the potential and value of the PPP model for national development.With the overall promotion of“One Belt,One Road(B&R)”policy,the PPP will be used in more fields and at a new level.Based on the analysis on the origin and nature of the PPP and the operation of PPP models in various countries,the paper puts forward the necessity of the PPP legislation and suggests some legislative countermeasures,in the hope of providing the basis for the application of the PPP model in the B&R policy in China.

B&R;the PPP model;legislation;the legislature;foreign experience

2016-01-20

新疆財經(jīng)大學(xué)研究生科研創(chuàng)新項目(XJUFE2016D008)

成軍帥(1989-)，女，河北承德人，新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)在讀碩士研究生，主要研究方向為市場規(guī)制法。

D 92

A

2095-462X(2016)04-0082-04